防拐骗安全教育方案范文

防拐骗安全教育方案篇1

明确儿童被拐高发场所

公园、游乐场、动物园、景区

这些场所一般都是宝宝的最爱，是宝宝的聚集之地，同时又由于这些地方人群密集、人流量大、方便作案，因此游乐场、公园等地成为了人贩子最佳的犯罪地点。

大商场、超市

商场或超市人流量大，并且隔断较多，柜台和柜台的陈设相差不大，加之此时宝宝的辨别能力尚弱，所以很容易走丢。

学校门口、上学途中

父母接送孩子的途中，在父母与宝宝产生一定距离，或是父母把宝宝送到学校门口离开时，都是人贩子作案的最佳时机。

小区中、自己家中

小区、家都是人们最熟悉的场所，家长们可能会因此疏于防范，这便使犯罪分子有机可乘，因此家门口也成为孩子被拐的高发场所。

综上来看，宝宝被拐的高发场所多是一些人群聚集、人流混杂的公共场所。但在如今人贩子日益猖獗的情况下，没有一个场所是绝对安全的。父母在提高警惕的同时，必须加强对孩子的防走失教育。

安全教育步步走

灌输防骗思想

陌生人的东西不能要

父母应该经常教育宝宝在任何时候和任何场所都不可以接受陌生人给的饮料、糖果、冰激凌、礼物等，无论对方用什么东西诱惑都必须坚定地摇头，也不要跟他们交谈或说出家里的真实情况。

不要跟陌生人离开

父母要时刻叮嘱宝宝无论如何都不能跟陌生人走，并且要给宝宝讲清楚除了爸爸妈妈、爷爷奶奶、姥姥姥爷等亲人之外都是陌生人，即使是在别人家看过这个人，这个人也是陌生人。

独自在家别给亲人以外的人开门

父母要经常告诫宝宝，如果有一个不是本家庭成员的陌生人敲门，一定不可以开门接待，并要及时拨打爸爸妈妈的电话说明情况。所以，父母平时要训练宝宝记住家人的电话号码，一旦有紧急情况或遇到危险，宝宝就会有意识地赶紧拨通号码找到家人。

走失了要及时求助

父母要教会宝宝一旦找不到爸爸妈妈了，要向其他人求助，比如警察叔叔、叔叔、戴红袖章的管理人员、穿制服的保安人员、餐厅服务台的阿姨等等。同时，还要教宝宝学会拨打110、119、120等紧急求救电话，打通电话之后，还需说出自己的情况。

增强防骗意识

给宝宝讲防骗故事

故事作为幼儿教育的一种重要形式，其儿童视角的运用能够促进教育信息有效传递。所以父母可以经常给宝宝讲一些防骗小故事，并且在讲故事的过程中，穿插性地向宝宝提一些小问题，例如“如果你是故事中的XX，你会怎么做呢”，以此来加深宝宝对故事中防骗小知识的理解。

亲子游戏模拟演习

游戏是孩子最喜欢的一种活动形式，家长可以利用游戏对孩子进行防骗教育。此时，父母需要先为宝宝创设一个具体的情境，然后与宝宝扮演不同的角色进行游戏，例如“陌生人来了怎么办”“被陌生人拐骗怎么办”等，让宝宝在游戏中体验到掌握安全技能的重要性。

看到走失新闻借机进行教育

如今，潜移默化的随机教育在幼儿教育中发挥着不可替代的作用。所以，在宝宝看到关于走失的新闻时，父母可以趁机给宝宝讲解当前社会上出现的种种拐骗儿童的犯罪活动和拐骗手法，提高宝宝对人贩子的识别能力。

教孩子主动自救

一旦被抓不要惹怒坏人

父母要时常告诉宝宝如果不小心被坏蛋抓起来了，一定不要又哭又闹地激烈抗拒，因为这样很可能会惹怒坏人，给自身带来伤害，而是要尽可能跟犯罪分子斗智斗勇，争取同情。

机智留下小记号

父母要提醒宝宝在被劫持的路上尽可能多地留下个人标记，比如，走到十字路口这类重要的地方，及时扔出自己身上的随身物件，以便为日后的逃跑和对罪犯的抓捕提供线索。另外，要多留意周围的环境，车子的颜色、车牌号、周围的声响等等，这些都对自救很有帮助。

不要哭闹不吃饭

父母应该告诉宝宝即使被拐骗了，还是要照常吃饭睡觉，尽量不哭不闹，这样才能减少体力消耗，养精蓄锐，以便日后有体力逃跑。

想方设法寻求机会打电话

平时牢记父母手机号，寻找机会拨打父母电话或110求救电话，并告诉他们自己所在地附近的标志性建筑或标志。

防拐骗安全教育方案篇2

近几年，诈骗在犯罪大家族中辰逐年上升的趋势，他们以排山倒海只是进攻我们中小学生，有些抵挡不住这个冷酷“杀手”，结果上当受骗。这些冷酷“杀手”的诈骗手段有很多，他们主要针对中小学生有颗天真幼稚和善良的心，利用花言巧语骗得中小学生信任然后作案。

最近，我也听说过这样一件事，李某，性别女，年龄18岁，上网时交了一个网友，她和这个网友交谈了差不多半年了，两人都挺有默契，有许多共同话题。于是网友提出在某个地方会见会见，李某觉得这个网友人挺好的，出来会个面，可以加深两人的友谊，于是便答应了。结果，会见那天，李某就出事了，那个网友把李某拐到某事的一间夜总会从事活动。原来那个网友是拐卖少女的诈骗团伙之一，他们利用上网与少女交谈，之后约她们出来，进行拐卖。

看了这些《法制图片》，我受益匪浅。我学会了：1在公共场所上，不要贪图便宜，就算看见地上有钱，也不要随意去时捡拾。如果遇到向你推介商品的陌生人，要学会回避，不要随便搭讪。2不要看陌生人给你看的物品，如果陌生人对着你吹一口烟过来时，你要学会回避，因为这有可能是迷晕药。3不要听陌生人格你讲的故事，这是他们博取你们的同情。4不要沉迷于网吧，上网时，要慎交友，远离网上的不良信息，不要被那些看不见的陷阱所迷惑。

同学们，请勿贪小便宜，贪吃贪玩往往会吃大亏哦！我们要对不了解的人提高警惕，要学会防范，这样才能保护自己。

防拐骗安全教育方案篇3

一、营造“安全生产月”活动氛围。

我园在电子显示屏上滚动播放安全宣传口号和安全常识，在校园醒目位置设置以“防校园暴力、防震、防火、防手足口病、防雷击、防溺水、防食物中毒、防交通事故”等为主要内容的安全教育专栏。

二、开展安全教育宣传活动。

1、开展安全教育主题活动。结合学园网站、国旗下讲话、早谈活动、健康活动或语言谈话活动进行食品安全、防溺水、交通安全等相关的教育并做记录，开展亲子交通安全绘画展；结合安全教育平台开展安全教育活动，进一步增强师生的安全防范意识、自我保护意识和法制意识。

2、借助六一游园活动，开展安全知识问答活动以及分发“幼儿安全知识问答”的宣传单等形式宣传安全知识，营造“安全生产月”活动的浓厚氛围。

3、发动教职工和家长参加防溺水专题网络竞赛活动。（全园183名幼儿，参赛率已达100%）

三、开展模拟演练活动。

学园于6月18日日邀请家长合作开展防拐骗演练活动，进一步增强家长和教师的安全教育能力和提高幼儿的安全防范意识和自我保护能力，避免拐骗幼儿和伤害幼儿人身安全的事故发生。

四、开展安全生产“打非治违”专项行动，及时排查校园安全隐患。

安全领导小组通过对道路交通、消防安全、食品卫生、防溺水等重点项目的安全隐患排查和整治。切实有效地消除校园及周边存在的各种安全隐患，实现校园及周边环境明显优化。

防拐骗安全教育方案篇4

近日，针对近期网络中关于“人贩子应不应该判死刑”的讨论，最高法院有关负责人称，目前，从刑期看，拐卖儿童犯罪的最低刑期高于故意杀人罪的最低刑期。该负责人表示，随着《刑法修正案（九）》出台，收买被拐卖儿童的犯罪分子将一律追究刑事责任，这将有力打击买方市场。

坊间有句话叫“没有买就没有卖”，拐卖妇女儿童犯罪之所以如此猖獗，虽不断加大打击力度依然有人铤而走险，这一方面说明，拐卖妇女儿童有丰厚的“利润”空间，另一方面则更显示买方市场巨大，尤其是拐卖儿童甚至婴儿犯罪。报道显示，当前拐卖儿童犯罪出现了一些新情况，突出表现在采取偷盗、强抢、诱骗犯罪的发案数量明显下降，大部分被拐儿童系被亲生父母出卖或遗弃，继而被“人贩子”收买、贩卖。这也说明，拐卖儿童、婴儿犯罪，其方式正由过去常见的哄骗诱拐甚至偷盗、强抢在向亲生父母主动出卖牟利方面转移，因此，加大对收买儿童犯罪的打击，更显迫切和必要。

但另一方面也不能忽视的就是强化儿童的国家监护和救助保障机制，由于社会竞争和道德伦理价值观的多元，造成极少数年轻父母观念扭曲甚至丧失道德人伦，把孩子完全当成自己的“私有商品”，任意选择对外“出售”，日前就有媒体报道．江苏徐州贾汪区的一名男子，在3年的时间里接连卖掉3个亲生娃，用违法获得的11万元盖起了一栋二层小楼。对于类似这样父母，严惩买方和惩治无良父母，对于被他们贩卖的儿童显然都没有任何实际意义。如何给这些被拐卖的孩子创造和提供一个良好的生活成长环境，使他们享受温馨的爱护和安全健康的监护，这才是最重要的当务之急。

实际上，对于妇女儿童的关爱与保护，我们并不缺少相关法规制度，但在具体实践中，却缺乏必要的主动性，某些家庭出现虐童、弃童、甚至蓄意拒绝承担抚养监护孩子义务行为时，政府基层部门甚至公安派出所在接到群众举报后，不是立即主动代表国家对这些孩子进行收留监护，多是对父母进行规劝、处罚，或是将孩子的监护权临时移交给孩子的近亲属，而在很多文明法治国家，遇到类似情况，政府所做的第一件事就是首先履行国家肩负责任，将孩子移交给政府指定的儿童福利机构，直到父母接受处罚并做出承诺后甚至由法院裁决后，才允许孩子回到父母身边，这样做的意义在于，一是督促父母认真履行监护、抚养、教育孩子的法定义务，二是可以避免孩子受到父母家庭的进一步虐待甚至遗弃，更可以防止某些无良父母将孩子贩卖。事实上，某些亲生父母贩卖儿童事件发生前．都已经呈现出某种迹象，如果强化国家监护责任，主动将这些父母的监护权剥夺，对于防止和避免孩子被亲生父母所卖无疑能起到防微杜渐作用。

其次是要优化国家救助和保障机制，前不久媒体曝出的“干尸儿童事件”，更折射出某些政府机构对儿童救助、监护、教育和保障等方面的薄弱，不少地方的儿童福利机构，实际上已经沦为某些政府官员“作秀”的舞台，除了一些节日期间去“看望、慰问”之外，日常生活、教育以及环境状况的改善，多来自社会爱心人士的捐献，政府所属儿童福利机构本身的“营养”不足甚至入住条件的“苛刻”，使得不少被拐卖儿童被警方解救之后，或是重新回到父母身边，或是交给孩子的近亲属代行监护抚养，客观上也造成孩子被再次虐待、遗弃甚至被贩卖的可能。强化国家监护和优化救助保障，既可以预防亲生父母贩卖儿童、婴儿犯罪，实质上也是国家应当履行的义务和职责。

每一个孩子既是父母生命的延续，更是国家的宝贵财富，无论严厉打击拐卖，还是买卖“同刑”，显然都只是一种法律手段，目的都是为了保护每一个孩子不受到身体和心理上的伤害，当社会价值多元，某些年轻父母对子女法定责任意识下滑，甚至丧失道德而出现贩卖亲生子女犯罪行为时，法律严惩是一方面，提升和强化国家监护责任予以“弥补”，让每一个孩子都能健康快乐成长，这才是最根本目的。

防拐骗安全教育方案篇5

一、依法履行/！/职责情况。

为了促进我县妇女儿童发展规划的工作实施，确保20__-20__年《中国妇女发展纲要》和《中国儿童发展纲要》确定的各项目标在我县的全面落实，我局党委高度重视，将保障妇女儿童的合法权益工作纳入重要议事日程，适时开展“天网”、“飓风”、整治学校周边环境秩序等系列统一行动，切实维护全县广大妇女和儿童的合法权益。

一是加大宣传力度。我们在各派出所设立反家庭暴力犯罪举报中心，广泛开展维护妇女权益法律法规的宣传教育，通过法制宣传，禁止针对妇女的一切形式的暴力，保护妇女合法的控告权、申诉权、诉讼权等。同时，我们在各中小学校广泛开展法制教育，提高广大儿童的法制观念、自我保护意识和防控能力。

二是加大防控力度。我们坚持打防并举，严厉打击“两抢”等伤害妇女儿童的多发性刑事犯罪。认真组织开展“天网行动”，以__x镇为重点，加强治安防控力度，由__x派出所民警组成统一行动小组，以控制城区夜间社会治安为目标，采取跟踪、守点等多种形式狠击“两抢”。一年来，共破“两抢”案件35起，抓捕犯罪嫌疑人41名。今年10月，在县委、县政府的重视下组建了特警队，由特警队员们组成县城摩托车巡逻车队，在桃花江镇昼夜巡逻加强防范，有效地控制了街头犯罪，保障了妇女儿童的生命财产安全。为了确保青少年健康成长，为未成年人创造良好的社会治安环境，我们积极开展了网吧专项治理行动，共检查网吧2762次，取缔“黑网吧”52家，对107家网吧安装了安全软件，建立了网络监控平台，实行了24小时全面监控。

三是加大打击处理力度。20__年度，我们切实加大打击处理力度，使妇女儿童权益进一步地得到维护。特别是严厉打击各种侵害妇女儿童人身权利和财产权利的违法犯罪活动，严厉打击活动，尽力减少、拐卖等侵害妇女人身权利的刑事案件的发案率，严格控制未成年人的犯罪率和减少重新犯罪率。全年立案件10起，破10起，立拐卖妇女儿童案件1起，破1起，两类案件发案率分别比去年同期下降67.7、50。我们采取有力措施，严厉打击拐卖妇女儿童的违法活动，全年共解救被拐妇女6人，协助查找丢失的儿童3人。如：20__年元月，河南邯郸一张姓老人在__x派出所报称：其14岁女儿被人拐卖到__x镇，请求派出所协助查找。所长__x立即组织民警开展调查，发现该镇新塘村一王姓家中曾有外来陌生女子，后此女子又被转移到__x。民警们火速赶赴__，通过多方努力，将__x成功解救。又如：20__年8月9日，我局查获了5名非法入境的越南籍女子，经调查此5名越南籍女子先后被人从边境骗至__x镇卖与单身男子为妻。20__年9月2日，5名女子已由我局民警遣送，全部安全离境。

二、20__年工作设想。

20__年总体工作思路是：紧紧围绕全县妇女儿童两个发展规范，进一步深入开展维护妇女、儿童权益法律法规的宣传教育，进一步严厉打击各种侵害妇女儿童人身、财产权利的违法犯罪活动，加大执法力度，切实保障妇女儿童的合法权益。

具体意见：

1、继续强化派出所反家庭暴力犯罪举报中心的职能，禁止针对妇女儿童的一切形式的暴力，保护妇女儿童的人身权利。

2、继续强化刑侦部门对、拐卖妇女儿童案件的侦破力度，严厉打击各种侵害妇女儿童权益的刑事犯罪活动。

防拐骗安全教育方案篇6

关键词：拐卖儿童；犯罪手段；危害性；法律性质；刑事政策

一、拐卖儿童行为出现新的手段

拐卖妇女儿童罪是一种世界性的犯罪，在我国也属于高发性的犯罪之一。近年来，我国的拐卖妇女儿童案件不仅数量上升，而且在作案手段上花样翻新，尤其在拐卖儿童案件中，犯罪分子用于将婴幼儿脱离其父母、监护人控制的手段更是层出不穷，除了传统的利诱、欺骗等非暴力的拐骗手段和胁迫、麻醉等暴力的绑架手段外，还产生了一些新的手段，其中，“故意使人信其与被抢婴幼儿具有亲属关系或监护关系”抢夺婴幼儿行为，尤其引人注意，其性质在现行刑事法律和司法解释中，并没有特殊的归置，引发的理论问题以及因此带来的法律后果，也值得进一步探讨。

二、新的行为手段带来的新问题

不论是拐骗，还是绑架，传统的犯罪手段，都是针对被害人（婴幼儿）本身或者其监护人的行为。刑法在对拐卖儿童罪的规定中也都将此作为定罪的客观要件和重要的量刑情节来考虑。

近年来，在越来越多的拐卖儿童案件，一开始实施犯罪行为时，犯罪分子便使用一种新的手段――“故意使人信其与被抢婴幼儿具有亲属关系或监护关系”，进而抢夺婴幼儿。这种行为也给此类案件带来了不同于以其他手段作案的拐卖儿童案件的特点。

（一）手段所针对的具体对象的变化

在一般的拐卖儿童犯罪当中，犯罪分子在使婴幼儿脱离其家庭、监护人时，所使用的手段不管是拐骗，还是绑架，都是针对婴幼儿或者其监护人的行为。而在这种新的犯罪手段下，其行为对象变成了婴幼儿和其监护人之外的人，即当时在场的所有社会大众。

（二）行为的社会危害性变化

1、行为社会危害性量的增加

拐卖儿童犯罪，其社会危害性一直以来都基本集中地限于被拐儿童家庭本身，而以这种新手段抢夺婴幼儿的行为，将犯罪的方式变成了欺骗甚至利用在场的其他无关社会人员，使原本与犯罪无关的人，涉入甚至帮助犯罪分子完成将婴幼儿脱离监护的行为。在实践中，有的犯罪分子假装是与监护人因家庭矛盾吵架的其他家庭人员，如监护人的配偶，明目张胆地和监护人抢夺婴幼儿，而正是这种行为，使围观的人员相信了犯罪分子与被拐的婴幼儿有亲属或者监护关系，不仅没有上前制止抢夺婴幼儿的行为，甚至出现了被误导之人，帮助犯罪分子，而劝阻真正的监护人实施自救措施的荒唐一幕。

当有些社会人员得知出于原本的“好心”，铸成大错时，内心的痛苦丝毫不亚于丢失孩子的家庭所承担的痛苦，而这类人，往往都是社会中最具有公义心，最热忱的人。他们被犯罪分子利用后，可能永远都不会再急公好义，而是转为冷漠对人。这对于实现我国将社会风气向崇尚正能量转变的大方针极为不利。

从以上角度来讲，这种以“故意使人信其与被抢婴幼儿具有亲属关系或监护关系”的手段实施抢夺婴幼儿的行为，其社会危害性相较于传统的拐卖儿童行为的社会危害性要大的多。

2、加深了被拐儿童家庭的痛苦，不利于被拐儿童的找回

每一个被拐儿童的家庭，无疑都是痛苦万分的。但是，当自己孩子被抢夺的现场，所有旁观者都没能给予自己任何帮助，甚至是转而帮助犯罪分子，这种痛苦是加倍的。例如，实践中就有案例，年轻的母亲本来有可能追上抢夺自己孩子的犯罪分子，但是被围观群众误以为是不给孩子的父亲探视孩子的权利，阻止了其的追赶行为。正是因为这样，使这些家庭，不再信任社会力量，而我国的被拐儿童找回工作，大量由社会公益力量参加甚至主导。这种不信任，往往导致了找回工作难以进行，这反过来又一次加剧了被拐儿童家庭的痛苦程度。从这角度上来讲，使用此种手段抢夺婴幼儿，使拐卖儿童罪的社会危害性加深。

3、助长了犯罪分子的气焰，不利于刑法发挥特殊预防作用

一般来说，犯罪分子在欲实施一项犯罪时，都是小心避开人群，秘密进行的。但是，可以看到，在当犯罪分子故意地将自己扮演成被抢夺婴幼儿的亲属或者监护人的时候，他主观上是不害怕被别人看到自己的犯罪行为的，不仅如此，有些犯罪分子还利用了围观者的“好心”，将自己假装成家庭中弱势的一方的地位，得到了围观者的“同情”甚至是支持。在这种情况下，犯罪分子往往在犯罪时有一种将众人都玩弄于股掌之中的，从犯罪心理学上来讲，这种可能是他再一次为相同犯罪行为的源动力之一，即使是其受到了刑罚之后。故而，这种抢夺婴幼儿的手段不仅有利于犯罪分子达成犯罪目的，还对于刑法发挥特殊预防作用，改造和教育犯罪分子，有着很大的反作用。

三、可能采取的应对措施

正是因为犯罪分子采取了这种新的抢夺手段，我们的立法和司法环节，应该相应的采取一些应对的措施，以期使刑法同犯罪行为的发展相适应，达到更好地惩罚和预防犯罪，保护人民的作用。

（一）立法应明确规制新的情节

行为人使人误以为其与被抢夺婴幼儿具有亲属甚至监护关系，所以使得其犯罪行为在预备、实施阶段都具有欺骗性和主观上的隐蔽性①，且犯罪分子在实施犯罪时，更加倾向于使用这种手段。

因此，在立法层面上，应该明确使用此种手段的法律性质，规定与之相应的加重情节，使运用此类手段进行犯罪的犯罪分子，承担与其社会危害相应的刑事责任，以体现刑法的罪责刑相适应原则；同时，应当更加注重保护婴幼儿的安全，在出现双方均声称为其父、母而争夺婴幼儿的情形时，公安机关应当及时介入，并以一种有效措施留置盘问双方，以利于查清事实，亦能有效遏制此类行为的蔓延。

（二）制定新的刑事政策，加强防拐宣传

因为立法程序的复杂性和立法与司法的衔接问题，我们有必要先行制定新的刑事政策，以灵活快速的制止此类犯罪。

可以看出，犯罪分子之所以有恃无恐的假装、扮演被拐儿童的亲属或监护人，就是利用了人们“不要掺和别人家的是非“的心态，所以，要从制度上杜绝这种情况的发生，就必须建立一种体制，即在发生争夺婴幼儿的事件时，能有效的控制争夺双方，不使任何一方将孩子带离，等公安机关或者相关社会机构介入，彻底弄清事实后，再做决断。这种刑事政策的基础，仍然是人民群众，具有很强的操作性，能够很迅速的产生作用。同时，也能为见义勇为的热心人提供一种可行的合法的方式，使其在道义上没有顾虑，有利于纠正不良的，冷眼旁观的社会风气。应该及时建立，大力宣传。

四、结语

家庭是社会的细胞，儿童是每个家庭的价值中心，中国每年约有二十多万左右的儿童失踪，这是一个惊人的数字。我国的拐卖儿童案件仍然处于一个上升期，发现拐卖儿童犯罪的新特点，新问题，以期在法律、政策层面做出新的调整，是一个长期而复杂的工作。（作者单位：甘肃政法学院）

注释：

① 即客观行为虽不具有隐蔽性，但是会使见其行为的人主观上都不认为其行为是犯罪行为。

参考文献：

[1] 李慧翔.三名失踪儿童改变美国历史[J].科学大观园，2013，12.

[2] 安曦萌.中美刑事政策比较研究[D].上海：复旦大学，2013.

[3] 欧阳丹.刑事拘留制度研究――以无证逮捕为参照[D].上海：上海交通大学，2007.

[4] 周其国.论我国现行犯速决程序的构建[D].合肥：安徽大学，2011.

防拐骗安全教育方案篇7

加快推进流浪未成年人救助保护体系建设，为认真贯彻落实《国务院办公厅关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》〔2011〕39号）精神。切实维护流浪未成年人的合法权益，经市政府同意，现就加强和改进我市流浪未成年人救助保护工作交流如下：

一、增强流浪未成年人救助保护责任意识高度重视。

关系到未成年人的健康成长，做好流浪未成年人救助保护工作。关系到社会和谐安定，关系到以人为本执政理念的落实。及时有效救助保护流浪未成年人，各级政府的重要职责，维护未成年人合法权益的重要内容，预防未成年人犯罪的重要举措，加强和创新社会管理的重要方面，社会文明进步的重要体现。近年来，市采取了一系列有针对性的救助保护措施，加大了主动救助力度，加快了基层救助服务网络和救助保护设施建设，开展了人性化、关爱型救助服务，有效地维护了流浪未成年人的合法权益。但由于受人口流动加速、一些家庭监护缺失等因素影响，市未成年人流浪现象依然存在甚至出现胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨和实施其他违法犯罪等问题。因此，全市各级政府、各有关部门和单位要从保护未成年人权益、预防未成年人犯罪、维护社会发展稳定的大局出发，充分认识加强和改进流浪未成年人救助保护工作的重要意义，切实增强责任感和紧迫感，把思想和行动统一到国务院的决策和部署上来，坚定信心，抓好落实。要按照国务院的要求，坚持未成年人权益保护优先、救助保护和教育矫治并重、源头预防和综合治理齐抓、政府主导和社会参与结合的原则，不断健全工作机制，加强协调配合，创新工作方法，加大政府投入，切实解决好流浪未成年人救助保护、教育矫治、回归安置、源头防治等难点问题，切实地维护好未成年人合法权益，促进其健康成长。

二、强化流浪未成年人救助保护工作举措.明确职责。

（一）不断完善救助服务网络。市目前没有救助保护设施的区县（自治县）要在十二五”期间完成救助保护设施建设；已有救助保护设施的区县（自治县）要进一步健全功能，加强救助保护体系建设。全市各级政府要建立和完善救助管理机构、乡镇政府（街道办事处）救助点、村（居）委会救助信息员三级救助保护网络。要进一步加强救助保护设施建设。尤其是完善教育矫治、心理干预、康复培训、文化娱乐等设施和功能。各救助保护机构的建设应符合国家相应规范。要依托现有乡镇政府（街道办事处）村（居）委会，开展流浪未成年人救助保护工作。乡镇政府（街道办事处）要设立救助服务点，负责为辖区内流浪未成年人提供宣传、劝导、救助、转送等服务。村（居）委会应当明确一名救助信息员，负责向乡镇政府（街道办事处）救助服务点传递流浪未成年人的有关信息。

（二）应当及时护送到发现地的救助保护机构接受救助。发现成年人携带未成年人流浪乞讨的公安机关应就地或带到有关场所进行调查、甄别。对由父母或其他监护人携带子女流浪乞讨的应对其进行批评、教育并引导护送到救助保护机构接受救助；无力自行返乡的由救助保护机构接送返乡，采取更加积极主动的救助保护措施。公安机关应当充分发挥交巡警平台、派出所在街面和社区管理中的重要作用。发现流浪未成年人。公安机关予以协调配合。对有组织胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨等违法犯罪嫌疑者，要依法查处。民政部门以及各级救助机构要积极开展主动救助，引导护送流浪未成年人到救助保护机构接受救助。市政部门发现流浪未成年人，应当告知并协助公安或民政部门将其护送到救助保护机构接受救助；积极配合民政部门在车站、码头以及繁华地段设置醒目的救助标识牌，载明救助保护机构的地址和联系电话。对突发急病的流浪未成年人，公安机关、民政和市政等部门应当直接护送到定点医院进行救治。卫生部门要确定定点医院，落实政策措施，切实做好流浪未成年人的医疗救治工作，尤其是对艾滋病等严重传染性疾病患者，应当指定专门医院予以及时救治。村（居）委会等基层组织应组织和动员居民提供线索，劝告、引导流浪未成年人向公安机关、救助保护机构求助，或及时向公安机关报警。

（三）不断深化打拐专项行动，严厉打击拐卖未成年人的犯罪行为。全市各级公安机关要始终保持严打高压态势。严厉打击拐卖、拐骗儿童、强迫未成年人违法犯罪和对其害行为。要进一步强化专案侦查工作，坚持顺线追踪、深挖幕后，彻底摧毁侵害未成年人权益的违法犯罪团伙。要进一步强化社会面巡逻查控和重点人员、重点场所的治安管控力度，及时发现并查处侵害流浪未成年人权益的违法犯罪活动。要进一步强化接处警工作，凡接报或发现胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨等案件线索的要第一时间出警、第一时间核查甄别。要进一步加强公安派出所、交巡警平台等街面执勤的协调配合，对巡查中发现的组织未成年人乞讨和其他强迫未成年人违法犯罪活动，要按照“谁发现、谁处置”原则，做好先期处置工作。要进一步加强警务合作，健全完善跨部门、跨警种、跨地区打击拐卖犯罪工作机制和未成年人失踪快速查找机制，对来历不明的流浪乞讨和被强迫从事违法犯罪活动的未成年人，一律采集生物检材，及时录入全国打拐DNA脱氧核糖核酸）信息库，实现信息共享、协同作战，不断提高打击侵害未成年人合法权益违法犯罪的能力。民政等有关部门要协助公安机关做好被拐未成年人的调查、取证和解救工作。

（四）综合运用救助保护信息系统、公安人口管理信息系统、全国打拐DNA信息库和向社会寻亲公告等方式，加强流浪未成年人的回归与安置。民政部门、救助保护机构和公安机关要密切配合。及时查找流浪未成年人父母或其他监护人。

救助保护机构要及时安排接送返乡，对查找到父母或其他监护人的流浪未成年人。交通运输等部门要在购票、进出站、乘车等方面积极协助。流出地救助保护机构应当通知返乡流浪未成年人或其监护人常住户口所在地的乡镇政府（街道办事处）做好救助保护和帮扶工作。流出地救助保护机构要对流浪未成年人的家庭监护情况进行调查评估，对确无监护能力的由救助保护机构协助监护人及时委托其他人员代为监护；对拒不履行监护责任、经反复教育不改的由救助保护机构向人民法院提出申请撤销其监护人资格，依法另行指定监护人。

继续查找的同时，对暂时查找不到父母或其他监护人的流浪未成年人。要通过救助保护机构照料、社会福利机构代养、家庭寄养等多种方式予以妥善照顾。各级救助保护机构对半年以上仍查找不到父母或其他监护人的应当按照“属地管理、分级负责”原则，将其安置到儿童福利机构或精神病院。无儿童福利机构、精神病院的区县（自治县）也可安置到相邻区县（自治县）或市级儿童福利机构、精神病院，其经费由送出地财政承担。对经过2年以上仍查找不到父母或其他监护人的公安机关要按户籍管理有关法规政策规定，为其办理户口登记手续，以便就学、就业等正常生活。对在打拐过程中被解救且查找不到父母或其他监护人的婴幼儿，民政部门要将其安置到社会福利机构抚育，公安机关要按规定为其办理户口登记手续。

（五）应当依法履行对未成年人的监护责任和抚养义务。有关部门和基层组织要加强对家庭监护责任的指导和监督，强化流浪未成年人源头预防和治理。全市各级政府要不断强化源头预防和治理。父母或其他监护人是预防和制止未成年人流浪的第一责任主体。对困难家庭予以帮扶，提升家庭抚育和教育能力，帮助其解决实际困难。村（居）委会要建立随访制度，对父母或其他监护人不依法履行监护责任或侵害未成年人权益的要予以劝诫、制止；情节严重的要报告公安机关予以训诫，责令其改正；违反治安管理行为的由公安机关依法给予行政处罚。

加强学生思想道德教育和心理健康辅导，学校要坚持育人为本、德育为先。根据学生特点和需要，开展职业教育和技能培训，使学生掌握就业技能，实现稳定就业；对品行有缺点、学习有困难的学生，要进行重点教育帮扶；对家庭经济困难的学生，要按照有关规定给予教育资助和特别关怀。教育行政部门要建立适龄儿童辍学、失学信息通报制度，指导学校做好劝学、返学工作。乡镇政府（街道办事处）村（居）委会要积极做好协助工作。

充分调动社会各方面的力量，全市各级政府要进一步落实义务教育、社会保障和扶贫开发等政策。把流浪未成年人救助保护纳入重点青少年群体教育帮助工作、春蕾计划”安康计划”和家庭教育工作的总体计划。教委、残联要将流浪残疾未成年人纳入残疾未成年人康复、教育总体安排。充分发挥志愿者、社工队伍和社会组织作用，鼓励和支持其参与流浪未成年人救助、教育、矫治等服务。

（六）对进入救助保护机构的流浪未成年人依法承担临时监护责任，做好流浪未成年人的教育矫治。全市各级救助保护机构要坚持实行亲情化、关爱型服务。保障其基本生活的同时，为其提供文化及法制教育、心理辅导、行为矫治、技能培训等救助保护服务。对合法权益受到侵害的要协助法律援助机构或司法机关依法为其提供法律援助或司法救助。救助保护机构要在教育行政部门指导下帮助流浪未成年人接受义务教育或替代教育。对沾染不良习气或有轻微违法行为的未成年人，要通过思想、道德、法制教育，矫治不良习惯，纠正行为偏差。对有严重不良行为的按照有关规定送专门学校进行矫治和接受教育。对年龄较大、不适应继续接受义务教育或有务工愿望的要在人力社保部门的指导下开展职业技能培训和职业介绍，鼓励其自强、自立。对流浪残疾未成年人，卫生、残联等单位要指导救助保护机构对其进行心理疏导、康复训练。要健全流浪未成年人教育保障制度，教育政策要向流浪未成年人倾斜，教育捐款、捐赠及公益性资助的使用要优先考虑流浪未成年人。

三、完善流浪未成年人救助保护工作机制,加强领导。

（一）一项复杂的社会系统工程，健全领导机制。加强和改进流浪未成年人救助保护工作涉及面广、政策性强。全市各级政府及有关部门要切实加强组织领导。市政府建立由分管领导任组长，市民政、公安等有关部门负责人为成员的重庆市流浪未成年人救助保护工作领导小组，负责研究解决流浪未成年人救助保护工作中的突出问题和困难，制定相关配套政策措施，指导和督促区县（自治县）人民政府及有关部门的工作。各区县（自治县）人民政府要建立相应的流浪未成年人救助保护工作领导机制。

（二）全市各地各有关部门要建立完善政府主导、民政牵头、部门负责、社会参与的工作协调机制，健全部门协调机制。加强和改进流浪未成年人救助保护工作需要有关部门的协调联动和分工合作。充分发挥各方面的积极性，及时研究解决工作中面临的新情况、新问题。各有关部门要认真履行职责，分工合作，密切配合，加强联系，互相支持，齐心协力，共同做好流浪未成年人救助保护工作。

（三）加强救助保护信息系统建设，强化监督管理。全市各级政府要把流浪未成年人救助保护工作列入重要议事日程。定期通报流浪未成年人救助保护工作的情况，及时总结推广经验，加强监督考核。对重复流浪严重、流出量大的重点流出地区进行警示和挂牌督办整改。将流浪未成年人救助保护工作纳入平安建设及社会管理综合治理考评体系；对工作不力，导致出现“一票否决”情形的要追究有关人员责任。

（四）进一步提高管理和服务水平。要充分发挥现有救助保护机构、各类社会福利机构的作用，加强能力建设。全市各级政府要加强流浪未成年人救助保护能力建设。不断完善救助保护设施。要加强救助保护机构工作队伍建设，合理配备人员编制，按照国家有关规定落实救助保护机构工作人员的工资倾斜政策，对救助保护机构教师按照国家有关规定开展职称评定和岗位聘用。救助保护机构所在地公安派出所要加强救助保护机构的安全检查和指导，协助救助保护机构做好安全管理工作。各级财政要建立稳定的经费保障机制，做好流浪乞讨人员救助资金保障工作。

防拐骗安全教育方案篇8

内容提要: 从实务的立场上看，在我国处于通说地位的犯罪构成“四要件说”存在诸多弊端：其只能静止地看待犯罪成立的条件，无法展示定罪过程，难以对行为从不同侧面、不同层次进行反复推敲和检验；容易根据形式判断得出结论；不重视法益保护的观念：过于重视行为人的意思；不能妥善处理共犯论的问题；难以实现积极的一般预防。为回应司法实务的需要，使对犯罪的认定更为精准，对“四要件说”进行“阶层化”改造乃是大势所趋。

 

 

    “我国的犯罪构成体系，虽是一个整体，但其内部的各要件之间缺乏层次，联系不明确，似乎是一种并列关系……各构成要件之间的历史过程和逻辑过程是不统一的，在理论上是模糊的。”{1}四要件说在理论上存在很多难以自圆其说的缺陷，因而必须加以改造。

本文主要结合一些案件以及司法实务的具体做法，深入分析四要件理论可能存在的问题。对此，冯亚东教授也曾经指出：我国犯罪构成体系的最大弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这是再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决{2}。其实，犯罪构成四要件说在实务中的问题，可能远比我所揭示的要多，本文不可能全面揭示这些问题，权且抛砖引玉。同时，仅仅揭示问题，并不是犯罪论体系研究的目的。针对四要件说的各种问题，提出阶层化的改造方案，才是理论研究的归宿。[1]只是限于篇幅，本文对如何改造四要件说暂不作探讨。

一、可能丧失从不同侧面检验行为的机会

对行为必须从不同的侧面，在不同的阶段进行检验，这是刑事司法的基本规律。对犯罪成立与否的判断，必须尊重这个规律。任何自视合理的犯罪论体系，都必须有助于揭示或者展示这一规律。

在多数情况下，案件一旦发生，被害人是谁，因为何种原因被害，事实比较清楚，结合犯罪主观要件、客观要件、客体要件就可以进行大致判断，进而得出被告人有罪的结论。但是，还有为数不少的案件，案件已然发生，但是相关的事实和证据犹如一团乱麻。在这种情况下，司法人员必须做到以下3点：（1）对这些事实、证据进行梳理；（2）对行为定性；（3）将责任落实到具体人身上。这3点，实际上周光权：犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察对应3个过程（阶段）：“找法”（构成要件该当性的判断）、“定性”（违法性的判断）以及“归责”（有责性评价）。这个复杂的思维过程，绝不是一蹴而就的。事实上，一下子也不可能完成。

例如，在某冰天雪地的郊外偏僻路段，发现一具衣不蔽体的女尸，身上有汽车碾压的痕迹。因为该被害人c死亡已经很久，案件侦破难度很大，侦查人员需要结合证据，尽可能恢复案发时的基本事实面貌。对案件事实的“复原”过程，就是确定、选择《刑法》分则所规定的构成要件的过程。对于本案，侦查人员需要在排除被害人自杀之后，确定危害行为是和故意杀人罪、强奸罪、故意伤害（致死）罪、交通肇事罪的哪一个构成要件相当。如果侦查后得出结论，被害人c身上只有一次碾压的痕迹，且没有遭受性侵害，侦查方向就可能确定在交通肇事罪上。所有的证据收集工作，都围绕交通肇事罪进行，接下来就是寻找、排查在特定时间经过这个路口的机动车驾驶人员。而不是向侦查故意杀人罪那样，主要去调查引起杀人犯罪发生的动机或者原因，去排查哪些人与被害人之间存在深仇大恨，具有杀人动机。当然，必须明确的是，侦查人员此时对交通肇事罪构成要件该当性的判断，还是一种暂时的、随时可能被推翻的假定。

这种假定，有两个明显特征：一方面，这种假定在一定程度上带有实质判断的性质，而不仅仅是形式判断，即无论未来被查到的行为人是谁，其先前实施的行为明显具有社会危害性、法益侵害性。[2]另一方面，这种假定对主观构成要件的内容也已经做出了预设，即无论行为人是谁，其主观要件在本案中被暂时假定为过失。

但是，这种假定无论在侦查、起诉或者审判的哪一个环节都可能被推翻。例如，事后被抓获的行为人a供述，其系基于强奸的故意对被害人c使用暴力，在被害人反抗并高声呼救时，行为人驾车故意撞向被害人，将其碾压致死。由此一来，原来关于交通肇事罪构成要件的假定就被推翻。关于构成要件该当性的判断，又需要从头再来。在这个意义上，构成要件的个别化机能得以凸显。根据构成要件的不同，《刑法》分则将危害行为区分为不同类型和不同罪名，从而使司法实务中根据不同的行为做出相应定性成为可能，借以实现犯罪的个别化。

同时，在同绕一定事实确定构成要件并假定行为具有实质违法性之后，随着案件审查_丁作的进一步开展，可能进一步查明新的事实：嫌疑人a为了躲避卡车驾驶者b的追杀，高速驾车慌不择路，在经过某路口时，虽未撞向被害人c，但将其吓得倒在地上，后面紧紧追赶a的b躲避不及将c撞死。b在进一步追杀a的过程中，大卡车撞向大树，b死亡。如何看待a的行为？在这里，a的行为就属于紧急避险，交通肇事罪的违法性被阻却。[3]这样，原来关于交通肇事罪的构成要件、违法性的假定又必须修改。由于构成要件符合性是犯罪成立的前提条件，是违法性判断的基础，因此，如果行为并不符合构成要件规定，那么，就没有进一步讨论违法性、有责性的必要。虽然行为符合构成要件，具有危害性，但并不意味着该行为一定就是违法的。当然，一般而言，如果没有违法阻却事由的存在，符合构成要件的危害行为能够被推定为违法。

所以，从司法规律上看，从不同侧面反复打量、推敲行为是必要的。在犯罪论体系上做阶层的区分，而且将“找法”、“定性”以及“归责”的过程分开也是有道理的。

四要件理论，只强调构成要件的简单“堆砌”，缺乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制，从而可能丧失从不同侧面检验行为的机会。

而三阶层论恰恰在这一点上有过人之处。在构成要件阶段，就对行为进行事实上的检验；在违法性阶段，对行为进行性质上的界定；在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行最后的推敲。如此反复、审慎思考，最终得出合理的结论。这种可以反复检验行为的犯罪论体系，使得辩方的观点能够在不同的阶段，借助于不同的理论空间（违法阻却事由、责任阻却事由）充分展示出来。

此外，这种可以反复检验行为的犯罪论体系，还有一个最大的优点就是：因为存在阶层的判断；因为在不同的阶层所使用的理论范畴本身具有很大的包容性，使得犯罪论体系的发展始终有余地。例如，在三阶层判断的违法性评价阶段，因为对实质违法性判断存在分歧，导致法益侵害说和规范违反说能够产生，并进行激烈争论，从而在大陆法系国家尤其是日本大大推进了刑法学派论争。在我国的四要件说中，四个要件一旦“堆积”成功，对行为的定性自然完成。四个要件的判断在很多时候沦为形式判断。对很多复杂问题，如行为无价值、结果无价值、期待可能性、原因自由行为、违法性认识等的讨论，都无法展开，很多重要的范畴，在四要件说中，难以寻找安身立命之所。

四要件说强调只要四个要件齐备，就可以得出行为人有罪的结论。而要件是否齐备的判断，是一项相对容易的事情，在很多场合，绝对就是“简单劳动”。只要坚持四要件说，在犯罪论体系内部的争论就不可能是激烈的。但是，因为三阶层说的理论涵括力很强，在最近的100年间，以构成要件该当性——违法性——有责性为讨论问题的基点，先后登场的有古典犯罪论体系（1906年）、新古典犯罪论体系（1920年起）、目的论犯罪论体系（1930年起）、功能性（目的理性）犯罪论体系（1970年起），而且每一种犯罪论体系在今天都还有支持者。从表面上看，不同的学者所坚持的三阶层论差异很大。但是，所有对三阶层理论进行改造的学者的目标都是相同的：为多层次地、反复地检验行为，提供一种最为合理、最为说得通的理论构架。古典犯罪论体系将构成要件看作纯客观的、记叙性的事实要件，在因果关系问题上，只承认条件说。构成要件判断成为纯粹的事实判断，从而远离价值评价。当然，它可能得出不合理的结论。所以，新的犯罪论体系很快对其提出批评，试图合理地分阶层判断行为。对此，林东茂教授曾经举出生动的例子加以分析：有一个穿短裙的女孩a站在马路边，风吹起她的裙边。骑摩托车的b贪看，结果撞电线杆死亡。按照条件说，a的出现及其迷人的穿着是b死亡的条件。a实施了杀人行为，且欠缺违法阻却事由，行为具有违法性。只是其没有故意、过失，缺乏有责性，从而无罪。但是，说a的行为是该当构成要件的违法行为，明显是不合适的。目的论犯罪论体系则认为，人的行为是实现一定目的的活动。根据目的行为论，行为是一种由具有目的性的意志所支配的身体行动或者静止。故意行为具有现实的目的性，而过失行为具有潜在的目的性，它们都是破坏法律规范的意思表达。由此，故意、过失要素从古典犯罪论体系的责任论中前移到构成要件该当性判断中，成为决定行为基本类型的重要因素。根据目的论的犯罪论体系，a对b“贪看自己的身材，并且死亡的结果，无法做有目的的操控，所以女孩没有实施杀人的行为，女孩也没有做错任何事。这种判断既圆满合理，也符合思考经济的原则（不必进入违法与罪责的检验）”{3}。

上述分析说明，无论三阶层论如何发展，无论其内部争论如何激烈，但其始终是从不同侧面反复“打量”行为、讲究“精雕细刻”、强调审慎思考的理论。三阶层论为犯罪论体系的发展，预设了理论空间，对于刑法学的整体发展，可以说居功至伟。这种功效，四要件说不可能发挥出来。四要件说不能从不同的侧面考察行为，也不能多层次地对犯罪成立与否进行检验，必然导致的后果是：在司法裁判文书中，只能对定罪的四个要件进行罗列，对定罪的推理过程无法进行揭示，对何以定罪的说理不充分、不透彻。而作为诉讼活动的载体，一份层次清楚、逻辑严密、论证透彻、说理充分的判决书，能充分展示法官深厚的法学功底和对案件敏锐的感觉以及公正的办案作风，能真正达到调控利益、平息冲突的功能，也能够有效地排除“民愤”的不当干扰{4}。

因此，在我看来，从方法论的角度看：四要件说是停滞的理论，而不是发展的理论；是阻碍创新的理论，而不是为理论创新提供空间的理论；是静止地看待犯罪成立条件的理论，而不是对行为从不同侧面进行反复推敲、打磨的理论；是只告知被告人处理结论，但无法透彻地进行说理的理论。

二、容易根据形式判断得出结论

（一）形式地判断行为

四要件说强调四个要件是否“齐备”。对齐备与否的考察，主要是一个做“加法”的过程，而非层层推进、抽丝剥茧的过程。这样一来，容易导致的结果是：对犯罪是否成立的考察，演变为对要件是否存在的形式化观察。根据这种方法进行判断，在多数场合，得出被告人有罪结论的几率大于无罪结论的可能性。

例如，甲最近连续观看淫秽光盘，并在事后多次告诉共同租住一室的乙，其已经下定决心，要强奸深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲，甲都执意要实施强奸计划。眼见甲不听劝，且明确告知乙，其马上就要出门实施强奸犯罪，乙试图拖住甲，但难以成功。乙灵机一动，对甲说：“你最多摸摸她的乳房，过一下瘾就算了，别太过分！”甲后来一想，觉得乙说得有道理，果真在现场只猥亵了丙，然后逃跑。后甲被抓获。甲构成犯罪无疑。但对乙应该如何处理？按照四要件说，会认为乙应当成立强制猥亵妇女罪的教唆犯，因为乙具有教唆故意，也有教唆行为，被教唆的甲事后也的确按照乙的教唆，实施了强制猥亵妇女的犯罪行为。但是，这可能是形式化的看待行为概念，形式化地看待犯罪构成要件所得出的结论。

对于类似问题，大陆法系的犯罪论体系有所思考。在坚持阶层理论的大陆法系国家，尤其是德国，有一个古典犯罪论体系向新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系、功能性（目的理性）犯罪论体系发展的过程。roxin的功能性犯罪论体系的一大功绩就是提出了客观归责理论。功能性的犯罪论体系认为，作为构成要件要素的客观行为是否存在，直接取决于行为是否在构成要件的作用范围内实现了一种不可允许的危险。根据客观归责理论，在行为降低了法益风险的情况下，不能进行客观归责。虽然降低法益风险的行为，也可能对受保护的行为客体造成损害。但该损害不是被法律所禁止的损害；同时，正是由于该较小的损害的发生，才避免了较大损害的发生。所以，对降低法益风险的行为，不能进行客观归责。例如，a眼见b要被c捅死，而将b猛推倒地致其受重伤。a的这种行为不成立正当防卫，也不属于紧急避险，其虽然是伤害结果发生的原因，但显然是法律不反对的救助行为，a不具有客观上的责任，其行为不符合客观的构成要件。根据客观归责的理论，前例中，甲唆使乙猥亵丙的行为，虽然在一定程度上对丙造成了损害，但是，其大大降低了丙可能遭受的法益风险，因此，可以不对甲进行客观归责。

四要件说强调某些要件的有或者无，因此容易落入形式主义的窠臼。[4]同时，根据四要件说，要得出某一个要件是否存在的结论，可能是相对比较容易的。在有的情况下，从形式上看，某一个客观要件似乎是“有”。但是，与此同时，还有另外的客观要件；如果不对这两个客观要件的重要性进行比较，就难以得出实质的、最终的结论。对于大陆法系犯罪论体系中的客观归责理论所能够解决的问题，在四要件说的框架下是难以进行讨论的。客观归责理论对于现代构成要件理论的一个重要意义在于：在构成要件之中，重心转移到了客观构成要件{5}。而这种转移，对于周延地保护法益具有决定性意义。

（二）形式化地解释刑法

四要件说对犯罪构成要件是否具备的判断，是一种“有”或者“无”的简单化思维。以此为出发点，对刑法问题的解释，在很多场合都必然是形式化的。形式化地解释刑法，和四要件说将复杂问题简单化，将构成要件形式化有直接的亲缘关系。这阻碍了精巧的刑法解释学的形成。这里仅举两例加以分析。

1．关于拐骗儿童罪的解释

通说认为，拐骗儿童罪中的拐骗，是指“采用威胁、欺骗或者利诱等不法手段弄走儿童”{6}。这样的解释，属于形式化地解释构成要件，没有考虑法益保护的问题，明显缩小了处罚范围。有一个发生在北京的真实案例：2005年7月，陈某（外地来京务工人员，男，31岁）与向某父女（向某父亲也是外地来京务工人员）共同租住在一间民房里。向某（10岁）的父亲因为向某学习成绩不好，对其有多次打骂行为，陈某为向某说好话，带向某看病，给向某买好吃的。向某逐渐对陈某产生依赖感。陈某要搬离共同租住地时，向某因害怕父亲的打骂，想与向某一起离开。陈某将向某带离北京四年。陈某事后供述：其开始想把向某当女儿养，后来想将向某养大后当媳妇。对陈某应当如何处理？

如果一定要将拐骗行为解释为以威胁、欺骗、利诱的方法实施，对本案就无法处理。其实，“不论采用哪种拐骗手段，只要使儿童脱离了家庭或者监护人，就构成本罪”{7}。以收养为目的，偷盗、抢夺甚至抢劫他人婴幼儿的，即使用有形力或者有相当暴力程度的方法将儿童加以控制的，司法实践中也一般按照拐骗儿童罪处理。这样做有相当的合理性，但是需要进一步解释“拐骗”一词，“拐”字在刑法中含义较广，例如拐卖儿童罪中的“拐”就包括使用暴力（如绑架）使儿童离开原来的生活场所的行为。拐骗儿童罪的“拐”也自然不排除行为人使用暴力方法的情形{8}。

2．关于“毁坏”的解释

对于故意毁坏财物，通说认为，《刑法》第276条的规定保护的是公私财产的所有权。损毁财物的方法包括砸毁、撕毁、压毁等{9}。通说重视对实物、实体的损坏，坚持的是“实体破坏说”。但是，不改变财产所有权关系，没有侵害公私财产的所有权，就一定不构成故意毁坏财物吗？不对财物的实体进行砸毁、撕毁、压毁，就不构成毁坏吗？将故意毁坏财物罪解释为针对所有权的暴力毁坏行为，明显属于形式化、机械地看待问题，会缩小处罚范围。

在今天的德国，在阶层的理论体系中，受价值判断的影响，对行为做实质判断，无论在通说上，还是审判实践上，都接受“功能妨害说”，也就是说，即便没有破坏实物，但对于财物的正常功能发挥有影响的，也是毁坏。因此，放走他人的笼中鸟，对汽车轮胎放气，对汽车喷漆，在他人的字画上题字，都是故意毁坏财物{3}52。为什么会出现从“实体破坏说”到“功能妨害说”的转变，主要是因为在三阶层的理论体系中，故意的体系性地位、行为概念等问题都有一个发展过程，由此带动了刑法学发展的深入。对于刑法解释的精巧化，也在这种思路的带动下不断推进。

三、不重视法益保护的观念

我国刑法学通说认为：犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，任何一种行为，如果不侵害刑法所保护的客体，就不可能构成犯罪{10}。一方面，通说认为客体是否存在，是决定犯罪是否成立的重要决定性因素，无客体要件，犯罪就不可能成立；另一方面，通说又认为，在很多情况下，犯罪客体并未受到侵害，法益侵害的结果或者危险并未发生，也可以定罪处罚。这足以说明，通说表面上重视法益概念，但在“骨子里”并未将客体理论贯彻到底，并不重视法益保护的观念。

在阶层的犯罪论体系中，在实质的违法性判断阶段考虑法益侵害性。这种判断的优点是能够将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，有助于保持司法中价值观的统一，在今天社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。所以，法益侵害性以及结果无价值性是违法性论的基础，其对于贯彻刑法客观主义立场具有决定性的意义。因为法益理论一方面向司法机构提出了认定犯罪的实质界限，即没有法益侵害就没有犯罪；另一方面，也为司法者划定了认定犯罪的基本步骤：对于刑事违法行为，不能到规范以外去寻找其构成犯罪的实质根据，而只能在形式上确定其符合构成要件之后，才能在规范内去证明其侵害了立法者所要保护的现实利益。这就说明，在现代刑法的理论构架中，如欲实现法治国的理想，仔细把握法益概念就显得十分重要。法益不是规范形式上犯罪构成的要件，而是规范实质上所要保护的现实利益内容，如果没有法益概念，我们只能在规范之外对行为进行实质性评价，结果是犯罪理论在逻辑结构上整个地颠倒了过来，使犯罪的实质绝对地依赖行为的规范属性，从而在本质上否定犯罪的实质概念，形式化的构成要件与违法性的区别将不复存在，实质的违法性论自然也就无从产生{11}。

在四要件说中，对犯罪构成要件的判断，是简单判断和形式判断，基本没有实质的违法性判断问题，实质的法益侵害的考量就无从谈起。例如，被告人张某于1997年5月伙同女青年王某（26岁）准备外出以“放飞鸽”的名义骗钱。到a省某县后，张某、王某发现老光棍胡某可能好骗，便准备对其下手。但二人苦于不认识胡某，便由张某出面找到人贩子赵某，对其谎称自己欲将王某卖出，要赵某帮忙，并答应事成之后，给赵1000元报酬。赵某第二天便带着张、王二人，顺利将王以7 000元的价格“卖给”胡某。张某得款并付给赵某报酬后，立即逃离现场。王某当晚跑出胡某所在村庄200米后被发现，很快被抓回。赵某构成何罪？

张某和王某是否构成诈骗罪共犯当无异议。由于他们二人与赵某之间不存在意思联络，在诈骗罪上不可能和赵某形成共犯关系。接下来需要考察其是否可能构成拐卖妇女罪的直接正犯或者共犯，对此分析又必须结合拐卖妇女罪的保护法益加以考虑。从表面上看，赵某有帮助张某拐卖妇女的意思，并实施了相应的行为，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，应当构成拐卖妇女罪未遂。但是，如果考虑到女青年王某属于诈骗犯罪的行为人，在本案中并无真正的被拐卖的妇女。因为客观上不存在被害人，拐卖妇女罪中刑法所要保护的妇女的人身自由法益自然就不存在，法益侵害客观上绝对不可能发生，对赵某进行处罚对于保护法益没有实际意义。虽然赵某的行为应当受到舆论和伦理的谴责，也对社会管理秩序有所妨害，但是，由于拐卖妇女罪是侵害人身自由的犯罪，当被“拐卖”的妇女不是刑法所要保护的妇女，而是诈骗罪犯时，不能认为赵某的行为侵犯了法益，所以，可以考虑对赵某做无罪处理。但是，作为通说的四要件说在分析具体犯罪时，并不将客体保护、法益侵害等问题置于中心位置加以考虑，使得客体要件的存在徒有虚名。[5]

四、过于重视行为人的意思

小野清一郎曾经指出：“在刑法中，首先评价的是行为对客观的外部的秩序的意义，其次才要去考虑主观方面的意志或者情操方面的态度问题。”{12}四要件理论是平面结构，在从事具体的判断时，犯罪构成要件之间没有先后之分，由此可能导致的问题是：在未进行客观要件的判断时，先做主观判断。这种做法和刑法客观主义的立场相悖。因为刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪；不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系，还可能造成法官的恣意判断。由此一来，刑法客观主义重视外部的、现实的行为，强调表现于外的客观要素才是刑法评价的出发点和关键点，极其重视犯罪的类型化、定型性的意义{13}。

在三阶层的犯罪论体系中，即便不像有的学者所说的那样，将主观要件逐出构成要件符合性判断，客观要件也一定是被优先判断的，从而确保裁判结论和法治立场相契合。例如，为抢劫而携带凶器进入被害人家里，但到现场后发现被害人根本不在家，仅仅通过盗窃即可取财。按照阶层的理论一定会优先判断行为人客观上实施了何种行为这一要件，再根据实行行为确定构成要件该当性，而不会去首先考虑行为人的抢劫故意问题，更不会考虑其行为是否和抢劫罪的构成要件相符合。

我国刑法理论普遍认为，行为人基于杀人的意思，将白糖误认为是砒霜给他人食用的，或者误将稻草人当作真人开枪的，都成立故意杀人罪未遂。但是，这种观点导致可罚的不能犯未遂的范围过于广泛，使行为概念丧失了内在的意义，而仅仅在“征表”行为人主观恶性的意义上被加以理解；也使得犯罪客观要件名存实亡，导致司法机关根据行为人的心理态度甚至根据被告人的口供认定行为的性质，被告人的危险性格或者主观罪过性就成为刑事责任的惟一根据。如果把通说的观点贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性才是处罚对象的结论。因此，在通说的四要件犯罪论体系中，虽未明确抛弃行为概念，但是，降低了客观要件的重要性，使客观要件并不具有决定性意义。例如，甲在参加朋友乙的生日晚会时，盗窃乙放在茶几上的首饰盒。甲回家打开一看，首饰盒中有一枚非常精致的戒指，其中还夹着一张小纸条，上面写着：“送给我亲爱的朋友甲。”甲将戒指拿回家放起来，乙对戒指的去向也没有向任何人追问。甲因为其他事情案发，交代了窃取乙的戒指这一事实，对甲如何处理？通说因为非常接近于刑法主观主义，因而在分析类似问题时，会首先考虑行为人有盗窃他人财物的故意。对于该对象是他人要送给甲自己的礼物这一客观事实，四要件说往往是在对主观要件进行分析之后才开始的。这样的思考方法，将主观要件置于绝对优先的位置，不可能将客体理论贯彻到底，这种不考虑法益侵害是否存在以及法益侵害性大小的做法，和现代法治国家的理念完全是背道而驰的{14}。所以，在认定行为是否构成犯罪的问题上，必须优先考虑客观行为及其结果的性质，而不是相反。[6]

四要件说将主观要件置于优先考虑位置的观念，对于司法实务的影响是巨大的，也是消极的。例如，在具体处理案件时，大量存在将所谓的“掉包诈骗”行为定性为诈骗罪，而非盗窃罪的做法，实际上也是过于重视行为人的意思，只看到其“想”骗钱的一面，而没有仔细考察行为人取得被害人财物的关键手段究竟是什么。例如，犯罪人a、c故意将钱包丢在陌生人b的后面，叫b回来拾取，在b发现有外币之后，a、c声称要与b平分财物。b提出愿意要外币，但身上所带的现金不够，但有银行卡。a、c就欺骗b将3人的钱包都放人c事先带来的保险箱中，待b从银行取出现金后再分配捡拾的财物。3人约定，由b、c在现场监管保险箱，由a持b的银行卡去取款。实际上，a只是为了借机脱身，并未去取款；1小时后，c以寻找a为借口，也逃离了现场。b此时方知有诈，将保险箱砸开，发现里面只有3个空空如也的小包。事实上，在b将其钱包按照a、c的意思放人c带来的保险箱之际，a已经以极快的速度将b的钱包掉包。对a、c应当如何处理？对于此案，一、二审法院都以诈骗罪定罪。[7]法院的主要考虑是：行为人有诈骗的故意，基于这种意思所实施的设置圈套等行为中，多多少少含有“骗”的成分，并且基于其欺骗行为取得了他人财物，因此，应当以诈骗罪定性。但是，这样的思维逻辑，仍然是将行为人“想骗钱”这样的犯罪主观要件置于首要位置的产物。在处理类似案件时，需要考虑诈骗罪与盗窃罪的关键区别是：从“客观上”看，受骗人是否基于认识错误处分或者交付财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人自行处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人以和平手段改变财产占有关系时是盗窃罪。在本案中，如果首先考察客观要件就会发现，虽然a、c基于诈骗的意思，实施了骗b“上钩”的行为，但b没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误而在客观上处分财产，只是对财物的占有适度弛缓；a取走该财物的行为，其关键手段乃是窃取，在这个意义上，a、c只能成立盗窃罪。因此，一种犯罪论体系，如果不将客观要件至于绝对优先的地位，可能会导致结论错误，同时可能忽略很多复杂问题。

对此，我国学者指出：“检验构成要件时，只有在确认符合客观构成要件之后，才检验是否符合主观构成要件。这有利于坚持刑法学的客观主义立场，有利于克服我国刑法学主观主义色彩过浓的倾向。”{15}这也充分说明，刑法学如果意欲获得长足发展，对案件的处理结论如果要更趋合理，客观主义立场在中国刑法学中的确立，应当是理所当然的事情。

五、难以正确处理正当化事由

我国通说的理论在处理正当防卫、紧急避险等问题时，很容易得出自相矛盾的结论。通说认为，正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为”，它们都不是犯罪行为{16}；还有的学者认为，“一切成立犯罪的行为都是符合构成要件的行为”，正当防卫、紧急避险是不具有社会危害性的合法行为”，因此不构成犯罪。{17}。既然我国刑法理论和苏联刑法学一样，坚持认为犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的主客观要件的总和，是犯罪成立的规格和标准，是形式和实质的统一体，一切符合构成要件的行为都是犯罪行为，那么，又何来正当防卫、紧急避险等行为“符合犯罪构成要件”，却又“不构成犯罪”呢？对此，也有学者表达了和我相同的观点：“在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部意义并不止于形式意义，而是共同体现行为的刑事违法性，从而综合体现犯罪的社会危害性。除非放弃我国刑法的这个原理，否则不能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。”{18}

此外，通说在处理“牺牲他人的生命保全自己”的案件中[8]，容易得出行为人完全符合四个构成要件，不能成立紧急避险，从而有罪的结论。[9]因为从法律的角度看，每一个生命都是极其崇高和无比尊贵的，都具有平等的价值，没有哪一个生命可以超越其他生命。为了保全自己的生命，也不能牺牲他人的生命。牺牲他人保全自己的行为，是法律不可能容忍的，具有社会危害性和刑事违法性，因此，不可能成立阻却违法的紧急避险。在四要件说的背景下，被告人很难对有罪判决进行辩解{19}。

阶层的犯罪论体系认为，对行为的评价，是分层次进行的，仅仅进行构成要件符合性、违法性判断还不够。符合构成要件的行为，可能阻却违法性；具有违法性的行为，可能阻却责任。阶层理论对“牺牲他人的生命保全自己”这类案件的处理，明显高出四要件说一筹。大陆法系的刑法理论认为，在牺牲他人保全自己的场合，杀人的故意和行为都存在，构成要件符合性具备；从法秩序的角度看，不可能允许牺牲他人的生命保全自己的生命，行为的违法性具备。但是，多数人处于被告人的境地，可能都会做出和被告人相同的决定，因此，严厉惩罚被告人可能就是强人所难。这样，从规范责任论的角度，借用期待可能性理论，承认阻却责任的紧急避险规则，对被告人不进行谴责。例如，对在海难中遇到危险，而在困境中将同船难友杀而食之的两个海员，英国法院一审判决其死刑，后来法院以存在可以减轻罪责的紧急避险为由，改判有期徒刑6个月。对此，耶赛克指出：如果不将犯罪概念划分为构成要件该当性、违法性和罪责，和与之相关的其他区别，如合法化的紧急避险与减轻罪责的紧急避险的区别，对牺牲他人保全自己这类案件的处理还是不确定的{5}242。通过这种层层递进的思考方式来解决与违法性判断和责任评价相关的问题，在有别于违法性判断的阶段，考虑减轻罪责的紧急避险问题，恰恰是中国刑法学通说所缺乏的。

对此，有学者指出：“我国传统犯罪构成理论无法对行为的不法性与罪责性进行分阶段评价，而只能进行整体性的一次评价，这意味着，在传统犯罪构成理论中，权益相等的避险行为不可能在具有不法性的同时，不具有罪责性，因而在传统理论的框架下，阻却罪责的紧急避险没有容身之处。”{15}255

但是，四要件说只存在阻却违法性的紧急避险，不存在阻却责任或者减轻罪责的紧急避险，在处理某些极端案件时，可能会得出与人情和公众的规范期待相悖的结论。这些极端案件虽然为数甚少，但足以触动社会的神经，使司法面临严峻考验，犯罪论体系绝对不可能绕开这些问题。

六、不能妥善处理共犯论的问题

共犯论是刑法学中“令人绝望的一章”，也是中国刑法学中最为薄弱的一章。把四要件说的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体要件的理论借用到共犯论上，大概只能解决共犯成立的条件问题，且对此问题的解决也并不彻底和深入。例如，对两个正犯，在犯罪客观要件和犯罪主观要件有相同或者交叉之处，但并不绝对相同的场合，是否可以成立共犯？例如，a、b共谋“教训”c，a有杀人故意，到现场后实施危险程度很高的暴力行为，b仅有伤害故意，着手后的行为暴力程度一般，a、b是否成立共犯？按照四要件说，就难以得出肯定的结论。四要件说在讨论共犯的成立条件时，名义上是在分析共同故意、共同行为，但实质上沿用了讨论单独犯的故意、行为的简单套路，[10]对很多复杂问题采用“绕开走”的办法，导致对很多问题的讨论只能是浅尝辄止。

把适用于单独犯的犯罪构成理论简单借用到共犯论上，会带来思维判断简单化、共犯成立范围广的危险。a计划在两天后杀害b，并四处散布要杀b的言论。得知实情的b积极准备应对a的侵害行为，并向c咨询应对办法。c告诉b：“如果他敢乱来，你就杀了他”。在a对b实施杀害行为之际，b果然按照c的指点反击，并将a杀死。按照四要件说，c成立故意杀人罪的教唆犯，因为从形式上看，b具有杀人故意，并因为自己的行为导致a的死亡，b的行为完全符合故意杀人罪的四个要件。c教唆b杀死a，成立共犯没有什么问题。对类似问题，阶层的理论按照共犯从属性的原理，[11]会认为b的行为没有违法性，作为从属于b的教唆者c就没有处罚必要性，从而无罪。

此外，四要件说作为一种平面的体系，难以对行为进行分层次评价，难以在不同的评价阶段得出相应的结论，共犯在何种意义上、在哪一个犯罪评价阶层“共同”，就难以展开讨论；在处理共犯关系问题上，尤其是正犯和狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的关系、狭义共犯的处罚根据等问题时，明显捉襟见肘。例如，a大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至夜深方散。a大醉，送同事z出门。z发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时a见旁边另有几辆摩托车，即回家拿来扳手、榔头等工具。a叫z给他递送工具，将其中一辆摩托车的车锁撬开，然后将此车交给z，叫他骑走。第二天，a的弟弟b发现a的摩托车（价值2万元）丢失，遂向公安机关报案。经查，a的摩托车被a、z前夜“盗走”。对z如何处理？按照四要件说，即便因为摩托车是a的，对a不处罚，也不能免除z的责任。因为z帮助a实施盗窃行为，z有盗窃故意，也实施了帮助行为，符合盗窃罪的构成要件，当然构成盗窃罪。四要件说实际上坚持的是纯粹的引起说的立场。该说认为，共犯行为只要与正犯的违法性法益侵害之间具有因果联系，对于共犯就需要处罚。至于正犯的行为，只要属于某种违法行为即可；即便正犯没有构成要件符合性，共犯也能够成立。z的帮助行为与a的违法性法益侵害之间具有因果联系，所以对于z需要处罚。但是，这一结论无视《刑法》分则关于盗窃罪的规定，和犯罪支配说、共犯从属性理论都不符合，本身并不妥当。纯粹引起说的问题在于：如果将纯粹引起说贯彻到底，会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论。

其实，处罚共犯的惟一根据在于：共犯行为导致构成要件意义上的法益侵害后果，即共犯行为与正犯基于构成要件行为所造成的结果之间存在的引起、被引起的关系（因果性）。这是折中引起说的主张。教唆、帮助行为通过正犯实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生的，才具有可罚性；只要正犯没有实施符合刑法分则所规定的实行行为，没有由此引起违法的法益侵害，对共犯进行处罚就缺乏根据。按照折中引起说，对共犯之所以要归责，不是因为其行为导致正犯堕落，或者引起了正犯的违法行为，而是正犯实施的符合构成要件且侵害法益的行为，反过来印证了共犯行为是侵害法益、违法规范、值得处罚的行为。共犯的处罚依据是从正犯符合构成要件且侵害法益的行为中“推导”出来的。在本案中，财物本身为a所有，a的行为不符合盗窃罪明知是“他人的财物”而窃取的构成要件要素，不是正犯；a自己盗窃自己的财物，说明其对自己财产权有所放弃，其财产法益不需要保护。在这种情况下，不能认为z的帮助行为通过正犯a实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果的发生，对z追究刑事责任就缺乏理论依据。

七、难以实现积极的一般预防

四要件说承认，刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特别预防。要实现刑罚的预防功能，犯罪论体系就必须能够对个别行为在性质上评价，从而对国民的行为进行指引。如果犯罪论体系不能提供给某种行为妥当与否的标准，不能借助于法官的判决为国民的行为提供指导，其自然是存在缺陷的。

在我看来，刑罚是对规范破坏者的反驳。刑罚必须被正面地定义：刑罚是规范效果的展示，展示出规范破坏者的代价。刑罚用以实现受破坏规范的稳定化，而维持规范能够作为社会交往的遵循标准。这就是刑罚的积极的一般预防功能。之所以说是“一般”，是因为刑罚效果针对所有人；之所以称为“积极”，是因为刑罚的效果不在于利用刑罚的恐吓，而是在于训练公众的规范意识和对法的认同感。换言之，刑罚的目的是要稳定因犯罪行为而受破坏的秩序、信赖，通过罪责的归责及处罚的施加。使信赖法规范的正当性得到确认，使公众因为规范的有效性而产生安全感，将因犯罪而被破坏的规范效果再度巩固起来，借以维持公众对规范的信赖。刑罚的正当性在于以这种积极的方式来维护法秩序的稳定”{20}。

根据积极的一般预防理论，适用刑罚对规范破坏者进行反驳，通过这种反驳，来证明被破坏的规范值得被坚持。犯罪所意味的是对于规范的否认，是对于规范效力的攻击。刑罚的意义则在于表明：行为人的主张是不值得赞同的，规范不受影响地持续发挥其效力，社会的形态得以继续维持下去{21}。要实现积极的一般预防功能，犯罪论体系就必须对行为性质进行界定，提供行为对错的标准，对国民的行为进行指引。

而恰恰在这一点上，四要件说存在缺陷，它在某些情况下回避对行为性质的界定，不能提供给法官或者公众某种行为对错的标准，不能借助于法官的判决为国民的行为提供指导。这样的犯罪论体系很难说是成功的。

例如，甲在某古董市场为阻止乙的追杀，抓起丙价值10万元的花瓶砸向甲，对乙不处罚；13岁的a为图一时之快，故意将b价值10万元的古董砸毁的，刑法也对a不能处罚。但是，这两种刑法不处罚之间存在差别吗？刑法要实现一般预防的功能，就必须为国民提供行动指南。对为什么处罚要说明理由，对为什么不处罚也理所当然地应该说明理由。但是，四要件说对类似问题的回答是不能令人满意的。

从理论上讲，对正当防卫、紧急避险行为，因为其具有正当性，其行为是为了保护合法权益而实施的，因而国家予以鼓励。刑法不处罚甲，国家也不会对甲实施其他任何处罚措施。甲今后如果遭受类似危险或不法侵害，仍然可以避险、防卫；其他人如果处于甲的地位，也仍然可以进行避险、防卫，而毋庸担心遭受刑法的意外打击。对13岁的a故意毁坏财物的行为，不处罚他，只是因为其年龄小，不懂事，其对自己的行为缺乏足够的认识能力和控制能力，因此刑法不处罚他。但其行为不值得提倡，对其可能实施其他制裁、管理的措施。我国《刑法》第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。对欠缺刑事责任能力的人采取这些措施，是为了使其了解社会对人的基本期待；而且，如果a今后还实施类似行为，只要其达到追究刑事责任的年龄，其就可能构成犯罪，从而遭受刑罚惩罚。同时，其他人如果处于a的地位实施类似行为，只要其已满16周岁，刑法就可能对其实施制裁。任何犯罪论体系，都必须有助于揭示这样的道理，才能被称为合理和妥当的理论。

在这方面，阶层的理论的优势是显而易见的。阶层的理论区分违法阻却事由和责任阻却事由的意义也由此得以凸现出来。对此，许玉秀教授指出：“对正当防卫的人，法律肯定他的行为是行使权利的合法行为，法律的肯定可能发挥鼓励正当防卫的效果；对欠缺责任能力人的行为，法律虽然不能施以最严厉的刑罚，但却不能肯定他的行为，法律会对他进行再教育或加强矫治疗护，强化他的社会性，让他有能力依照法律的期待决定他的行为。”{22}

而四要件理论无助于区分在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，或是仅仅因为行为人难以被归责从而无罪。四要件的犯罪构成理论，带来处理结论简单化的问题，根据这种理论，要么得出被告人符合四个构成要件，从而有罪的结论；要么得出被告人不符合一个或者四个构成要件，从而无罪的结论。但在被告人无罪时，其无罪的原因究竟是什么，公众无从知晓，因为紧急避险而成立的无罪，和一个精神病人所成立的无罪，在四要件理论之下所受到的评价是相同的。由此导致犯罪成立理论的展示功能难以发挥，刑事政策意义丧失，犯罪概念的相对化难以实现。

 

 

【注释】

[1]关于犯罪论体系的具体改造方案，参见周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社2007年版，第103页以下。

[2]当然，这种实质判断，是不针对任何人、站在价值中立立场的假定。

[3]在a高速驾车将行人c吓得倒在地上，c被第三人撞死的场合，追究a的刑事责任，从客观归责论的角度看，也不符合交通肇事罪的规范保护范围和规范目的。

[4]例如，按照四要件说，某些明显不可能造成任何法益侵害的行为，都可能是犯罪的实行行为，成立犯罪未遂。（参见：高铭暄，马克昌．刑法学（m）．北京：北京大学出版社，2000：159．）这就是典型的形式化地评价构成要件的例子。

[5]不少学者认为应该将客体要件逐出犯罪构成要件，实际上也是清楚地看到其在犯罪构成要件理论中出于可有可无的尴尬境地。、

[6]对这一问题的详尽分析，参见张明楷：《刑法的基本立场》北京：中国法制出版社2002年版，第78页以下。

[7]这基本上是绝大多数法院处理类似案件的通常作法。

[8]美国著名法学家富勒1949年在《哈佛法律评论》中就虚构了类似案例——“洞穴探险者案”。5个探险者遭遇洞穴崩塌，等待救援。在所有随身携带的食物都被吃完之后，大家一致统一采用抓阄的方式，决定谁被其他人吃掉，以保全部分人的生命。随后，其中一人按照议定的规则被杀并被吃掉。最后，有4人获救。对于被控杀人的4名探险者如何处理，功利主义和道义论者争论激烈。（参见：薛巍．洞穴奇案思考灾难伦理（j）．三联生活周刊，2009，（32）．）

[9]例如，对于女青年在晚上为避免被杀，将与自己同睡一床的歹徒的妹妹调换位置，导致他人被杀身亡，自己得以生还的案件，我国基层法院就以故意杀人罪对女青年定罪并判处4年有期徒刑。

[10]只是将共同犯罪的主体条件从单独犯的一人改为“二人以上”。参见：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社2000年版，第167页以下。

[11]四要件说虽然也讨论共犯从属性和共犯独立性问题，但因为其是平面的理论，教唆犯、帮助犯在何种意义上从属于正犯，还是一个悬而未决的问题。

【参考文献】