保全财产的含义范文
时间：2023-11-28 17:34:52
保全财产的含义篇1
关键词：私分国有资产罪；立法技术；罪名；罪状
随着经济体制改革的实践，我国的经济结构乃至社会结构都发生了空前的变化，各种不同利益关系纷纷出现了重新调整的趋势。在这一特殊历史时期，国家某些法规政策的不完善、不科学使得一些单位从小团体利益出发，巧立名目，大量私分国有资产。针对这一问题，立法机关在修订刑法时有针对性地增加了私分国有资产罪的罪名，作为惩治此类犯罪、保护国有资产的重要法律武器。经过数年的司法实践表明，私分国有资产罪在保护国有资产免于流失的方面发挥了积极作用。但由于立法技术上的含混与不明确性，导致了该立法难以达到预期效果。
一、罪名的立法技术问题
(一)个数
最高人民法院在《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》中，将新刑法第396条第1、2款确定为两个罪名，即私分国有资产罪和私分罚没财物罪。而对此学界却颇多争论，意见至今尚未统一。《刑法》第396条虽然有两个条款，但确立的实际是一个罪名。从立法技术来看，第396条第1款与第2款之间并不属于平行或并列的关系，而是前款对后款的包容关系，是一般与特殊的关系。这样的立法体例是为了突出强调某些需要重点调整的犯罪行为。从主体上看，私分国有资产的主体——国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中包容了私分罚没财物的主体一司法机关和行政执法机关。司法机关、行政执法机关是当然的国家机关，二者是属种关系。从犯罪对象上看，私分国有资产的犯罪对象——国有资产中包容了私分罚没财物的犯罪对象——罚没财物，罚没财物也属国有资产的范畴。从客观表现上看，私分国有资产客观方面——‘违反国家规定’、‘以单位名义集体私分给个人’与私分罚没财物的客观方面完全相同。只是第二款中没有‘数额较大’的限定，但基于立法意图，也可以将之与第一款中‘数额较大’理解为是同一的标准。综上可见，本条第一款是完全包含第二款的，罚没财物并没有独立于其他国有资产的特殊意义。因此，私分罚没财物行为独立于私分国有资产之外意义不大，将《刑法》第396条分立成两个独立罪名是不必要的。
(二)称谓
在《关于执行确定罪名的规定》出台之前，理论界和司法实践中有多种提法：集体私分罪、集体私分国有资产罪、集体私分公款罪等等。“罪名是指法律规定的某种具体犯罪的名称。确定罪名要遵循合法原则、准确原则、简括原则和明确原则”。准确、合理的罪名应该既能揭示犯罪行为的本质特征，又简洁明了，具有高度的涵摄力。以上几个罪名的共同特点是都准确地反映了私分这一犯罪手段，但集体私分罪这一罪名缺少犯罪对象，容易引起歧义，是不完整的罪名，与确立罪名的准确性原则不符；集体私分公款罪的罪名擅自缩小了本罪的保护对象，因为公款的范畴明显小于国有资产的范畴，因此违背了确立罪名的合法性原则，与法律相违背；集体私分国有资产罪的罪名是相对比较完备的，包含了本罪的主体、行为方式与行为对象，具有高度的概括性，也与法律规定相吻合。因此，将本条定为“集体私分国有资产罪”是比较合适的。
在《关于执行确定罪名的规定》出台之后，将集体私分国有资产的行为定名为“私分国有资产罪”。将集体两字隐去，看起来更加简洁，理论界对此也通常理解为：“‘私分’一词本身就因含有行为主体复数性的特点，再用“集体”一词来强调复数行为主体的整体性似乎没有必要，也过于累赘，不符合罪名取定的基本要求。”
问题在于，私分并不能与集体直接对应，并非是代表了行为主体的复数性，而只能说明接受私分行为的对象的复数性，而私分行为完全有可能是单数主体作出的。鉴于汉语言文字的丰富内涵与多义性，在确立罪名时“集体”一词是不能省略的，是对行为主体的准确限定，反映了行为主体的团体性或整体性。
(三)含义
1、“私分”
根据汉语的演变规律，私分并非是常用的词语，私与分均有各自的含义，概括来讲，‘私’字大致有三种含义：“①个人的，与公相对。②秘密、不公开的。③私自的；分字常用的大致有三种含义：①区别、分辨。②离别、离开。③分给、分配”。从中我们不难发现，其中与本罪含义最为接近的当是第3种含义，即私自与分配。根据《古今汉语词典》的解释：“私自：背着组织或有关的人，自己做不合乎规章制度的事。分配：按一定标准分给”。结合刑法第396条的文字内容我们应当不难确定私分的基本含义：即违反国家规定，私自分配国有资产(给个人)。其中私分国有资产罪的一个关键前提是‘违反国家规定’，由此也可以也明确了此处私分的含义范畴，是相对于国家规定而言的，即只有缺乏明确的国家规定的分配行为，才符合此处私分的含义。由此对于“私分”的含义有以下几点可以明确：其一，“私”是与国家规定的“公”相对而言的，没有“公”的存在也就没“私”的产生。只有当违反国家作出明确规定，对于私分国有资产的行为才作为犯罪处理。这是符合罪刑法定原则的。其二，“私”是与国家规定的“公”相对应的关系，除国家规定之外的其他规定所具有的“公”的效力不能及于本罪的“私”。也即是违反国家规定之外的其他规定的私分行为不能作为私分国有资产罪处理。其三，国家规定从性质上包含授权性与义务性规范两种，私分行为的表现形式也应表现为超越权限私分与违反义务(作为或不作为)私分两种。其四，私分是对于国有资产的私自处分行为，但并不一定是秘密的不公开的行为，私是相对于单位外部国家对于国有资产的管理而言的，在单位内部具有一定的公开性特征，与贪污、盗窃等财产犯罪行为特征有较大差异。
2、“国有资产”
在理论、立法文献以及日常生活中，财产和资产是人们经常交替使用的两个概念，但二者的内涵与外延并非完全一致，仍有差别。《辞海》上说，资产，负债的对称，资金运用的同义语，指单位所拥有的各种财产、债权和其他将会带来经济利益的权利。“资产是指可作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产和财产权利。而依据通常的理解，资产则是指可作为生产要素投入到生产经营过程中并能带来经济利益的财产和财产权利”。一般而言，财产是法学意义上的概念，而资产则是经济学意义上的概念。正如美国经济学家约翰·康马斯所指出的那样：资产的法律意义是财产而财产的经济意义是资产。由于资产是投入到生产经营领域的财产， 因此二者的外延并不完全一致。一般来说，财产的外延大于资产的外延。在理论上和实务上，资产有广义和狭义之分，广义的资产在内涵与外延上都与财产相同，泛指权利主体所有的物质财富、经济资源和无形资产。狭义的资产仅指权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。在明确了财产与资产的关系以后，我们转而讨论国有资产的含义。“由于广义上的资产与财产同义，因此，一般而言，国有资产就是国家所有的财产。说得确切些，国有资产，是指依据法律由国家取得的各种财产和财产权利。”“一般认为，国有资产是指国家以各种形式投资及收益、接受馈赠形成的，或凭借国家权力取得的，或依据法律认定的各种类型的财产和财产权利，主要包括经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产”。从《刑法》第396条来看，在行为主体上包含有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等多种主体，而并不局限于国有企业，其财产范围也不仅限于生产经营性资产，因此本罪所指称的国有资产应当是广义上的国有资产范畴。
目前，我国已经初步形成了一套国有资产基础管理工作体系，在解决国有资产管理中的定性、保值增值、防止流失等问题中发挥着积极的作用。但是也有不少问题，如法律、法规和部门规章之间的关系以及实践中的执法问题等。有的法规、规章由于颁布较早，而且力度不够，已经不能完全适应现在的经济形势。地方性法规与国家行政法规之间相抵触，冲突的情形较严重，这样法规间的冲突就使得管理无序，有法难依。另外，行政法规未能与刑法等实体法相配套，势必造成司法实践上的无法适从。因而，难以遏制国有资产流失。刑法第396条限定的前提是违反国家规定，这样就将地方法规与部门规章排除在外，而目前对国有资产发挥保护重大作用的恰恰是这些地方法规与部门规章，这种立法上的不协调，已成为国有资产保护的障碍。
我国1997年新刑法中，体现了对国有资产给予重点的法律保护的立法原则。“与1979年刑法相比，对国有资产保护的条款明显增多，不仅在原刑法的基础上将国有资产纳入公共财产的范畴如危害公共安全罪、侵犯财产罪等章而加以一般刑事法律保护，而且增加规定了特别的刑事法律保护的条款”。“这些有利于实现产权保护责任化，促使国家工作人员对国有资产尽职尽责。”虽然我国目前还没有颁布《国有资产法》，但可以说，国有资产的概念已经随着新刑法的颁布施行正式走进刑法学的视野，修订后的刑法典首次使用了国有资产的概念，在总则的第91条把“国有财产”纳入“公共财产”的一部分而作为刑法保护的对象，分则的第396条则规定了集体私分国有资产罪。问题在于同一部法典中既提出国有财产的概念，又提出国有资产的概念，其中的含义是否一致并不明确。学界对此的理解是：“一般认为，国有资产有广义和狭义之分。广义上的国有资产与国有财产或国家财产的涵义基本相同，指我国境内外、各个领域、各种形态的，属于全民所有的一切财产和资源，既包括增值型和经营性国有财产，又包括非增值型和非经营性国有财产。狭义的国有资产仅指增值型和经营性国有财产，即指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。”本文观点认为刑法中规定的国有资产应当从广义上理解。
二、罪状的立法技术问题
(一)罪状结构
本罪罪状中规定了犯罪主体，犯罪行为样态、犯罪对象以及犯罪数量标准，看似比较完备了，但是其中的关键词却均是有待明确的。“国家机关、国有企业、事业单位、人民团体”的范围历来是刑法学界争论的焦点，“国有资产”的范围至今缺乏统一的规定。至于其中的‘违反国家规定’，更是范围极为宽泛的。这些理论问题的存在，使得司法实践中难以准确适用该法条惩治罪犯。由于我国目前尚未出台国有资产管理法，迫于对国有资产的保护的要求，对该法条罪状的内容与性质予以明确的界定就显得尤为必要。根据刑法理论关于罪状的基本观点，本条文中既有详细描述本罪构成特征内容的叙明罪状，也有表述为“违反国家规定”的空白罪状，因此准确的界定应属于混合型罪状。
(二)空白罪状
本罪状中“违反国家规定”属于空白罪状，在文义上过于概括与笼统。由于被参照的法律、法规没有具体规定或者规定不明确，导致本罪的空白罪状出现了某种程度的真正“空白”。本罪罪状中仅有‘违反国家规定’的提法，而没有具体的法律法规的类别与名称，使得指向的法律法规范围过大，导致刑事法律的虚立。空白罪状所参照的法律、法规，以属于某一个具体的法律、法规或者属于某一个方面的法律、法规为宜，超过了这个度，就会导致空白罪状的不明确，而不利于准确地定罪量刑。虽然从法理上看，对此处的国家规定应该作限制解释，即仅限于与国有资产管理有关的国家规定，但立法上的疏漏必将带给实践较大的负面影响。根据《刑法》第396条规定，“违反国家规定”是构成私分国家资产罪的特定前提条件。是本罪的犯罪构成要件之一，也就是说，私分国有资产的行为必须是违反国家规定的，否则，不构成该罪。根据《刑法》第96条的规定，刑法中的国家规定必须是全国人大及常委会和国务院制定或的法律、决定、命令和措施。按照这一标准，也就是说国务院组成部门及直属机构制定的规章及地方性法规均不能认定为国家规定。由于本罪的规定含有空白罪状，而其指向的国家规定又因为《国有资产法》的缺失形成了一定的立法真空，因此引起理论界与实务界的诸多议论。本文对此问题的理解是：各种部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件都不被刑法视为国家规定。如果行为违反部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件，不认为是违反国家规定，也不认为构成本罪。
1、“国家规定”
有学者指出：“《刑法》第396条中的“违反国家规定”，应是指违反国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定”。在司法实践中，有观点认为：“对《刑法》第396条中的“违反国家规定”不能生搬硬套地按照《刑法》第96条的规定执行，而应本着对国有资产的保护和防止国有资产流失的目的，将《刑法》第396条的“违反国家规定”中的“国家规定”界定为：国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定(包括地方性法规和行业性规定)”。对此本文有不同意见。固然《刑法》第396条与第96条中的“违反国家规定”应是一个具体和抽象、种和属的关系。但是根据刑法典总则与分则之间的关系，总则是指导性的原则，分则的具体内容不能与总则的原则、精神相冲突。既然总则第96条已经明确界定了国家规定的范围，分则的具体个罪是不能超越此范畴的。即便是如同学者所担忧的国有 资产得不到有效保护问题确实存在，在现阶段这样的立法真空也只能是通过及早立法的方式加以解决，不能为了保护国有资产而对法条任意作扩大解释，否则有违罪刑法定的基本原则。转贴于
2、前提条件
从上述情况，我们不难看出，将《刑法》第96条的“违反国家规定”作为私分国有资产罪的前提条件，是不利于司法机关办理该类案件，不利于打击该类犯罪，不利于保护国有资产的。由于其设立这一前提的标准过高、条件过严、内容过于抽象，以至于不利于实际操作，这无形地给这类犯罪行为提供了一个防打击的“保护膜”，以至于这一罪名形同虚设，不能做到“违法必究”。本文认为作为私分国有资产罪的前提条件的选择应为：在《国有资产法》出台之前应为“违反国有资产管理规定”；在《国有资产法》出台后应为“违反国有资产法”。其理由是：一是作为私分国有资产罪的设立，其保护对象是较明确的，仅为国有资产，违反国有资产管理规定和国有资产法应是其构成犯罪的前提条件；二是从私分国有资产的行为来说，其本身就是对国有资产法和现行国有资产管理规定的违反；三是这种专属性规定较为具体，便于司法实践操作。
(三)叙明罪状
1、犯罪主体
根据《刑法》第396条规定，本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。对于本条规定的主体的性质，刑法理论上则有不同看法，代表性的观点有三种。第一种观点认为，私分国有资产罪是自然人犯罪。因为集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或者负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是这种犯罪并不是为本单位整体谋取非法利益，而是为本单位个体谋取非法利益。第二种观点认为，私分国有资产罪的犯罪主体是特殊主体，它应当包括单位和自然人，而且自然人构成犯罪也以单位符合犯罪构成为前提。第三种观点认为，私分国有资产罪是单位犯罪，而且是纯正的单位犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不是犯罪主体，只是受刑主体。新刑法确定了单位犯罪，但却未明文规定单位犯罪的构成要件。从刑法规定单位犯罪的宗旨来看，是为了惩罚作为一个有机整体的社会组织的犯罪。之所以构成单位犯罪，是因为在单位犯罪中已经形成了独立于单个自然人利益之上的团体利益和独立于单个自然人意志之上的团体意志，相对于单个的自然人而言，单位的团体性十分明显。“正是由于将团体的罪责仅归结于某些自然人有失公允，也不利于惩罚犯罪，我国刑法才规定了旨在惩罚团体的单位犯罪，并相应减轻作为团体之一部分来承担罪责的自然人的刑事责任”。“关于这一点，可以从刑法不采用国际通用的法人犯罪名称，而采用单位犯罪这一意在涵盖某些不具有法人人格但的确具有独立的团体性的社会组织体的犯罪名称中便能看出”，因此判断是否能够构成单位犯罪的主体，应当以是否具备较强的团体性着眼。
既然单位犯罪的主体是单位，那么，在刑法分则的具体条文中必须反映出单位是犯罪行为主体。最典型的表述有两种形式：其一，在具体条文中明确而直接地规定单位犯罪主体以及单位刑事责任。其二，在具体条文中先规定自然人犯罪和自然人刑事责任，再规定单位犯罪和单位刑事责任，使自然人犯罪和单位犯罪分款规定。“单位犯本条规定之罪的”或“单位犯前款罪的”，以及在章节的前面条文规定自然人犯罪，在该章节的最后条文规定“单位犯本节第几条至第几条规定之罪的”。结合刑法理论与刑法典规定，主体从广义上可以分三种：犯罪的名义主体，犯罪的行为主体，犯罪的受刑主体。在三种主体当中，犯罪的名义主体是犯罪的外在征表，相当于是犯罪的形式主体，犯罪的行为主体是犯罪行为的实施者，相当于实质主体，犯罪的受刑主体是犯罪法律后果的承担者。其中名义主体与行为主体是形式与内容的关系，而行为主体与受刑主体是原因与结果的关系。由此可见，行为主体是其中的实质要素，起到了承前启后的纽带作用。在通常情况下，几类主体是同一的，但在特殊条件下，就会出现几类主体的分离。对于单位犯罪而言，采用单罚制时，受刑主体就与名义主体和行为主体相分离；如单位是以犯罪为目的或是以犯罪为主业时，其名义主体与行为主体就出现了分离，名义主体的整体性、独立性在刑法意义上被否定，因此刑法并不将其认定为单位犯罪，而是直接以其行为主体为根据，认定为自然人犯罪。由此可见，行为主体是判断单位犯罪的重要根据，反映了单位犯罪的客观表现。我国修订刑法的明显的进步即在于不仅体现为观念上的重大转变，也反映在具体法律制度与规范中。新刑法确立了单位犯罪，表明了将单位作为犯罪行为主体的肯定态度。单位犯罪的另一重要判断标准是犯罪的主观内容，即理论界所谓的单位利益说。其主要含义是指单位犯罪的目的与动机是出于为单位谋取非法利益。这种非法利益是以单位为独立整体考虑的，而不是仅从单位内部自然人的利益出发。本罪在侵犯单位合法利益的情况下，单位本身是单位内部成员犯罪的受害人。那么从主观方面来看，这种损害单位自身利益的行为不能视为该单位的真实意志，对国有公司、企业来说，这种行为更是违背了企业牟利的成立目的。在实务界，对于这样的观点也给予了肯定。
判断单位犯罪的关键在于主客观两方面的统一：第一，在客观上单位作为整体的、独立的犯罪行为主体实施犯罪，而不是以仅仅是名义主体；第二，在主观上是从单位整体的、独立的利益出发，追求的单位整体利益，至于其中存在的个人利益是在单位整体利益实现之后的问题，是第二位阶的。由上述可知，客观上单位是否作为犯罪行为主体实施犯罪，主观上是否是出于对单位整体利益的追求，是判断某罪名是否为单位犯罪的统一标准。在刑法第396条私分国有资产罪的罪状表述中：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处，司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照”。我们发现这种立法形式，虽然规定了犯罪行为主体是单位，但同时规定了该主体是以单位名义实施犯罪，这样的规定中单位实际是名义上的主体，并非是真正的行为主体，真正的行为主体是借用单位名义的自然人。在主观方面，私分国有资产的目的是出于对个人利益的追求，并非是为了单位的整体利益，单位反而是犯罪行为的受害者。
因此，结合主客观两方面分析，将本罪规定为单位犯罪是不适当的，其不当在于此种规定没有准确把握本罪所涉及的各种法律关系而不能正确把握本罪的实质，私分国有资产罪是以单位名义实施的自然人行为，应规定为自然人犯罪。
2、犯罪对象
从本罪法条规定的字面含义来看，本罪的犯罪对象应当是比较明确的，即国有资产。但理论上对此也有不同观点，主要是出于对国有资产的范围理解不 同：如有观点认为，“私分国有资产罪的犯罪对象是为国有资产，国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为本罪的对象。”还有观点更为明确：“所谓国有资产是属于国家所有的财产。”从以上观点的分歧中可以看出，要正确认识私分国有资产罪的犯罪对象必须先解决两个问题：即什么是国有资产和国有资产与国有财产(或者国家财产)的关系的问题。
关于国有资产的类型问题，如果仔细分析本罪中相关法律及司法解释对“国有资产”的概念界定，将发现该概念的法理基础存在一定问题。根据《刑法》第396条之规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的国有资产财产均系私分国有资产罪的犯罪对象，那么只要是违反国家规定，私分上述财产的，就有可能构成本罪。这样理论推演在逻辑上是可以的。但是存在的问题是此处把不同性质的国有资产不加区分的、想当然的归到一起，而完全忽视了各种财产的本身的不同性质。
作为本罪对象的国有资产从功能方面实际上可以分为两类：一类是国家直接划拨等所得，不是国家以投资方式注入，是直接属于国家所有的国家资产，如国家机关、事业单位、人民团体财产，在性质上属于行政事业性国有资产；另一类是由国家投资，由接受投资人独立经营的经营性国有资产，在性质上属于收益财产。经营性国有资产是由国家作为出资者在企业中依法拥有的资产和权益。它是国有资产中最重要、最活跃的部分，具有运动性、增值性的特点。这两类财产在性质上具有较大的区别。国家对经营性国有资产主要不表现为物权，而表现为股权。国家并不直接支配物质形态的国有资产。作为国有资产的经营性资产部分，在以投资的形式投入到各种形式的企业以后，已不能再占有、使用和处分这一部分资产，而只享有资产受益、重大决策和选择管理者等出资者的权利。这种出资者权利在法律上就是股权。这与行政事业性国有资产具有了本质的区别。因此在保护的方法与适用法律上也就有所区别。
对于私分国家机关、事业单位、人民团体等行政事业性国有资产的行为，认定为私分国有资产的行为而适用《刑法》第396条追究刑事责任，在理论上没有障碍。而对于国有企业中的经营性国有资产财产，根据法人制度的基本理论对此类企业财产的性质进行分析，将得出不同的结论。企业的法人性质决定了其对财产享有独立所有权，对投资及经营所得的财产享有完整的占有、使用、处分、收益的权利。投资者对公司财产没有直接所有权。此类国有企业的产权关系应为：国家经对企业投资后取得股东所应享有的重大事项决定权、重要人事任免权及合法分红收益权等股权。国有资产经投资后不再直接属于国家，而是属于被投资的公司，作为独立经营的市场主体——法人，企业享有对于企业财产的完全的处分权，那么对于企业法人的某些处分财产的行为能否直接套用《刑法》第396条，界定为私分国有资产罪，值得怀疑。因此，企业国有资产的提法在现代市场经济条件下必须重新思考。
现代企业制度下的国有企业，其组织形式应该是有限责任公司或股份有限公司，它们是具有法人资格的经济组织，国家在国有企业中享有的是股权，企业的全部财产都应属于企业，国家作为企业出资者对于企业的财产不能享有除股权之外的其他任何权利。“即使是有计划的商品经济时代，国有企业即全民所有制企业，其组织形式没有采用公司制，国家作为出资者的地位不明确，但是，只要全民所有制企业是作为法人存在的，它的财产虽然在终极意义上属于其出资者即国家，在企业存在时，却不属于国家而属于企业。所以，就法律意义而言，企业国有资产的表述是不明确的”。严格地说，私分国有资产罪不适用于私分国有法人性企业财产的行为。而目前从立法到司法都是将“国家以各种形式对企业投资和投资收益”形成的资产直接等同于国有资产，这样的做法是与法学、经济学的基础理论难以协调的。
关于国有财产与国有资产的关系问题是本罪重要的理论瓶颈所在。本罪的理论障碍在于混淆了企业财产权与国家所有权的含义，混淆了企业所有人的产权和企业本身的产权。“公有企业究竟有没有‘企业产权’，这曾经是90年代初颇具争论的问题”。按照法学和经济学常识，投资者投资于企业后，企业成为独立的法人，企业财产属于法人所有，投资人成为企业的所有人，他对企业拥有全部或部分所有权，而其投入的资金或实物资产则归企业法人所有，也即企业的所有权和企业资产的所有权是两回事，前者属于投资者，后者属于企业法人，如果二者混淆，企业的法人地位(即独立财产和独立责任能力)就不复存在了。国有企业是微观的经营主体，国家将国有资产投入国有企业，由营运机构具体行使国有股权，只能按照公司法和特别法的规定通过公司治理机构行使权利，不得随意干预企业的日常经营。而企业则作为独立的法人享有法人财产权。“所有权在财产权利结构体系中的中心地位，在法人制度确立、公司成为企业形态的主要形式以及在公司产权制度中财产已经两重化了以后，确实已被历史发展所突破和超越了……所有权的中心地位必须让位于股权的中心地位。”
然而目前私分国有资产罪的主要依据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》就存在这样的悖论：“一方面，宣称国有企业都是自主经营、自负盈亏的“法人”；另一方面又告诉人们，国家对企业中的国有资产拥有所有权”。其失误之处在于混淆了企业法人财产权与国家产权。在法律上，国家所有权的所有者是全体人民，国家不过是代表全民行使所有权的“人”。国家所有权是一种没有最终法律意义上的所有者的经济学意义上的产权，其行使必须依赖于人。但是由于全民不能直接作为所有者来行使选择人的权利，所以该人权利的行使又没有终极意义上的产权主体的直接监督，这些决定了国家所有权的行使中存在过多的链条，具有非常高的潜在成本。同时由于国家所有权的权益和风险必须依赖国家分配给所有者的每个个体成员，国家这个“人”从而可以全面控制所有者(全民)的命运。“委托人”反受“人”控制，人为物役，这就是国家所有权的内在悖论。名义上的全民所有与事实上的全民没有。由于人的天性的自利因素与成本的高昂，这种所有者的缺失形成的真空状态仅靠刑法这样的被动调节器是难以实现保护国有资产的宏大愿望的。
三、结论与启示
保全财产的含义篇2
（五）
第五单元财政税收和纳税人
一、本单元的考点
1、国民收入的分配；2、财政收入和支出；3、财政的作用；4、税收及其特征；5、我国税收的性质和作用；6、依法纳税是公民的基本义务。
二、本单元的重点和难点
重点：1、正确处理积累与消费的关系；2、认识财政在经济和社会发展中的作用；3、我国税收的性质和作用；4、依法纳税是公民的基本义务；5、财政收支平衡。
难点：1、我国税收的性质；2、税收是国家实现经济监督的重要手段；3、国民收入与国民生产总值的区别与联系；4、税收与其他财政收入形式的关系；5、区别我国主要税种。
三、热点
1、我国实行积极的财政政策；2、运用税收的作用，分析说明税收是国家宏观调控的主要手段之一；3、“十五”期间积极推进农村税费改革；4、征税监管问题与改革。
考点1：国民收入的分配
扩大再生产
非生产性基本建设
关社会物资储备
系国家行政管理
决性国防
定质科教文卫事业
社会保障
水
决平
状
定况
1、社会总产品和社会总产值
（1）社会总产品的含义：
（2）社会总产值的含义：
2、国民收入（1）含义：
国民收入=社会总产品的价值（C+V+M）—同期消耗的生产资料价值（C）=V+M，即新创造的价值。
国民生产总值=国民收入（V+M）+固定资产折旧+服务部门收入
（2）国民收入的实际内容：
###国民收入创造的意义：国民收入是劳动者新创造的社会财富，它标志着一个国家在一定时期内扩大再生产和提高人民生活水平的能力。国民收入的增加，表明一个国家扩大再生产和提高人民生活水平的能力的增强。
（3）如何实现国民收入的迅速增加？
A、增加投入生产中的劳动量。
B、提高劳动生产率（根本途径）。
C、节约物质消耗。
A、增加投入生产中的劳动量（在生产的粗放阶段，这是增加国民收入的主要途径）
增加国民收入的途径主要有三条B、节约物质消费（国民收入=社会总产品—消耗掉的生产资料）
C、提高劳动生产率（在生产过程中，通过采用新技术，提高劳动者的技术水平，改善经营管理，改进劳动组织、工艺过程和操作方法等，都可以实现劳动生产率的提高。这会使单位时间内生产的使用价值增加，从而使国民收入的实物量相应增加。在生产领域投入的劳动量一定的条件下，国民收入的实物量同社会劳动生产率成正比）
（4）国民收入的构成：
分配后一部分用于积累：包括……（三方面）
国民收入的用途
（按用途分）一部分用于消费：包括……（两方面）
（积累的作用：积累用于扩大再生产部分是发展生产力，增强国家的综合经济实力，提高人民生活水平的根本途径；用于非生产性的基本建设的部分，是发展生产和提高人民生活水平所必需的；用于社会物资储备的部分是防止社会生产过程中断的重要保证。这部分知识与当前我国迫切发展经济，提高我国在国际上的经济地位，提高人民生活水平的实际联系非常密切。公共消费的作用：公共消费是实现社会稳定和国家安全，提高劳动者素质，以及保证社会再生产正常进行所必需的。这部分知识与当前国家职能发挥，科教兴国，社会保障和保护弱势群体，加强国防建设的现实情况有直接联系。）
（5）社会总产值、国民收入、国民生产总值三者的比较
社会总产值国民收入国民生产总值
包括部门物质生产部门物质生产部门社会所有部门
价值表现C+V+MV+M社会所有部门的增加值
计算方法五个部门总产值（全值）五个部门的新价值（净产值）物质生产部门的增加值和非物质生产部门的增加值（增加值）
优缺点重复计算，不准确无重复计算，但包括的部门范围太狭窄，不利于国际比较面广、准确、无重复计算，便于国际比较
统计对象国内物质部门劳动者创造的全部价值国内物质部门劳动者创造的新价值本国常住居民为准
说明：物质部门的增加值指国民收入加固定资产折旧，非物质生产部门增加值指纯收入加固定资产折旧。
3、正确处理积累和消费的关系。
（1）积累与消费是对立统一关系：
（2）正确处理积累与消费关系的原则：
第一、在生产发展国民收入增加的基础上，积累和消费部分都应当有所增长。
第二、积累基金和消费基金必须同国民收入的物质构成相一致。
第三、必须正确处理国家、企业、个人三者之间的关系。
A、具有相互促进的一面：积累主要用于扩大再生产
而生产的发展是提高消费水平的基础；消费是生产
积累对立统一关系的目的，也是促进生产发展的重要措施。
和B、具有不一致的一面：在一定时期内，国民收入的
消费的总量是既定的，积累与消费是此消彼长的关系。
因此，积累与消费不可偏废。
正确处理积累与消费的关系：……A、B、C（“一要建设，二要吃饭”）
(国民收入的分配不能由人们的主观愿望决定，而要受客观经济条件的制约)
考点2：财政收入和支出
1、财政的基本含义：P。7（财政的内容是国家对社会产品的分配；财政的特点是以国家为主体，凭借政治权力，而在社会范围内的集中性分配；财政的本质是一种分配关系。）
2、国家预算和决算
（1）国家财政是通过预算实现的。财政是国家对市场经济进行宏观调控的重要手段。通过财政投资，以拨款或贷款的方式，支持国家需要重点发展的行业和领域，达到促进经济发展的目的。
（2）预算的含义：……P。7
（3）决算的含义：……P。7
3、财政收入
（1）含义：
（2）形式：财政收入的形式有：税、利、债、费。
税利债费
含义
特点
4、财政支出
①含义：
②意义：
③用途：
财政支出是政府实现其职能的物质条件。通过对财政资金的分配，国家的各种职能才得以实现。因此，财政支出规定了政府活动的范围和方向，也可以反映政府的政策。
5、财政收入和财政支出的关系
（1）二者是辩证统一关系。二者的共同目的都是为了社会主义经济建设。财政收入是前提，它的规模和增长速度制约着财政支出的规模和增长速度；正确安排和合理使用财政支出，有利于经济的发展，从而增加财政收入。
（2）二者也有矛盾（主要是数额方面）。在一定时期内国民收入既定的情况下，作为收入，财政可能集中的资金是有限的；而作为支出，社会主义建设所需要的资金又是巨大的。为了解决这一矛盾，就必须在国家宏观调控指导下，在生产发展上增加国民收入，在收入增加基础上扩大支出，搞好国家预算收支平衡，从而不断实现新的平衡。
6、财政收支平衡与财政赤字
（1）财政收支平衡：
（2）财政赤字：
财政收入和支出的关系。
A、收入=支出，略有节余，就是财政收支平衡。财政资金得到最充分的利用。
B、收入＜支出，出现差额，就是财政赤字。
C、收入＞支出，盈余，就是财政盈余。盈余过多，财政资金没有得到有效的利用。
财政收支平衡：大于或等于
财政赤字：大于
税国债其经科行债其
收企务他济教政务他
收上收收建文管支支
入缴入入设卫理出出
利支支和
润出出国
防
支
出
7、热点问题。
扩大财政赤字与实施积极的财政政策
（1）国家为什么要扩大财政赤字？
（2）什么是积极的财政政策？
我国的积极财政政策。
财政政策是指国家通过财政收入和财政支出调节社会总需求和总供给，以实现社会经济目标的具体措施。财政政策分为“扩张性财政政策”和“紧缩性财政政策”。在经济衰退时期，失业率增加，企业开工不足，一部分经济资源未被利用，经济正常运行和发展主要受需求不足制约时，政府就采取扩张性财政政策，通过增加财政支出和减少税收，以刺激总需求增长，降低失业率，使经济尽快复苏。
我国实行积极财政政策，是我国政府实施对经济宏观调控的体现，表明财政对经济与社会发展起巨大的推进作用。在特定的时期和特定的条件下采取积极的财政政策，利用一定限度的国债与财政赤字，对扩大内需，调整经济结构，保持国民经济稳定增长，创造就业机会，缓解就业压力，增加税收等方面都有重大现实意义。现阶段，我国通过实行积极的财政政策促进经济的持续、快速、健康发展，这表明国家宏观调控的能力增强，驾驭市场经济的能力提高。
（3）2003年积极的财政政策包括：……
2003年积极的财政政策主要包括：一、继续发行基础设施建设国债；二、发行特种国债，以支持西部大开发；三、适当改善居民收入，刺激消费，扩大内需。
辨析题：在国家财政预算中，收大于支比支大于收要好。
答：（1）题中观点不全面。（2）在国家预算中，收支相等是最理想的状态，但在实际运行中，收支完全相等的情况几乎是不存在的。因此，财政收支平衡是指国家财政收入等于支出或收入大于支出，略有节余。若支出大于收入就会出现财政赤字。（3）题中观点认为收大于支比支大于收要好，从维持财政平衡，避免财政赤字来看是有一定道理的。但是如果收大于支，节余太多，就意味着财政资金没有得到有效的利用，这对经济建设和社会发展是不利的。在财政预算中，收大于支比支大于收要好的说法是不全面的。
考点3：财政的作用
1、财政在经济和社会发展中发挥着重要作用。（结合财政支出的用途理解财政的作用P。9）
第一，
第二，
第三，
第四，（目前我国绝大多数人的收入偏低，特别是农民，这些弱势群体需要国家的保护）
第五，
（在目前扩大内需，财政是拉动经济增长的主要手段这一背景下，财政问题就显得特别重要。财政的作用要得到充分的发挥，关键是大力增加财政收入）
2、影响财政收入的因素
①（根本）经济发展水平。
②分配政策。
￥￥主要因素是经济发展水平和分配政策的制约。其中，经济发展水平对财政的影响是基础性的、根本的原因。而分配政策的影响是综合性的。
￥￥增加财政收入的途径是努力发展经济，增强国家的经济实力。
辨析：财政在经济和社会发展中发挥着重要作用，因此要千方百计增加财政收入。
答：（1）这种观点肯定了财政的重要作用，这是正确的，但认为要千方百计地增加财政收入则是片面的。（2）因为财政收入主要受经济发展水平和分配政策的制约。如果经济发展水平不高，国家的国民收入不增加，采取行政措施大力增加税收等，这会直接减少企业和个人的收入，对企业生产和个人购买力的增加产生不利影响，最终也会阻碍经济发展和财政收入的增加。如果在经济发展水平提高的前提下，增加财政收入则是正确的。
论述题：财政部部长项怀诚2001年3月7日在九届全国人大四次会议上作预算报告时说，2001年中央预算安排要重点确保以下几方面：（1）加大基础设施建设力度，支持西部大开发战略设施，2001年拟发行建设国债1000亿元，同时拟发行500亿元特种国债，主要用于支持西部大开发战略的设施。（2）增加机关事业单位职工工资，有效刺激消费需求。（3）增加社会保障支出，确保社会稳定。（4）促进和支持农村税费改革，切实减轻农民负担。（5）增加其他重点项目支出。2001年中央财政相应增加教育、科技、支农、文化、计生等方面的支出。
根据材料说明财政在经济和社会发展中如何发挥其作用的？
答：2001年国家预算和重点，说明财政在经济和社会发展中发挥着重要作用。（1）加大基础设施建设力度，支持西部大开发力度，体现出国家通过财政有效地调节资源配置，促进经济发展。（2）增加机关事业单位职工工资，增加社会保障支出，支持农村税费改革，体现了财政有利于促进人民生活水平提高和共同富裕目标的实现。（3）加大中央对地方的转移支付力度，体现出财政对正确处理中央和地方的利益关系，协调区域经济发展方面发挥着重要作用。（4）适当增加国防支出，说明雄厚的财政实力是强化国家机器，建立强大国防，巩固国家政权的物质保证。（5）增加教科文卫等方面的支出，体现了财政可以有力地促进科学、教育、文化、卫生事业的发展。
考点4：税收的含义及其特征
1、税收的含义：……P。18
2、税收的三个特征：……P。18-19
强制性无偿性固定性
含义
特点依法征税，依法纳税，否则，受到法律制裁国家取得的税收收入，不需对纳税人付任何代价依法确定的纳税比例或定额，不能自行变更
联系三者是紧密相联的。（1）税收的无偿性要求它具有强制性；（2）税收的强制性和无偿性又决定它必须具有固定性。总之，三者缺一不可，统一于税法。三个基本特征集中体现了税收的权威性。
主体目的凭借依据特点地位
3、违反税法的表现及处理
表现（含义）手段处理
偷税
欠税
骗税
抗税
（税收的法律依据和法律保障是税法）
（国家强调各地在税收征管工作中，要严格执行“先中央、后地方”的原则。为什么要强调执行这种原则？A、中央政府必须加强对财政资源的足够的控制能力，以保证其有效地实施稳定经济、收入分配和提供公共物品和服务的功能。B、只有确保中央财政的收入，才能保证中央政府对财政资源有足够的控制力，并显著提高中央政府利用税收和财政支出正常进行宏观调控的能力。）
4、税收与其他财政收入形式之间的关系（见考点二）
5、热点：
（1）加快农村税费改革，切实减轻农民负担。
（2）加强依法治税，强化税收监管。
考点5：我国税收的性质和作用
1、我国税收的性质
（1）表述：取之于民，用之于民。
（2）表现：
从税收的来源来看——主要来自国有经济和集体经济取
从税收增长来看———主要依靠生产的发展，经济规
模的扩大和经济效益的提高之
从税收体现的经济关系看——是国家、企业、个人在
根本利益一致的基础上，整体于
利益与局部利益、长远利益与目
前利益的关系民
社会主义国家政权机构的宗旨是为人用
民服务。我国税收在财政支出中，不论
从税收的用途看————是直接用于经济建设，发展科教文卫事之
业，还是用于维护社会稳定，巩固国防，
都是为人民利益服务的，劳动人民是最于
终的受益者。
民
（社会主义税收所体现的分配关系不是剥削关系，而是社会主义国家、企业、个人在根本利益一致的基础上，整体利益和局部利益、长远利益和目前利益的关系。）
2、我国税收的作用
第一，
第二，
第三，（通过税收从宏观上可以了解整个社会经济的运行态势，可以了解一个地区，一个部门，一个行业的经济发展情况；从微观上可以深入企业内部，了解企业的经营活动是否合法，维护财政纪律，打击违法犯罪行为。）
（从一、二点作用可知，税收是我国进行宏观调控的重要工具或手段之一）
3、财政作用与税收作用的关系（知识综合）
考点6：依法纳税是公民的基本义务
1、纳税人的含义：……（纳税人作为缴纳税款的主体，可以是法人，也可以是自然人。在社会经济生活中，一个经济单位或个人是否成为纳税人是由税法的规定和企业或个人所处的经济地位决定的。所以不能认为“全体公民都是纳税人”。）
2、我国主要税种
税种含义纳税人作用计税方法
增值税本企业商品销售额乘以税率减去上一环节已纳税金
营业税营业额乘以税率
消费税
企业所得税正确处理国家和企业的关系33%的比例税率
个人所得税采用累进税率
关税增加财政收入，调节进出口贸易比例税率
（另外还有十八种税种和各种具体规定，它们共同构成了国家的税收制度。）
3、依法纳税是公民的基本义务
（1）税收的性质和作用要求公民应自觉依法纳税。
（2）公民履行义务自觉纳税，这是由社会主义国家的性质决定的。
（3）要善于行使纳税人的权利。
A、公民应该具有纳税人意识（人人都应具有“纳税人”的意识）
B、依法纳税是公民的基本义务（有偷税等行为的人，不仅是违法的人，更是缺乏责任心的人，是不讲道德的人。）
C、公民应当自觉履行纳税人的义务
D、公民在依法纳税同时，要依法维护自己的合法权益，行使纳税人的权利
￥￥热点问题
（1）“十五”期间，要积极稳妥地推进税费改革。
我国税收是取之于民，用之于民的，是国家组织财政收入的基本形式，是调节经济的很需要杠杆，是国家实现财政监督的重要手段。所以要积极稳妥地推进税费改革，健全税收制度，强化税收征管。
（2）农村税费改革的意义。
农村税费改革，是切实减轻农民负担的治本之策；是增加农民收入，保护农村生产力，促进国民经济持续快速健康发展的有效途径；是改善干群关系，维护农村稳定的重要举措。
附：关于税收知识的横向联系
1、税收的强制性与市场经济的法制性是内在一致的。
市场经济的法制性体现在国家税收上即是税收的强制性。
2、税收对经济活动的调节作用和监督是国家宏观调控的主要内容。
市场经济是有效的资源配置方式，但也有缺陷，需要国家的宏观调控。国家宏观调控的主要手段之一是经济手段，而经济手段中最主要的杠杆之一即是国家以税收为手段来调节经济，实现经济的快速健康发展。
3、提高经济效益是及时足额纳税的物质前提。
一般而言，国家征税不受企业经营好坏影响，但企业要依法足额纳税，其前提和基础是不断提高经济效益，因此，企业必须面向市场，遵循价值规律，依靠先进科技和现代管理，走集约化经营之路，否则，没有经济效益，也就不可能依法及时足额缴纳各项税款。
4、依法纳税是提高经营者、劳动者素质，遵守职业道德的一项重要内容。
依法经营、依法及时足额纳税是职业道德的重要内容。而偷税、欠税、骗税、抗税等行为不仅违法，而且违背职业道德，因此，作为纳税人，必须自觉遵守职业道德，提高纳税的意识，主动及时纳税。
5、依法纳税是提高财政收入的有效途径。
保全财产的含义篇3
关键词：广义财产 人格
在现代民法理论上，“财产”与“人格”被确定地分裂成为两个纯然不同的法律范畴。无论给财产以如何定义，财产也不过是人格的派生物。而人格，则似乎完全可以脱离财产而独立存在。当人格权被视为一种由人格产生的独立权利类型时，人格事实上便被缩减为一种单纯的法律主体资格，而法人人格的存在以及有关法人人格权与自然人人格权应一体化保护的主张，则使自然人人格更为深刻地被进一步缩减为一种民事主体资格，并且，由于人格权保护被视为对人格的直接、全面的保护，因而“穷汉亦有其人格”，故财产保护便完全不具有人格保护的意义。不仅如此，在一些人的观念中，财产保护甚至被视为人格保护的异己力量，这不仅表现为对于近代民法“重物轻人”的指控甚嚣尘上、经久不衰，而且表现为在中国民法典体系安排讨论中曾经上演过的一场有些令人恐怖的纷争（那时节，人们如此小心严格地稽查每一个本国或者外国民法的法律条款，稽查每一本民法教科书和论文的文字表达，凡“人”在前而“物”在后者，尊为“人文主义”革命派，凡“物”在前而“人”在后者，则一律打成“物文主义”反动派）。财产和人格真的构成了民法之两相独立的“二元价值结构”吗？在此，重温19世纪两位法国民法学家Aubry et Rau（奥布里和罗）在阐释《法国民法典》的过程中提出的著名的广义财产理论，对于重新认识财产的本质、人格的本质乃至民法的本质，具有特别紧要的现实意义。
一、历史的回顾：广义财产理论及其演进
历史上，前述后一种“广义财产” （patrimoine）[3]的概念和理论为19世纪法国著名学者Aubry et Rau（奥布里和罗）所创设。他们在其著名的《民法学原理》一书中系统地阐释了广义财产的概念：“广义财产由积极财产和消极财产组成。积极财产为财产之整体，亦即权利的总和；消极财产则为债务及负担。”[4]这一理论第一次从整体的角度对人的财产状况进行观察，其抽象、概括和独特的视角具有里程碑意义。这是因为，无论在古代罗马法或者欧洲中世纪的习惯法中，均不存在广义财产的观念。
据学者考察，罗马法上最早出现的财产概念是familia和pecunia（前者主要指奴隶，后者主要指羊群等财产）。后来，罗马法上出现“Mancipium”（财产权）的概念（其实际为一种家长权，设定于其权利支配下的人及重要的物）。大约在罗马共和国末期，Alfenus Varus等罗马法学家开始使用“dominium”（所有权）的用语。但在罗马法中，所有权及其它物权与各种物被予以等同对待，统称为“物”（res）或者“财产”（proprietas-也可译为所有权），有时也称为“财物”（bona）。[5]诚然，罗马法上之财产包括“有形财产”（有体物-res corporales）及“无形财产”（无体物-res incorporales）两种。但其有形财产指的是“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也”，如土地、房屋、奴隶、牛马、货币等：其无形财产指的是“法律上拟制之关系，而为人之五官所不可觉及者也”，如用益权、地役权、继承权等，但罗马法上并没有出现总揽一个当事人所拥有的全部财产权利及负担的全部财产义务的所谓“广义财产”的概念。[6]而在法国中世纪的习惯法中，一个当事人的财产被依照其目的性而分别加以理解。鉴此，财产被区分为自由地（les aleux）与（封建领主）的采地（les tenures）、贵族财产（les biens nobles）与平民财产（les biens roturiers）、自有物（les propre）与获得物（les acquêts）、动产（les meubles）与不动产（les immeubles），每一种财产均有其自身的制度及不同的财产继承人。[7]显而易见，广义财产理论完全超越了罗马法和法国中世纪习惯法对于财产所作之狭隘的观察，其最为重要的价值在于：
首先，它揭示了民事主体财产的整个状况，将自然人拥有的个别财产以及承担的具体义务抽象概括为一个法律上的整体单位，从而使构成一个当事人之“财产”的积极财产和消极财产相互之间结合严密、协调一致。它表现了一种对于民事主体财产的独特的观察角度：当我们观察民事主体的财产状况时，我们能够看到其拥有的财产，也能看到其负担的债务，但其拥有的财产和负担的债务之间的连接点在哪里？如何才能以一种明确妥帖的方式表达一个当事人有关财产的整体实际状况？广义财产恰恰解决了这一问题。
而最为重要的是，广义财产理论揭示了财产与人格的内在联系。
非常特别的是，就本来意义而言，广义财产应当仅仅包括具有经济价值的权利，无财产内容的权利被称之为“非广义财产的权利”（les droits extra-patrimoiniaux），其不属广义财产之列。如政治权利、确定家庭身份或行使家庭权力的权利（亲权或监护权）以及人格权利等。但奥布里和罗还进一步认为，所谓广义财产除了包括具有经济价值的权利之外，还包括人格权利。他们指出：人格与广义财产之间的关系是如此紧密，故人格权利实际上应当被包括于广义财产之中。为此，他们将人格权利称之为“天赋财产（des biens innés），认为”就纯粹理论上讲，广义财产无区别地包括一切财产，尤其是天赋财产“。[12]
很显然，根植于法兰西民族的浪漫性格，广义财产理论也有一种狂放不羁的秉性，它超越了财产领域，直达有关“人”的根本领域及“人格”范围，试图在财产与人格之间打开一条通道，其强烈的人文气息跃然纸上。虽然在《法国民法典》上，广义财产（patrimoine）的文字表达也偶有所见（如该法典第878条），但奥布里和罗系统创设的有关理论，不仅赋予这一概念以崭新的内涵，而且全面准确地解释和深化了该法典编撰者的立法用意，其有关财产与人格之关联的思想观念，对该法典精神实质的把握和理解，发生了不可估量的作用。
然而，自19世纪末以后，传统的广义财产理论不断受到抨击，在法国学界引起了激烈的争论。其主要原因在于，经济生活的发展需要突破乃至否定“广义财产具有统一性与不可分割性”以及“广义财产具有人格属性，系于主体之人格”这样一些重要命题。
很显然，上述目的性广义财产的理论的提出，与法国同一时期探索团体之民事主体地位的确认方式有直接关系（当时的法国人尚不能完全接受所谓“团体人格”的观念）。虽然此种理论最终并未被法国民法所完全接受（仅只后来法国法有关基金会和全部财产用于公用事业的国有企业的规定，受到此种“无主体之目的财产”理论的影响），但其无疑为新的法律人格即公司等法人组织的出现扫清了障碍。而在以后的法国民法上，由于德国法之法人理论和制度的全面侵入，前述目的性广义财产理论也变成了历史文物：此种“无主体财产”的理论在否定广义财产与自然人人格的联结的同时，也否定了其与团体人格的联结，对于团体人格存在之必要性明显是一种致命打击，其当然会在法人诞生的凯歌声中被无情抛弃。与此相适应，现代法国学者对于广义财产自然有了新的注解。他们认为，自然人或法人均有其广义财产。就财产与人格的关系而言，尽管由于法人人格为法律拟制，其财产与人格的界限显得较为模糊，但无论公司、社会团体或者各种基金会，其法律人格与其广义财产无不存在内在联系。凡有法律人格，便必然有一广义财产；凡有广义财产，则必然有一法律人格。[17]而当广义财产理论继续发挥其阐述“责任财产”的作用，并被同时用作法人人格的表现之时，其经典论述中有关广义财产系于自然人人格的精彩部分，即逐渐被封存于厚厚的历史尘埃之中，唯有在法国现代学者的财产法著作之开篇部分，能够通过简要的介绍得以窥见其原来面目。
二、历史的反思：广义财产理论的启示
然而，用力拭去一百多年前辉煌一时的广义财产理论被蒙上的厚厚尘埃，我们蓦然发现，它依然散发着我们久违的耀眼的人文主义炫目光彩！
众所周知，源自古罗马法的人格理论是非以财产为基础的。作为一种组织社会身份制度的工具，罗马法上的人格纯粹由身份因素构成（人格为自由人、家父与罗马市民三种身份的综合体）。故可言古罗马时代“无身份，即无人格”。事实就是，在古罗马以及欧洲中世纪的身份等级社会之中，财产依附于身份而存在，为身份的要素，并不存在近代法意义上的“财产”。近代史上，将财产与身份相剥离，否定身份，“纯化”财产的任务，首先是由《法国民法典》完成的。为此，该法典第一次确定了“所有权绝对”的原则。而“任何权利均因人而设”，由此，脱离了身份的财产，必然地走向了与“人格”（一种完全不同于古罗马法之人格的、与社会等级身份完全无关的、表现天赋人权，人人生而自由平等因而一切人与生俱来的崭新“人格”）的结合。在此，广义财产理论最为精妙之处，便在于将抽象的整体性财产与人格合为一体，从最为广阔的社会视角出发，揭示了人格与财产的统一性。这一思想显然为近代民法乃至于整个法律的某些根本性的理念提供了理论依据：只有当把财产与人格相连之后，我们才可以说“无财产即无自由”、“无财产即无人格”。由此，财产之最为根本的属性（财产之人格属性）得以揭示，而人格之最为重要的基本构成要素（财产要素）也获得全面充分的展示。与此同时，《法国民法典》以所有权为中心而设置的全部财产法制度，也获得了其个人主义、人道主义和人文关怀的观念基础。 言及财产与人格的关系，内中存在不言而喻的道理，而在一个贫富不均的社会中，“穷汉”实际上难以有人格甚而至于根本“无人格”，也是毋庸教诲、孺幼皆知的生活常识。但曾几何时，财产与人格的距离竟会如此遥远，保护财产并非保护人格的论断何其一本正经！在此，不得不分析德国民法的深远影响。
必须看到，在《德国民法典》以前的近百年中，“人格”基本上不是一个实际存在的民法问题。至少在《法国民法典》编撰时期的法国人看来，建立于区分人与人之不平等基础上的古代罗马法上的人格理论及其制度，在一个天赋人权、人人生而自由平等的社会，毫无可取之处和用武之地。依据法国人当时所崇尚的自然法思想，人的独立和平等的地位是一种客观结果，并非基于立法者的恩赐。据此，在1789年法国《人权宣言》已经确认“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的，”自由、财产、安全和反抗压迫是“人的自然的不可动摇的权利”之后，《法国民法典》没有任何必要和根据再创制一副纯属多余的“人格”面具发放给每一个已经当然获得平等地位的人。由此，虽然《法国民法典》毫不犹豫地借用了古代罗马法所提供的一切重要的法律形式，但对其人格理论和制度，却弃若敝屣。在《法国民法典》编撰时期，自然人人格被视为一种包含人的全部生存条件的一般法律地位，不仅包括自然人生存所需的精神条件（自由、安全和尊严），而且包括其生存的物质条件（财产权的享有）。正因如此，根据《法国民法典》的精神，广义财产理论明晰地揭示了财产与人格的联系，将个人拥有的抽象意义上的全部财产视为其人格的自有之物而非派生之物或者异己之物。根据这一理论，整体抽象意义上的财产本身即人格的构成要素，无财产即无人格。在此，人格没有被仅仅视为一种“法律主体资格”，亦即没有被视为一种无任何实质内容的“空壳地位”。人格本身就是由而且必须是由一系列实实在在的权利（自然法意义上的权利和实证法意义上的权利）所构成。而在此之前，就人格之包含自然人基于自然法生而享有的生命、安全、自由和人格尊严的权利的问题，无须予以论证，但就人格何以直接包含人对财产权利的享有的问题，则尚无清楚的阐明：尽管人们可以感觉到在具体的财产（所有权）与人格之间所存在的某种内在联系，可以据此断言对所有权的侵害亦即对人格尊严的侵害，但具体财产亦即所有权和其他财产权利并非为人生而有之，且可以依人的意志而转让、放弃，故其实为人格的派生物。质言之，财产可谓其为人格的“表现”，但不可谓其为人格本身。此种思想，限制了人们对财产之人格属性的理性认识。然而，社会实际生活以无情的客观事实告诉我们，脱离财产的人格非为一种完整的人格，甚至可以说，无财产的人格只是一张空头支票，无论自由也罢，安全也罢，尊严也罢，非以财产权的享有为基础不可。而广义财产理论无比聪慧地运用了一种最为抽象的方法，阐明了人格之中所必须包含的财产要素，使人格的阐释达到丰满，进而从根本上凿穿了《法国民法典》之“人法”与“物法”的通道，使人文主义精神在法国民法中得到全面、彻底的张扬。而《德国民法典》的出现及后来的理论对其所作的解读，却断裂了了这一近代民法人文主义思想之进路。
保全财产的含义篇4
一、借贷符号具有经济意义
1.记账符号的本质：由数学意义到经济意义。在借贷记账法之前，人们曾广泛使用过“入出”、“收付”等记账符号，这些记账符号的含义是很简单、直观、浅显的，无非就是增加和减少的意思。十多年前还盛行于我国的增减记账法的记账符号也是如此。也就是说，这些记账符号只有单纯的数学含义而没有经济意义。与此截然不同的是，借贷记账法一开始就是作为一种经济意义出现的。借贷的本义是：“借”，就是“借给他”的意思，反映债权增加；“贷”，就是“他借给我”的意思，即债务增加。
2.借贷符号：经济意义抽象化。早期的借贷符号，仅仅表示银行发放贷款和吸收存款等业务而已。但随着经济业务的越来越复杂和借贷记账法的推广，借贷记账法不仅要核算债权债务，而且要把现金、商品、产品、设备等纳入会计对象。为了使借贷记账法能有效地核算会计的全部对象，借贷的含义必须进一步扩展和深化。这就需要对日益复杂的会计对象的各个特殊部分的共同本质进行抽象。这种抽象分为两个方面：①借贷，由表示债权的增减扩展到表示各种资产的增减。这是因为债权和各种货币、货物等资产一样，都有一个共同的本质：都具有价值，都作为经济资源而对企业有用，都属于企业的资产。②债权和债务这两个对象性质不同，但在中世纪意大利的商业银行里，并没有把他们分开核算。当时意大利商业银行一般是按人名设置账户。也就是说，他们把债权和债务记到了同一个账户中。这一做法意味着他们已经承认了这样一个事实：债权和债务在本质上是相同的，都是财富的组成部分。这一认识（或抽象）对借贷记账法的形成起了关键的作用！
可见，借贷记账法是建立在这样一个深刻的基础上的：不仅各种资产（包括债权）都有相同的本质，而且负债和资产一样也有相同的本质（负债是一种负资产）。也就是说，会计的全部对象包括资产和负债，其本质是一样的，都是财富。借贷的含义就是指财富的增减。
资本账户出现以后，会计的对象进一步扩展，借贷的含义也随之变化，更进一步抽象。但不管怎么变化，借贷二字总是有确定的经济含义，决不仅仅是一个记账符号。
二、借贷表示财富的增减
企业作为一个营利者，会计核算的对象应该是财富，借贷表示企业财富的增减。企业的经营目标是实现财产的保值增值。事实上，对财产情况进行核算，一直是会计的基本任务。在早期的会计里，财产情况简单，仅仅表现诸如金钱、粮食、货物和房屋而已。对于这些对象，借表示企业财产增加，贷表示企业财产减少。市场交易中信用关系产生后，产生了债权债务。债权债务应纳入会计核算的对象。
概括地说，会计的对象就是资产和负债。把千差万别的财物和债务概括为资产和负债似乎已经是一种高度的抽象，但我们认为，这种抽象并没有完成。把资产和负债相并列会妨碍我们对资产和负债此同本质的进一步认识——似乎二者是根本不同的两种东西。实际上，资产和负债有相同的本质，并且可以在一起加减运算。它们的共同本质那是财富。也可以说：资产是财富的加项，是正资产；负债则是财富的减项，是负资产。财富就是净资产。借表示财富的加项增加，财富的减项减少；贷表示财富的加项减少，财富的减项增加。可以把借贷的含义概括为：借表示企业财富（净资产）的增加，贷表示企业财富（净资产）的减少。
可是，如果再把视野扩大到另一类要素或账户（即扩大到会计对象的全部）——“资本”，则借和贷的意义又正好相反，因为“资本”是借“减”和贷“增”。对此我们可以这样理解：财富和资本其实是一回事，反映的都是同一个客体，数量也相等。资本是资产和负债相抵后的余额，不过是一个平衡项而已。财富和资本是我们从两个角度观察同一个会计对象所得到的两个不同印象。借贷含义之所以相反，主要是为了建立的记账规则的需要，以便借贷试算平衡，查错验证。我们还可以这样认识：“资本”是“财富”的“倒影”，其“方向”当然也应该是相反的。
三、借贷表示权利和责任的变化
企业作为一个市场交易中的民事主体，独立承担民事责任，享有民事权利。企业会计核算的对象应该是企业的经济权利和经济责任，借贷也可以表示权利和责任的变化。
经济关系的不同，往往导致人们对会计对象的理解也不同。在股份制产生以前，企业是业主的附属物。在这种情况下，企业目标就是为业主谋求财富的最大化，因而会计的对象就是财富。两权分离后，企业成为一个独立的经济实体，拥有“法人财产所有权”，企业成为一个利益关系综合体，其目标已经不单纯是财富的最大化，企业的目标应该是：充分有效地利用掌握的资源（各种权利），向所有的资金提供者负责。会计的对象因而转化为权利和责任。
在水平比较低的情况下，对绝大部分资产拥有完全的所有权，因而保护企业的资产权并不是一件复杂的事情。企业也很少从外界取得大量的资金投入，因而保护投资人权益、切实承担受托责任也不是一件重要的事。所以，这时的把核算的重点放在财富变化上，不重视对权利和义务的核算。而市场经济条件下，作为一个开放式的市场主体，企业要开展大量的经营交易和资本交易活动。在这些交易活动中，必然产生各种复杂的权利（主要是债权）、义务（主要是债务）关系。要经营好一个企业，实际上就是要维护和合法、有效地行使民事权利，恰当地承担民事责任，充分了解面临的机会和风险。在会计上就必须对企业的经济权利和经济责任进行有效的核算。
从的角度来看，法律关系实际上就是一种权利和义务的关系。企业的经济权利和经济责任是对等的，有多大的权利，就有多大的责任，反过来也是一样的。这种权利和责任的对等性与会计等式（资产=权益）的精神是完全一致的。资产即权利，包括所有权和债权；权益即责任，包括偿债责任（负债）和受托经营责任（资本）。
因为借表示资产增加和权益减少，贷表示资产减少和权益增加，因而有以下判断：借表示权利增加和责任减少，贷表示权利减少和责任增加。然而把权利和责任并列放在一起不利于对借贷本质意义的揭示。我们还要对权利和责任进行抽象：权利和责任的性质是完全相反的，二者对企业的也是完全相反的，因而可以把责任称为“负权利”，权利责任之和就为“净权利”。这样，借贷的经济意义就可以简化为：借表示净权利的增加，贷表示净权利的减少。
四、借贷表示投入和产出
企业作为一个经营者，其工作就是要开展多种经营活动，其经营活动可以看做是一个投入产出过程。如果将会计核算的对象视为投入和产出，那借就是产出，贷就是投入。借表示：①资产增加：通过交易活动增加了财富，是某种交易活动的成果、产出。②负债减少：通过交易活动减少了负资产，卸脱了责任，增加了财富，同样也是某种交易活动的成果、产出。③资本减少：通过交易活动（如利润分配、退股甚至亏损等）卸脱了部分受托经营责任，是某种交易活动的成果、产出。贷表示：①资产减少：通过交易活动减少了财富，是某种交易活动的投入、耗费。②负债增加：通过交易活动增加了债务，加重了责任，增加了财务风险和资金成本，是某种交易活动的投入、耗费。③资本增加：通过交易活动（如接受投资、提取基金等）增加了部分受托经营责任，增加了经营风险和机会成本，也是某种交易活动的投入、耗费。
通过以上可知：凡借，都表示产出（财产的形成、增加或责任的消除），是一种收获，一种成果，一种愿望的实现；凡贷，则表示投入（财产的耗用或责任的产生和增加），是一种牺牲，一种代价，一种投资。
企业的任何一项经营活动部则以看做是一项交易活动。在交易过程中，必然有所付出（投入），同时有所收获（产出）。也就是说，企业的每一项经济活动，都是一个投入产出过程。会计不仅能核算企业的总投入和总产出，还能核算每一项细微的、具体的经营活动中的投入产出。而对每一项经济活动的投入产出进行分析，是企业取得最佳经济效益的基础。人们普遍承认：会计能帮助企业增收节支，提高经济效益。这种帮助不仅是在会计工作的整体意义上，而且具体反映在每一笔会计分录中。因此，会计资料是企业提高经济效益的信息宝库。我们可以说，在投入产出关系中，投入是因，产出是果。同样，在借贷关系中，贷是因，借是果。我们常说，复式记账法能反映经济业务的来龙去脉。具体地说，贷反映“来龙”，借表示“去脉”。
保全财产的含义篇5
关键词：稳健财政政策，中性财政政策，短期效应，政策调整
2004年12月3日至5日召开的中共中央经济工作会议，决定我国于2005年开始施行稳健的财政政策。这一政策的提出，一时间引起了国内各界的广泛关注。自1998年以来，我国实行的是积极的财政政策。现在，积极的财政政策将被稳健的财政政策所取代，与稳健的货币政策一道向中性转变。本文通过阐释稳健财政政策的含义，分析目前我国调整财政政策的必要性，进而提出实施稳健财政政策的若干对策。
一、稳健财政政策的含义
社会主义市场经济体制是使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。“这里包含两方面基点：一是充分发挥市场在资源配置中的基础性作用；另一个是国家必须对市场经济进行宏观调控。”国家宏观调控主要运用经济手段、法律手段和必要的行政手段。经济手段包括国家计划和财政政策、货币政策等，构成彼此相互配合的宏观调控体系。财政政策是指政府直接使用调节税收或增减政府支出的方法以达到特定经济目标的政策及措施。在现实的宏观调控过程中，政府根据宏观经济形势的发展，按照“相机抉择”的原理，要适时对宏观经济政策做出相应的调整。我国政府此次提出用稳健财政政策取代实施多年的积极财政政策，正是在新的经济形势下，审时度势，对宏观经济政策做出的重大调整。
1.财政政策类型和稳健财政政策的含义。财政学理论根据财政政策在调节国民经济总量方面的不同功能，将其分为扩张性、紧缩性和中性三类。其中，扩张性财政政策是指通过财政分配活动来增加和刺激社会总需求，以拉动经济增长。而紧缩性的财政政策功能则与其正相反。所谓的中性财政政策是指财政的分配活动对社会总需求的影响保持中性，对经济既不产生扩张效应也不产生紧缩效应。
西方宏观经济学的凯恩斯主义和货币主义两大主流学派，在宏观经济政策上有不同的主张，凯恩斯主义秉承需求管理思想，主张政府应对经济进行积极干预，而相对来说小有作为的中性政策则不受欣赏。而货币主义认为，对于稳定总需求来说，货币政策方法优于凯恩斯主义的财政方法，主张实行非干预性的控制货币供应量增长率的简单规则，以便让市场机制自由发挥资源配置的作用。这样两种政策倾向使得中性财政政策很难纳入西方经济学家的视野。而中性财政政策的说法，实际上是我国学者首先提出来的。他们一方面认为现实条件要求前期实行的积极财政政策相对淡出，另一方面又不希望政策调整过猛造成经济起伏，他们所说的“中性”是在政策转型的操作上保持一种“中性”的姿态。
因此，对于当前讨论的稳健财政政策即中性财政政策的含义，我们可以作双重理解：一层意思是以财政理论中的中性财政政策作为政策调整目标，另一层意思是在当前经济环境下政策调整应该坚持中性的操作方式。
2.稳健财政政策的主要内容。现阶段稳健财政政策的实施可以概括为“控制赤字、调整结构、推进改革、增收节支”。随着财政政策由“积极”向“稳健”的转变，财政对经济社会协调发展将发挥重要的职能作用。主要表现在：根据经济形势的发展变化和宏观调控的客观需要，及时主动调整财政政策；财政政策由总量调控为主转向结构调控为主，注重解决经济社会不协调、城乡不协调、区域不协调等深层次结构问题，促进全面协调可持续发展；财政政策由主要拉动经济增长转向促进经济增长方式转变，提高经济质量和效益；财政政策通过大力支持体制改革，健全和完善市场机制，减少体制复归倾向，提高资源配置效率；财政政策坚持增量平衡，控制赤字规模，注重解决历史遗留问题，主动防范公共风险。这表明，“稳健”绝非无所作为，而是将在社会经济生活中发挥重要调节作用。
二、中国向稳健财政政策调整的必要性
中国政府提出财政政策由“积极”向“稳健”调整有其必要性。一方面实行多年的积极财政政策的积极效应日趋减弱，另一方面新的经济增长周期、经济运行中存在的结构性问题又要求政府对宏观经济进行有力调控。在这样的双重压力下，对财政政策做出必要调整乃是顺时应势之举。
1.当前中国的宏观经济形势要求财政政策进行调整。2003与2004连续两年，我国经济增长率分别为9.1%和9.5%，居民消费价格指数分别同比上涨1.2%和3.9%，工业晶出厂价格指数分别同比上涨2.3%和6.1%，原材料、燃料、动力购进价格指数分别上涨4.8%和11.4%，这些数据表明我国经济已经摆脱了通货紧缩的阴影，结束了自 1997年亚洲金融危机至2002年间，经济增长率连续保持在“七上八下”的高位低谷的局面，我国经济进入了新一轮经济增长周期。但是伴随而来出现了部分行业和地区投资增长过快等问题，国民经济出现局部过热，煤电油运供求紧张的矛盾凸现。2004年上半年，全国有24个省级电网先后出现不同程度的拉闸限电，夏季全国电力供需缺口在3000万千瓦以上；煤矿已基本开足马力生产，但仍供不应求；石油、石化两大集团炼油装置接近满负荷运转；铁路日均装车突破10万车，但请车满足率仍不足35%，煤电油运都处于满负荷运行状态。”，同时，农业特别是粮食生产连续多年减产，粮食供应靠挖库存维持平衡，尽管2004年粮食丰收，但粮价仍然上涨了26.4%，粮价上扬带动了居民消费品价格的明显上升，通货膨胀压力逐渐加重。根据经验数据，我国潜在经济增长率约为9%左右，适度经济增长率区间为8%-10%。当经济增长达到潜在经济增长率时，就会出现局部过热；当经济增长率超过10%时，就会出现总体过热。我国经济增长率在2003和2004连续两年超过9%，这表明我国经济正处在上升周期的关键阶段，如果政府的宏观调控得当、适时适度，就可以延长经济周期的上升阶段，使经济增长的良好态势保持下去。如果处置不当，调控迟缓或力度不够，就可能使经济增长率过快冲过10%而达到全面过热；或者调控过早、力度过大，也可能过早扼杀宝贵的增长良机。因此，中央在此时提出稳健的财政政策是适宜的。
2.积极财政政策的短期效应要求财政政策进行调整。从1998年开始，我国实行积极财政政策已近七个年头。作为政府调控经济的一个重要手段，积极财政政策对拉动内需、加快基础设施建设、增加就业、促进西部开发和从整体上保持国民经济快速增长势头产生了积极作用。但是我们也应该认识到，如果持续时间过长，积极财政政策的短期效应也会日益明显。具体如下：
保全财产的含义篇6
黄甲（8岁）和黄乙（11岁），是邻居，2003年8月一天，在玩耍中，黄乙用铁丝将黄平眼睛碰伤，造成外伤性视膜脱落。为治疗，黄甲父母花费医疗近两万元。因两家是近房，在第三人调解下，双方父母达成协议，由黄乙监护人一次性赔偿黄甲4500元（含已付2000元）。其后，黄甲继续治疗，2002年7月进行二次手术，同年8月，经法医鉴定，黄甲为一级伤残。后因2500元赔偿没有支付，两家发生纠纷，黄甲诉之法院。
该案提出的问题是：父母能否处分未成年子女的债权，进一步讲，应如何认定处分未成年人财产行为的效力。这一问题在司法实践中具有普遍意义，试作探讨。
二、监护和亲权
因未成年人尚未长成，为保护他们的人身和财产方面的利益，各国法律都设计了相应的制度。在大陆法系，主要是亲权制度和监护制度。“亲权系指父母基于其身份，对于未成年子女的教养保护为目的之权利义务之集合。”①“监护，谓为不在亲权下之未成年子女或被宣告禁治产人，为身体财产之照护所设私法上之制度。”②就对未成年人的教养和保护而言，亲权和监护存在很大的差异，立法上都对此作出明确区分。英美法系对亲权和监护不加区分，规定在一起，但对于父母作为当然监护人时，大都规定有不同于一般监护人的特殊权利义务。
我国的亲属立法在形式上未设立亲权制度。在《民法通则》的民事主体制度中对监护作了简单的规定，把父母对未成年子女的权利义务归于监护之下，但又没有区分一般监护和特别监护，将父母等同于一般监护人，这种作法既有别于大陆法系，又不同于英美法系，其本身存在严重不足。对此，学者大多主张，在制定民法典时，应建立亲权制度，将亲权和监护权彻底分开，划清两者的界限。
本文主要借鉴大陆法系的民事立法和民法理论，在区分亲权制度和监护制度的前题下，探讨对未成年人财产的处分问题。
三、父母对未成年子女的财产的处分
（一）亲权的内容：
一般认为，父母对未成年子女的权利义务，即亲权的内容可分为人身上照护权与财产上照护权两种。其中财产上照护权包括财产行为权，财产管理权，使用收益权和处分权。
1、财产行为权，是指未成年子女与他人进行具有财产内容的民事法律行为时其行为应由父母。
2、财产管理权。“财产管理，谓以财产价值之保存或增加为目的之行为。于其目的的范围内，不妨为处分行为。”③如“为增加财产之价值，亦得为加工，变形。物已无价值而须保存费用者，不妨破弃之。”④
3、使用收益权，是指亲权人在不毁损、变更未成年子女享有的物或权利的性质的前提下，有支配、利用财产和获取天然孳息或法定孳息的权利。
4、处分权。关于亲权人对未成年子女财产的处分权（不含财产管理上必要的处分），各国法律都持非常慎重的态度，严格限制对未成年子女财产的处分。⑤将对未成年子女财产的处分限制在为子女利益的限度内，即除为未成年子女利益外，不得处分其财产。这种规定是符合亲权制度设立的目的的，因为亲权以保护教养未成年子女为目的。
《民法通则》第18条第1款后段规定：“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”这里“处理”的含义不甚明确，但包含处分在内当无疑义。可见，现行立法也将处分行为限制在为子女利益的限度内。
近年来，在制定《民法典》的研讨中，学者对此问题也设计了若干方案。
薛宁兰、王丽萍负责起草的中国民法典：亲属编条文建议稿102条第二款规定：“父母出于未成年子女健康成长或受教育的必要，可以使用、收益、处分未成年子女的财产，但对未成年子女显属不利的除外。”第107条规定：“父母不得以行使照顾权的名义侵害子女的合法权益。”基本上承认父母对未成年子女财产的处分权，但也有限制。
综合中外立法和学者的讨论，笔者认为，在制定民法典时，应允许父母对未成年子女财产的处分，但以为未成年子女利益为限。
（二）父母非为未成年子女利益处分其财产的效力。
父母只有在为未成年子女利益的前提下，才能处分其财产，但是，父母非为未成年子女利益处分其财产时，处分行为效力如何？
台湾地区的实务和学者，观点各异，大致有以下几种：
1、无效说。该观点认为父母非为其子女利益不得处分 特有财产，否则该处分行为无效。台湾地区“最高法院”基本采无效说。台湾地区学者多对此持批评态度。
2、无权说。此说的代表人物为史尚宽。“除可以为表见外，其明显的不利于子女的行为，应认为无权，子女成年后，得追认之。”⑥我国大陆学者也有采此观点者。如杨立新、尹艳。
3、有效说。多数台湾学者认为，父母非为子女利益处分其特有财产的行为，对第三人仍为有效，但父母应依委托之规定，对子女负损害赔偿责任。
4、区分说。王泽鉴先生强调：“至于父母非为未成年子女利益而处分其财产者，则应视为无偿行为或有偿行为而定：（1）其属无偿行为者，无效，以保护未成年子女。（2）其属有偿行为者，应属有效，以维护交易安全。”⑦笔者暂将之称为区分说。
无效说旨在保护未成年子女的利益，但却不利于维护交易安全。无权说，虽考虑到未成年子女的意志，但可能会使法律关系长期处于不稳定状态，最终也会对交易安全构成威胁。有效说虽强调交易安全，但对未成年子女利益有考虑不周之嫌。以上三说，虽各有所据，但在交易安全和未成年人保护上，或偏重前者，或偏重后者，都难谓周全。
交易安全和未成年人的保护，都是法律所要维护的利益，两种利益在特定问题上产生矛盾，应如何取舍，徐国栋教授关于解决法律诸价值之间矛盾的论述，或可给我们以启发。“法律诸价值之间的矛盾，在理论上是法哲学的重大研究课题，在实践上是立法技术的重要问题，历代法学家对此的思考产生了‘偏一说’和‘兼顾论’两种主张。”“偏一说基于这样的观念，在法律的诸价值中，顾全了一项价值，必然要牺牲其他各项价值，这是一种绝对的思维方式。因为不难发现，在顾全法律的一项价值之同时，顾全另外一些价值并非不可能。因此应寻求尽可能兼顾法律诸价值的途径，兼顾论应运而生。”“偏一说者，将法律诸价值的关系看得过于对立，兼顾论者避免了极端，主张法律诸价值的折衷调和，并设计了完成这种思想的立法技术手段，比偏一论者高出一筹。一部法典，若能在一定的度上同时兼顾法律的各项价值，把它们之间的矛盾减少到最低限度，又何乐而不为呢？这种效果之完成，便达到了法典的最优化。”⑧
借鉴兼顾论的观点，我们发现，交易安全和未成年人保护之间的矛盾并非不可调和，顾此未必失彼，通过一定立法技术上的处理，两者通过妥协，完全可以共存。正如王泽鉴教授所言“惟未成年人之保护及交易安全之维护，均属现代民法之基本原则，应力求兼顾。”⑨基于此种思想，王先生提出可进一步区分案例类型，以决定法律效果。当父母非为未成年子女利益无偿处分其财产时，因相对人取得利益没有支付任何对价，即使认定处分行为无效，也不会对相对人产生太大的不利影响。此时，法律应侧重于保护未成年人利益，认定处分行为无效。当父母非为未成年子女利益有偿处分其财产时，相对人取得利益已支付了相应的对价，若仍认定处分行为无效，则会给相对人带来不利影响。此时，法律应侧重于保护交易安全，认定处分行为有效。对由此而给未成年人造成的损失，可按《民法通则》第18条第三款之规定处理。
如此安排，可以使交易安全和未成年人保护之间的矛盾得到最大限度的调和，同时也符合公平的理念。因此，笔者赞成区分说。建议在处理父母非为未成年人利益处分其财产效力时，区分无偿行为和有偿行为，以定其效力。
四、监护人对未成年人财产的处分
监护可分为对未成年人的监护和对被宣告为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护两种，本文只涉及对未成年人的监护。在建立亲权制度后，监护的概念和现行法的监护应区别开来。监护是为不在亲权照护下的未成年人，给予人身和财产上的监督和保护而设置的民事法律制度。当未成年人的父母死亡或被宣告死亡、未成年人的父母不明、未成年人的父母不能行使亲权时，就必须为未成年人确定监护人。
“亲权的基础是建立在血缘纽带上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，因而亲权不仅包含了父母抚养，保护子女的义务，也包含着父母教养子女与管理，处分子女财产的权利。而监护并不强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系，理性多于情感，法律对于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定。在某种意义上来说，监护实际上是一种义务而非权利。”⑩因此，亲权人行使亲权，法律持相对放任的态度，而法律对监护持相对严格态度，监护人的行为必须严格按照法律要求行事，且通常专设监护监督人制约监护人。
这一要求也反映在对未成年人的财产监护上。各国法律大多规定，监护人就任时，须开具财产目录，监护人只有在为未成年人利益时，才能使用其财产，但没有收益权。关于监护人的财产处分权，限制更为严格，大多需经法定程序，经批准后，方可为之。
如《法国民法典》第457条规定：“监护人，非经亲属会议同意，不得以未成年人名义作处分行为。非经亲属会议同意，监护人尤其不得为未成年人借入款项，亦不得出卖或抵押不动产、营业资产、有价证券或其他无形的权利，亦不得出卖或抵押贵重动产或组成受监护的未成年人的财产的很大部分的动产。”
《澳门民法典》第1937条规定，监护人应负责管理被监护人的财产，但若监护人以无偿方式处置未成年人的财产，承租未成年人的动产，取得未成年人的财产权，为未成年人订立义务合同等，均需经法院许可后方可为之。
《台湾民法典》第1101条规定：“监护人对于受监护人之财产，非为受监护人之利益，不得使用或处分。为不动产之处分时，并应得亲属会议之允许。”
各国规定虽有差异，但在对监护人处分未成年人财产时，加之为亲权人更多的限制，却是一致的。
笔者认为在制定民法典时，应借鉴各国立法经验，明确规定，监护人非经监护监督人批准，不得处分未成年人财产，否则，处分行为无效。
五、结合案例分析
黄甲一案的关键在于如何认定调解协议的效力，如调解协议有效，则法院应判令依调解协议履行；如调解协议无效或被撤销，则法院应判令按实际损失进行赔偿。因调解协议是由黄甲、黄乙双方的父母达成的，所以，问题的核心在于黄甲的父母能否处分黄甲的债权。试用亲权人对未成年子女财产处分的理论分析之。
1、黄甲为未成年人，其父母为亲权人，具有财产行为权，能够作为黄甲的人，进行具有财产内容的民事法律行为，进行调解。
2、人身损害赔偿之债权属于黄甲的财产。
“财产，指具有经济价值，依一定之目的而结合之权利义务之总体。”“物权、无体财产权、债权及债务、皆属之。”①人身遭受侵害产生的损害赔偿债权，属于债权人的财产。黄甲的眼睛被黄乙碰伤，在黄甲和黄乙父母之间形成损害赔偿之债权债务关系，黄甲享有请求黄乙父母赔偿一切损失的债权，该债权当属于黄甲的财产。
3、黄甲的父母放弃黄甲的大部分债权，是对黄甲财产的无偿处分。
在调解协议中，黄甲的亲权人同意黄乙的父母只需赔偿黄甲4500元即可，此数额不足黄甲实际损失的十分之一，黄甲的大部分债权被其亲权人放弃，这是对黄甲财产的无偿处分。
4、黄甲父母处分黄甲财产，不是为了黄甲的利益。
处分行为是否为了未成年子女利益，应斟酌当时一切情形认定，只有在确有处分之必要时，始得为之。在本案中，双方能达成调解协议，主要是考虑了两家是近房，基于成年人的情面，而没有考虑到黄甲的利益。如果说，医疗费、交通费等是由黄甲父母支付的，实际上是黄甲父母的损失，那么残疾补助费是对黄甲本人今后生活的补助，残疾赔偿金则是对黄甲精神损害的抚慰，放弃这些财产，无论如何不能认定是为了黄甲的利益。
5、黄甲的亲权人对黄甲财产的无偿处分行为无效。
根据“区分说”，亲权人非为未成年子女利益而无偿处分其财产者，无效。本案中，黄甲的亲权人放弃黄甲的大部分债权，显然不是为了黄甲的利益，故其处分行为无效。
6、法院应判令黄乙父母赔偿黄甲的全部损失。
因黄甲父母处分黄甲的债权无效，故关于赔偿数额的调解协议亦应无效。法院应按实际损失计算赔偿数额。
注释：
①史尚宽《亲属法论》中国政法大学出版社第658页。
②史尚宽《亲属法论》中国政法大学出版社第693页。
③史尚宽《亲属法论》中国政法大学出版社第671页。
④史尚宽《亲属法论》中国政法大学出版社第673页。
⑤参见史尚宽：《亲属法论》中国政法大学出版社第676页。
⑥参见史尚宽：《亲属法论》中国政法大学出版社第67页。
⑦王泽鉴：《民法学说与判例研究》《第三册》中国政法大学出版社第178至179页。
⑧参见徐国栋：《民法基本原则解释》中国政法大学出版社第四章第一节。
⑨王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册）中国政法大学出版社第178页。
⑩邱鹭风：《关于完善我国监护制度的探讨》、《民商法学》1999年第二期。
⑾梁慧星：《民法总论》法律出版社第88页。
保全财产的含义篇7
关键字： 信托 学术概念 立法概念 英美法系 大陆法系
“信托”一词，有着极为丰富的内涵，从不同的角度，对信托概念可以得出不同的含义。由于历史渊源和文化传统的差异，英美法系和大陆法系对信托概念的界定必然有着不同；同时，由于信托制度具有极大的弹性，信托的设立方式极其多样，信托的应用领域极其宽广，使得信托产生了丰富的种类和样态，不同种类和样态的信托从不同的侧面反映了信托的本质，它们的概念很难统一；而且，由于出发点和视角的不同，学者们对信托概念的表述也不可能没有差异。所以，关于信托的概念，无论是就立法的规定还是学者的表述来说，都是不相同的；在学术上存在不同的学说，在立法上存在不同的定义。
一、信托的学术概念
在学术上，关于信托概念的学说是多种多样的，但大体上有三种，即“制度说”、“行为说”和“关系说”。
“制度说”认为，信托是一种财产管理法律制度，指受托人按照委托人的委托为受益人的利益管理和处分信托财产的法律制度。如有的学者称“信托一般是指委托人将自己的财产（称信托财产）转让给可以信赖的第三者（称受托人），让其按照自己的要求加以管理和运用，同时指定某人（受益人）享受该财产的利益这样一种制度。”（注①：赵秉志主编《香港法律制度》， 中国人民公安大学出版社，1997年版，第131页。）；还有的学者称“信托是建立在信任的基础上，财产所有者出于某种特定目的或者社会公共利益，委托他人管理和处分财产的一种法律制度。”（注②：王连洲、何宝玉、蔡概还著《〈中华人民共和国信托法〉释义》，中国金融出版社，2001年版，第14页。）。另有学者表述的更为简单，“信托乃是一种代他人管理财产之制度。”（注③：潘秀菊著《信托法之实用权益》，永然文化出版股份有限公司，中华民国85年版，第11页。）。上述学者关于信托概念的表述尽管不尽相同，但关于信托核心含义的界定是一致的，即都认为信托是一种有关财产管理的法律制度。
“行为说”认为，信托是“基于信任而托付”，具体指委托人基于对受托人的信任，将自己的财产托付给受托人由其为受益人的利益进行管理和处分的法律行为。如有学者把信托表述为“信托主要在于以信任（confidence）为基础，它是当事人基于信任关系（fiduciary relationship），为追求相互间的经济上、社会上或其他目的的一种法律行为。”（注④：施天涛、余文然著《信托法》，人民法院出版社，1999年12月版，第6页）。显然，在“行为说”学者看来，信托的核心含义是一种委托他人管理和处分财产的法律行为。
“关系说”认为，信托是信托当事人间的法律关系，具体说，信托是指受托人依照信托法的规定，按照委托人的意图，在为受益人的利益而管理和处分信托财产的过程中形成的一种法律关系。如有外国学者认为“信托是一种信任关系，基于这种信任关系，一人作为财产权的持有人在衡平法上义务的约束下为另一人持有或运用财产。”（注⑤：George T.Bogert：Trusts， West Publishing Co. ， 6th ed. ， 1987， pl.）；我国也有学者认为“信托，是一种基于信任关系而产生的财产关系；在这种关系中，信托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处分，受托人享有该项财产的所有权，但有义务将信托利益交付给受益人。”（注⑥：张淳著《信托法原论》，南京大学出版社，1994年版，第39-40页。）；我国还有学者对信托概念作了类似的表述，“信托是委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件规定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。”（注⑦：周小明著《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年版，第3页。）。上述学者关于信托概念的定义是信托概念“关系说”的代表，其共同的特征在于，都认为信托是一种围绕信托财产的管理、处分和受益而产生的一种法律关系。
以上有关信托概念的三种学说，各有侧重。“制度说”从财产管理制度的角度来阐释信托的概念，认为信托是一种有关信托财产管理和处分的法律制度：“行为说”从委托、管理和处分信托财产的信托行为的角度出发，强调信托是一种委托、管理和处分信托财产的法律行为：“关系说”则从委托人、受托人和受益人之间的权利和义务关系的角度解释信托，强调信托是围绕信托财产的移转、管理、处分和受益而在信托当事人间产生的特定法律关系。三种学说都从一定的角度，对信托的本质或特征作了某种程度的揭示和描述，各有其合理性的一面，但比较而言，“关系说”更能反映信托的本质。
事实上，信托是一种围绕信托财产的确定、移转、管理或处分、受益、监督、归属等行为而在委托人、受托人、受益人、信托监察人（限于公益信托）、权利归属人之间产生的相互间的权利和义务关系，这种关系的实质是一种受信托法调整的民事法律关系。所以，从本质含义上讲，信托应是一种法律关系。至于信托制度和信托法律行为，它们只是信托关系产生的法律依据和原因而已，把信托概念定位为信托制度或信托法律行为是不准确的。
综上所述，笔者认为，信托概念应表述为，信托是一种特定的民事法律关系，即指信托主体，包括信托当事人（委托人、受托人、受益人）和信托利害关系人（权利归属人、信托监察人），依照《信托法》及其他相关法律的规定，就如何对信托财产进行移转、管理、受益、归属以及如何对信托管理行为进行监督、监察所形成的相互间的权利和义务关系，简要地说，则是指委托人基于对受托人的信任，将自己的合法财产转移或委托给受托人占有形成独立的信托财产，由受托人为了受益人的利益或公益目的对信托财产进行管理或处分而形成的一种特定法律关系。其中，委托人、受托人、受益人、信托监察人和权利归属人是信托的主体；信托财产是信托的客体；信托主体围绕信托财产的确定、移转、管理或处分、受益、监督、归属等行为而形成的相互间权利义务关系是信托的内容。
当然，任何事物都是复杂的，信托也是如此，就信托的本质而言，把信托界定为一种法律关系，并未能反映出信托本质的全部，因此，人们有时也从“行为说”或“制度说”的角度来使用信托一词。
二、信托的立法概念
信托的立法概念是指立法者在信托法中对信托所下的定义，它是立法者设计信托制度的出发点，是整个信托制度的基石。研究信托的立法概念的意义在于找出英美法系信托制度和大陆法系信托制度在本质上的差异，以便更好地理解和运用信托制度。
由于法律文化传统的不同，各国信托概念在立法上的含义是不完全相同的，甚至大相径庭，这一点在英美法系国家和大陆法系国家之间表现得尤为明显。
1、 英美法系国家的信托概念
关于信托概念的含义，英美法系国家信托法没有明文规定，但这并不表明在英美信托法中没有信托概念。事实上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在他们的信托法中都规定有信托概念的内容，只不过比较而言，大陆信托法规定了明文的定义，而英美信托法规定得比较凌乱，没有形成明文的定义而已，从英美学者通过对信托法的研究而概括出的信托定义来看，英美法中的信托概念的本质含义还是相当明确的。而且，基于相同的法律历史传统，英美法系各国信托概念的本质含义基本上是一致的。
在英美信托法下，具有代表性的信托定义有两种。一种定义强调受托人享有普通法上的权利，受益人享有衡平法上的权
利。如Edward C. Halbach 对信托的定义表述为，“信托是一种基于特定财产而发生的信任关系。其中，受托人就该项财产享有普通法上的产权，而为他人利益持有财产，该他人可以是一人，也可以是数人，他或他们，作为受益人，享有衡平法上的所有权。”（注⑧：Edward C. Halbach， Jr. ： Trusts， Harcout Bare Joranovich Legal and Professional Publications， Inc. 1990， Pl.）。另一种定义强调信托是一种衡平法上的义务。该定义来源于一本权威的教科书，并在Green v. Russell （1959） 中得到Romer L J.的确认，同时，该定义和《美国信托法重述》第2条规定的信托定义也具有几乎相同的含义。它将信托定义为，“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理他所控制的财产（称为信托财产），任何受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何不当行为或疏忽未得到设立信托的文件条款或法律授权豁免的，均构成违反信托。”（注⑨：参见何宝玉著《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年版，第20页。）
上述两种定义从不同的侧面反映了英美信托法下信托的本质，从英美信托法中信托的本质来看，信托有两个基本的特征。首先，信托是衡平法上一种强制性义务，这种义务是衡平法赋予受托人的，它要求受托人在接受信托以后，必须忠实地按照信托文件和信托法的规定，为实现受益人的利益去管理或处分信托财产，不得利用信托为自己谋取利益，不得疏忽地管理信托财产，不得有不当管理或处分信托财产的行为，否则，应当承担相应的责任。其次，信托财产的所有权相分离，被区分为普通法所有权和衡平法所有权。普通法所有权又称法定所有权，是指由普通法规定的信托财产的所有权。依照普通法的规定，委托人的财产在被交付信托以后就成为独立的信托财产，除信托文件中保留的部分权利以外，委托人不再享有信托财产普通法上的权利，不得干涉信托财产的管理和处分行为；信托财产普通法上的所有权由受托人享有，对社会上的其他人（包括委托人和受益人在内）而言，受托人是以信托财产所有者的身份出现的，因而其可以对信托财产进行占有、控制、管理和处分，也可以排除他人（包括委托人和受益人在内）对信托财产的侵害和干涉。平衡法上的所有权又称受益所有权，是指衡平法规定的信托财产的所有权。信托财产的法定所有权虽然归受托人所有，但依照衡平法的规定，信托财产的受益权即信托财产的受益所有权却不归受托人享有，而归受益人享有。受托人不得利用信托获得管理或处分信托财产所得的收益，在衡平法上，受托人有义务将这种收益转移归受益人所有，否则其就构成违反信托，依衡平法应承担相应责任。受益人作为信托财产衡平法上的所有者，有权强制受托人实施信托，有权要求受托人向其移交管理或处分信托财产所得的利益，并可以依法追究受益人违反信托的责任。
上述英美法下的信托定义，从英美信托本质的角度阐明了信托概念的基本含义，就这一点而言，我们说英美法系信托概念的含义是一致的。但上述定义并没有反映英美法下信托概念含义的全部。事实上，由于英国和美国自身国情的个体差异，英国法和美国法在信托概念含义上也多多少少有些区别，这些区别在其他英国型法和美国型法中也同样存在。这种区别之一表现为，英、美信托概念中委托人的地位是不同的。在美国法下，强调委托人意志的重要性。比如美国存在一种特殊的信托，叫浪费信托，它是指为了防止受益人对财产的浪费，由委托人将财产作为信托基金交由受托人管理，再由受托人将信托基金及其收益作为生活费按期向受益人提供而形成的一种信托。在该信托中，委托人的意志相当重要，委托人可以严格禁止受益权的转让；也可以禁止受益人提前终止信托；还可以要求受益人不得就信托财产及其收益设定抵押。而在英国法下，浪费信托的概念是不存在的，在信托中，受益人可以自由转让其受益权；而且，即便是在与浪费信托功能极为相似的保护信托中，对有完全民事行为能力的受益人来说，他也可以提前终止收益权，委托人都不得干涉。这表明，在英国法下，委托人的意志并不象美国法下那样重要。
另外，由于英美法下信托本身存在种类和样态的丰富性，英美法下的信托有很多的种类之分，它们的含义都不尽相同，如宣言信托、推定信托、完成设立信托、未完成设立信托、表决权信托、离岸信托等等，都有着不同的含义。从这个角度来讲，要想对英美法下信托下一个统一的概念，又是相当困难的。
2、大陆法系国家的信托概念
大陆法系国家对待信托的态度是各不相同的。有些国家对信托制度持否定态度，至今没有制定成文的信托法律，如法国和德国，在这些国家只存在一些有关信托的学说和判例；另一些大陆法系国家和地区，如韩国、日本、我国及我国的台湾地区，则对信托制度持肯定态度，并积极制定了各自的成文信托法。
由于在大陆法系国家传统的法律制度设计中并没有信托制度，即便是制定了成文信托法的大陆法系国家，其信托制度也只是对英美法下信托制度进行移植和改造后的产物，对他们来说，信托只是一种“泊来品”而已。作为改造后的“泊来品”，大陆法下的信托制度必然和英美法下的“原装”信托制度有着诸多不同。二者对信托概念的不同规定，就是这些不同的一个体现。
首先，如前文所述，在英美法下，对信托概念并无明文的法律定义，其信托概念的含义是通过权威学者对信托法的研究而总结出来的或者是通过法院判例来确定的。和英美法系国家不同，大陆法系国家在信托法中对信托概念规定了明文的定义。如《韩国信托法》第1条规定，“本法中的信托，是指以信托者（信托人）与信托接受者（受托人）间特别信任的关系为基础，信托人将特定的财产转移给受托人或经过其手续，请受托人为指定者（受益人）的利益或特定目的，管理和处理其财产的法律关系。《日本信托法》第1条规定，”本法所称信托，是实行财产转移或其他处分而使他人依一定目的管理或处分财产。“。我国台湾《信托法》第1条规定，”称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。“。我国信托法第2 条规定，”本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。“。可见，大陆法系国家的信托法，都以专条的形式明确规定了各自的信托定义。
其次，从上述大陆法系国家信托法规定的信托定义来看，关于信托本质的描述，大陆信托法和英美信托法也是不同的。
在英美法下，强调信托财产的法定所有权和受益所有权的区分，认为信托关系设立后，委托人不再享有对信托财产的法定权利，信托财产的法定所有权（即普通法上的所有权）由受托人享有，受益人则享有信托财产的受益所有权（即衡平法上的所有权）；同时强调信托是衡平法赋予受托人一种强制性义务，认为由于受益人是信托财产的受益所有权者，受托人必须依信托文件和信托法律的规定对信托财产进行管理和处分，以产生信托利益，并应将该信托利益交付给受益人，从而实现设立信托的目的，否则就要承担一定的责任。而在大陆法下，由于“一物一权”的物权观念根深蒂固，将信托财产的所有权区分成法定所有权和受益所有权是难以让人接受的，所以大陆法系国家信托法一般只规定委托人将财产移交给受托人，以形成信托财产，对信托财产归谁所有，则没有明确的强调。它们强调的倒是信托财产的独立性，认为
信托成立后，委托人就不再是信托财产的所有人，不再对信托财产享有所有权，不得在把信托财产作为非信托财产来支配；受托人也不是信托财产的所有人，充其量其只对信托财产享有名义上的所有权，其对信托财产只能依照信托文件和信托法的规定享有管理权和处分权，而不能象对固有财产那样享有受益权，而且受托人也不得将信托财产混入其固有财产；受益人对信托财产不享有管理和处分权而只享有受益权，而且这种受益权主要来源于信托文件的授权，性质上应属债权而非英美法下的所有权。可见，大陆法下，无论委托人、受托人还是受益人，都不是信托财产的所有人，也都不对信托财产享有所有权，这一点和英美法下强调信托财产由受托人和受益人分享所有权的机制是根本不同的。
在大陆法下，尽管受托人同样负有忠实管理和处分信托财产并向受益人交付信托利益的义务，但这种义务的性质不是英美法下的衡平法义务。这种义务主要来源于信托文件的规定，在性质上，通常被认为是一种合同法上的债务，和英美法把它规定为一种衡平法上的强制性义务是有区别的。
总之，从大陆法系国家信托法的规定来看，大陆法下的信托概念和英美法下的信托概念是不同的。大陆法下的信托概念，在形式上一般都有明确的立法定义；在实质上一般都不指明信托财产的所有人，更强调信托财产的独立性，同时强调受益权的债权性质，认为受托人承担的管理、处分信托财产并向受益人移交信托利益的义务属于合同上的债务，而非衡平法上的强制义务。
从大陆各国信托法中的信托定义来分析，尽管大陆各国关于信托定义表述的方式不同，但在信托定义中都明确强调了信托的两个核心要点：
（1）、委托人将其财产转移或委托给受托人以形成信托财产。
信托是一种以信托财产为核心的法律关系，没有信托财产，就不可能有信托，而信托财产又来源于委托人的提供，是由委托人的合法财产转化而来的。所以委托人将其财产转移或委托给受托人以形成信托财产对信托来说是至观重要的，大陆法系各国在信托定义中对此点都作了明确的表述。如《韩国信托法》第1条规定，“本法中的信托，是指……委托人将特定的财产转移给受托人或经过其手续……”。《日本信托法》第1条规定，“本法所称信托，是实行财产转移或其他处分……。”。我国台湾《信托法》第1条规定，“称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，……”。我国信托法第2 条规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，……”。
由上述可见，在大陆法系国家的信托定义中，十分强调委托人将财产转移或委托给受托人的重要性，就此意义而言，信托可以说是一种财产转移制度。较之英美法系而言，大陆法系的信托法之所以非常重视委托人在信托关系中的地位，赋予委托人更多的权利，原因也正在于此。
（2）、受托人对信托财产管理和处分。
受托人对信托财产管理和处分，是大陆法系各国信托定义强调的另一个核心要点，在大陆法系各国信托的立法定义中都作了明确的规定。如《韩国信托法》第1条规定，“本法中的信托，是指……，请受托人为指定者（受益人）的利益或特定目的，管理和处理其财产的法律关系。”《日本信托法》第1条规定，“本法所称信托，是……而使他人为一定目的管理或处分财产。”。我国台湾《信托法》第1条规定，“称信托者，……使受托人依信托本旨，……，管理或处分信托财产之关系。”。我国信托法第2 条规定，“本法所称信托，……，由受托人按照……，进行管理或者处分的行为。”。
从大陆法下的信托定义来分析，可以说，受托人对信托财产进行管理和处分是信托含义的核心。它是委托人设立信托的初衷，也是受益人实现受益权的途径和手段，没有受托人对信托财产的管理和处分，信托财产不可能发生增值，受益人就无从受益，委托人设立信托的目的也就会落空。
应该说，在大陆法信托定义中，管理和处分信托财产既是受托人的权利，又是受托人的义务。在信托制度设计中，自受托人接受信托财产时起他就获得了一项重要权利，即对信托财产管理和处分，这项权利排除了他人对信托财产进行管理和处分的可能性，使受托人可以独占地管理和处分信托财产。当然，从另一角度讲，对信托财产进行管理和处分同时也是受托人的一个重要义务。可以说，自从受托人享有管理和处分信托财产的权利产生的那一刻起，受托人管理和处分信托财产的义务也就同时产生了。管理和处分信托财产无论是作为受托人的权利还是作为受托人的义务，对信托制度来说，都是同样的重要。如果不赋予受托人管理和处分信托财产的权利，其就无权进行管理和处分信托财产的行为；如果只把管理和处分信托财产作为受托人的权利而不将其作为受托人的义务，受托人就可能会滥用这种权利，或者不去管理和处分信托财产。这样，利用受托人管理财产以使受益人获益的信托初衷也就无法实现，信托制度本身也就失去了意义。
3、我国《信托法》中的信托定义。
我国属大陆法系，和其他大陆法系国家一样，我国《信托法》中明文规定了信托的定义。
依照《信托法》第2条的规定，我国信托的立法定义为“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。”
从上述立法定义看，我国信托法下的信托有以下含义：
第一，信托的核心是委托他人管理和处分信托财产的法律行为。
我国《信托法》，采用“行为说”的观点，从法律行为的角度出发，把信托的核心含义界定为委托他人管理和处分信托财产的法律行为。具体来讲，这种法律行为又可以分为两部分，一是委托行为，二是管理和处分行为。
委托行为是指委托人为了使受托人能够对自己的财产进行管理和处分，将自己的财产通过信托文件委托给受托人占有的行为。此行为主要通过信托契约或信托遗嘱来实施的，其实质是对受托人进行授权的行为，授权的内容为受托人占有、管理和处分信托财产。委托行为是信托的基础，是管理和处分行为的前提，没有委托人的委托行为，信托是不可能产生和存在的。委托人在进行委托行为的时候，其首先要确定需要委托受托人管理和处分的财产的范围和数额，其次要向受托人交付该财产，以形成信托财产，最后要确定受托人对信托财产的管理和处分的权限和责任。委托行为一旦实施，其必然产生如下法律后果：被交付的委托人的财产转化为独立信托财产；信托财产独立于委托人的其他财产，委托人对该信托财产不再享有管理和处分的权利；受托人享有对信托财产的管理和处分权，同时也承担管理和处分信托财产并向受益人移交信托收益的义务。
管理和处分行为是指受托人依照委托人的授权或信托法的规定，为了达到增值信托财产的目的而对信托财产进行管理或处分的行为。管理和处分行为是信托设计的出发点，是信托的核心部分。信托的目的是对信托财产进行保值、增值以使受益人获得信托利益，这种信托目的只有通过受托人对信托财产提供专业化、高水平的管理和处分才能实现。进行管理和处分行为不但是受托人的一种权利，也是受托人的一项义务。从权利的角度说，受托人对信托财产享有排他的管理和处分权，任何人，包括委托人和受益人，对受托人管理和处分信托财产的行为都不得非法干涉；从义务的角度说，受托人必须依照信托文件及法律的规定管理和处分信托财产，以使其保值、增值，否则，如因未尽管理和处分义务而致信托财产损失的，要承担法律责任。
在我国《信托法》规定的信托定义中，委托人委托
受托人管理和处分信托财产的法律行为是信托的核心，在信托关系中，绝大多数的权利和义务都是围绕信托财产的委托、交付、管理和处分而产生的，可以说，没有委托人委托受托人管理和处分信托财产的行为，就不可能有信托关系。
第二，信托是基于委托人对受托人的信任而产生的。
民事法律关系产生的基础是当事人之间的信任关系，对信托关系来说也是如此。不过比较而言，作为信托产生基础的信任关系又有其自身的特点，表现为这种信任关系主要是委托人对受托人的单方信任而不是他们之间的相互信任。这一点是由信托制度的特质决定的，在信托设计中，委托人将财产交付受托人的目的，是借助于受托人的专业知识和能力来管理信托财产，以使信托财产保值、增值，从而实现受益人的利益，如果受托人不值得委托人信任，委托人是不会将财产委托给受托人管理和处分的，否则，委托人的信托目的就难以实现。同时，在信托制度下，信托财产具有高度的独立性，委托人在将财产交付信托形成信托财产之后，其就对信托财产失去了直接占有和控制的权利；受益人尽管对信托财产有受益权，但其也无权管理和处分信托财产；信托财产完全由受托人来占有、管理和处分。这样，如果受托人是不值得信任的人，他就会利用管理和处分信托财产的权利去为自己谋利，从而危害受益人的利益，使委托人的信托目的落空。所以只有委托人对受托人产生了信任，委托人才会将其财产委托给受托人管理和处分，否则委托人是不会把财产委托给受托人的。
因此，在信托中，委托人对受托人的信任是极其重要的，其是信托产生的基础。
第三，受托人管理和处分信托财产时以自己的名义进行。
在信托体制下，由于信托财产具有高度的独立性，决定信托财产不归委托人所有，也不归受益人所有，这样，受托人就不可能以委托人或受益人的名义来管理和处分信托财产。
尽管信托财产因其具有的高度独立性也不归受托人所有，受托人也无权将信托财产归为其固有财产，但依照信托文件和信托法律的规定，受托人是唯一对信托财产享有管理权和处分权的人，其在管理和处分信托财产的时候是以自己的名义来进行的。在与受托人就信托财产进行交易的第三人看来，受托人是信托财产的唯一所有者和交易行为的唯一当事人，他只能对受托人享有权利和向受托人承担义务，而不能直接向委托人或受益人享有权利和承担义务。此时，受托人也完全是以自己的名义与第三人就信托财产进行交易的，这是信托的一个重大特征，也是信托和委托（）根本不同的地方。
受托人以自己的名义管理和处分信托财产的时候，对他人而言，受托人的身份基本上相当于信托财产所有人（当然，我国《信托法》并不承认受托人是信托财产的所有人），他完全有权以所有人的地位来占有、管理和处分信托财产并承担由此产生的法律后果，对其占有、管理和处分信托财产的行为，任何人不得非法干涉，否则即构成对他的侵权。
第四，受托人管理和处分信托财产要按委托人的意愿进行。
由于信托财产具有独立性，它并不是受托人的固有财产，所以受托人不能随心所欲地进行管理和处分信托财产的行为，换句话说，受托人管理和处分信托财产不能按照自己的意愿任意进行。
尽管信托关系形成后委托人对信托财产不再享有所有权，受托人也不是以委托人的名义而是以自己的名义管理和处分信托财产，但由于委托人毕竟是信托财产的原始所有者，是信托财产的捐赠者，没有他就不可能有信托财产。同时，委托人之所以愿意将财产交付信托，就是为了实现自己的意愿，即通过受托人对信托财产的管理和处分，达到财产增殖以实现受益人的利益。如果受托人不按照委托人的意愿管理和处分信托财产，委托人就不会把其财产交由受托人管理和处分，信托关系就难以产生。所以受托人在管理和处分信托财产的时候必须按委托人的意愿进行，在管理和处分信托财产上，如果受托人的意愿和委托人的意愿发生冲突，必须执行委托人的意愿。
当然，受托人管理和处分信托财产必须按委托人的意愿进行，并不意味着委托人可以任意干涉受托人管理和处分信托财产的行为。受托人据以遵照的委托人意愿必须是在信托成立的时候就已形成的意愿，这些意愿包含在信托契约或信托遗嘱等信托文件之中，主要体现为信托目的以及委托人对受托人管理和处分信托财产的一些具体要求上。信托形成后，对委托人在执行信托的过程中非法强加给受托人的意愿，受托人是无义务遵守的。
第五，受托人管理和处分信托财产的目的是为了实现信托目的。
信托目的是指委托人希望通过信托所要达到的目的。委托人设立信托的目的不外乎有两个，在私益信托中是为了使受益人受益，以实现受益人的受益权；在公益信托中是为了实现特定公益目的。受托人管理和处分信托财产要紧紧围绕信托目的进行。为了实现信托目的，一方面，受托人管理和处分信托财产的时候必须尽职尽责，努力使信托财产获得最大增值效果；另一方面，受托人必须忠诚地将管理和处分信托财产的收益交付与受益人或用于特定公益用途。
受托人管理和处分信托财产要围绕信托目的进行，不但是委托人的主观愿望，也是受益人实现受益权的客观要求，受托人能否做到此点，直接关系到受益人受益权的实现。所以，当受托人的管理和处分信托财产的行为背离信托目的的时候，受益人有权要求其改正；如果受托人的行为造成受益人的损失，受益人可以要求受托人承担相应的法律责任。
参考文献：
1、《信托制度比较法研究》，周小明著，法律出版社1996年版。
2、《信托法学》，周玉华主编，中国政法大学出版社2001年10月版。
3、《信托法》，施天涛、余文然著，人民法院出版社1999年版。
4、《信托法之实用权益》，潘秀菊著，永然文化出版股份有限公司，中华民国85年版。
5、《英国信托法原理与判例》，何宝玉著，法律出版社2001年版。
6、《信托法原论》，张淳著，南京大学出版社1994年版。
7、《〈中华人民共和国信托法〉释义》，王连洲、何宝玉、蔡概还著，中国金融出版社2001年版。
保全财产的含义篇8
【关键词】 职工福利费;补充养老保险;核定
一、会税一致性——职工福利费核算均不再计提
(一)税法依据
1. 《企业所得税法》扣除项目据实列支原则
《企业所得税法》第八条明确规定:“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。其实质含义图示如下:
2.《企业所得税法实施条例》具体限制
《企业所得税法实施条例》第四十条明确规定:“企业发生的职工福利费支出,不超过工资薪金总额14%的部分,准予扣除。其实质含义图示如下:
(二)会计依据
《企业会计准则第9 号——职工薪酬》应用指南相关规定:“企业以其自产产品作为非货币性福利发放给职工的,应当根据受益对象,按照该产品的公允价值,计入相关资产成本或当期损益,同时确认应付职工薪酬。”其实质含义图示如下:
(三)财务依据
财企[2007]48号(《关于实施修订后的《企业财务通则》有关问题的通知》)相关规定较为复杂:“修订后的《企业财务通则》实施后,企业不再按照工资总额14%计提职工福利费,2007年已经计提的职工福利费应当予以冲回。截至2006年12月31日,应付福利费账面余额(不含外商投资企业从税后利润中提取的职工福利及奖励基金余额)区别以下情况处理,上市公司另有规定的,从其规定: (一)余额为赤字的,转入2007年年初未分配利润,由此造成年初未分配利润出现负数的,依次以任意公积金和法定公积金弥补,仍不足弥补的,以2007年及以后年度实现的净利润弥补。(二)余额为结余的,继续按照原有规定使用,待结余使用完毕后,再按照修订后的《企业财务通则》执行。如果企业实行公司制改建或者产权转让,则应当按照《财政部关于<公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定>有关问题的补充通知》(财企[2005]12号)转增资本公积。”将财务语言翻译为会计语言,其实质含义图示如下:
“上市公司执行新会计准则协调小组工作小组会议纪要(2007年第2期)”
公司在实施新会计准则后是否计提应付福利费?
根据《企业会计准则第9 号——职工薪酬》应用指南的有关规定,公司在执行新会计准则后不再计提应付福利费。
对于以前年度的应付福利费余额在首次执行日如何进行会计处理?
根据《企业会计准则第38 号——首次执行企业会计准则》应用指南的有关规定,首次执行日企业的职工福利费余额,应当全部转入应付职工薪酬(职工福利)。首次执行日后第一个会计期间,按照《企业会计准则第9 号——职工薪酬》规定,根据企业实际情况和职工福利计划确认应付职工薪酬(职工福利),该项金额与原转入的应付职工薪酬(职工福利)之间的差额调整管理费用。
二、内容规范性——职工福利费核算明细化
(一)国税函〔2009〕3号具体规定
国税函〔2009〕3号明确规定:“《实施条例》第四十条规定的企业职工福利费,包括以下内容:(一)尚未实行分离办社会职能的企业,其内设福利部门所发生的设备、设施和人员费用,包括职工食堂、职工浴室、理发室、医务所、托儿所、疗养院等集体福利部门的设备、设施及维修保养费用和福利部门工作人员的工资薪金、社会保险费、住房公积金、劳务费等。(二)为职工卫生保健、生活、住房、交通等所发放的各项补贴和非货币性福利,包括企业向职工发放的因公外地就医费用、未实行医疗统筹企业职工医疗费用、职工供养直系亲属医疗补贴、供暖费补贴、职工防暑降温费、职工困难补贴、救济费、职工食堂经费补贴、职工交通补贴等。(三)按照其他规定发生的其他职工福利费,包括丧葬补助费、抚恤费、安家费、探亲假路费等。”其实质含义图示如下:
(二)财企[2008]34号补充规定
财企[2008]34号(《关于企业新旧财务制度衔接有关问题的通知》)对补充养老保险有明确规定:“ 一是按照《企业财务通则》第四十三条的规定,已参加基本养老保险的企业,具有持续盈利能力和支付能力的,可以为职工建立补充养老保险。补充养老保险属于企业职工福利范畴,由企业缴费和个人缴费共同组成。二是补充养老保险的企业缴费总额在工资总额4%以内的部分,从成本(费用)中列支。企业缴费总额超出规定比例的部分,不得由企业负担,企业应当从职工个人工资中扣缴。个人缴费全部由个人负担,企业不得提供任何形式的资助。《企业财务通则》施行以前提取的应付福利费有结余的,符合规定的企业缴费应当先从应付福利费中列支。三是企业缴费与职工缴费共同形成的补充养老保险基金,属于参加补充养老保险计划的职工所有,应当单独设账,与本企业及其他当事人的资产、业务严格分开。企业应当依法委托具有相应资质的基金管理机构对补充养老保险基金实施管理,并定期向职工公开补充养老保险基金的相关财务状况和会计信息。四是对于建立补充养老保险之前已经离退休或者按照国家规定办理内退而未纳入补充养老保险计划的职工,企业按照国家有关规定向其支付的养老费用,从管理费用中列支。”其实质含义图示如下:
三、核定风险性——职工福利费核算账目须清
国税函〔2009〕3号明确规定:“企业发生的职工福利费,应该单独设置账册,进行准确核算。没有单独设置账册准确核算的,税务机关应责令企业在规定的期限内进行改正。逾期仍未改正的,税务机关可对企业发生的职工福利费进行合理的核定。”其实质含义图示如下:
四、结论与启迪
自2007年1月1日起,职工福利费核算财税均不再计提,税务处理上只计提未发放的汇算时一直都应纳税调增;职工福利费核算内容明确了补充养老保险、疗养院等范畴;职工福利费乱账将无道可行。
依然有许多令纳税人和其会计深思的职工福利费相关问题:职工福利费非得有发票吗?职工名称的医药费能否在可税前扣除的职工福利费里列支?……
【参考文献】
[1] 陈淑亭,王洪涛,张育辉,等.《企业所得税法一点通》[m]. 立信会计出版社,2008.