保全申请书范文

保全申请书范文第1篇

申请人：×××（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和

职务、住址）

被申请人：×××（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位

和职务、住址）

请求事项：

请求人民法院对被申请人的下列财产进行诉讼保全：

1．……

2．（写明财产的位置、数量、金额等情况）

本申请人提供如下担保：

1．……

2．……

特此申请。

此致

×××人民法院

申请人：×××（签字或者盖章）

×年×月×日

2．说明

财产保全申请书是民事诉讼中重要的文书。它是指人民法院在案件审理前或者

诉讼过程中，对当事人的财产或者争议标的物所采取的一种强制措施。财产保全包

括诉前保全和诉讼保全两种。凡是在以前向法院申请保全的是诉前保全；在诉

讼过程申请保全的是诉讼保全。诉前保全的条件是：必须是紧急情况，不立即采取

保全将会使申请人的权益遭到极大损害的；必须由利害关系人向财产所在地的法院

提出申请保全；申请人必须提供担保。诉讼财产保全必须具备的条件是：案件必须

具有给付内容，即属于给付之诉；必须是由于一方当事人的行为或者其他行为，使

判决有可能不能执行的；必须在诉讼过程中提出；申请人应当提供担保。

财产保全的程序是：①申请。诉前保全由利害关系人提出申请，必须提供担保，

否则，法院可以驳回申请；诉讼财产保全可以在时也可以在诉讼中提出申请。

②财产保全的裁定。诉前财产保全必须在接到申请后，48小时内作出裁定。诉

讼保全如果是情况紧急的，也应48小时作出裁定。裁定采取保全措施，应当立即

执行。③财产保全裁定不得上诉，一经作出，即发生法律效力。但当事人可以申请

复议一次，复议期间，不停止裁定的执行。④诉讼财产保全的解除。如果被申请人

提供担保、诉前保全的申请人在15天内未的或者其他需要解除的情况出现时，

法院应当裁定解除保全。

填写财产保全申请书应当注意的问题有：①要求写明保全的理由，即为什么保

全；②要求提供相应的担保，如果不提供担保，法院有可能拒绝保全请求；③要求

保全申请书范文第2篇

1.财产保全申请书的名称。根据分类应分别标明两种名称：如是诉前保全，应标明-诉前财产保全申请书_；如是诉讼过程中财产保全，应标明*诉讼财产保全申请书。

2.申请人和对方当事人（或被申请人）的基本情况。如系公民应写明申请人和对方当事人的基本情况，即：姓名、性别、出生年月日（对方当事人出生的年月日，确实不知的可写大概年龄）、民族、籍贯、职业、工作单位和职务、住址等；如系法人或其他组织的，应写明名称、所在地址、法定代表人或主要负责人的姓名和职务。

3.申请人的请求事项。这是本申请书的主体部分之一。请求事项必须说明对被申请人（或对方当事人）的何种财产采取何种保全措施

4.申请人请求财产保全的的事实与理由。这是本申请书的主体部分之二。本申请书在这部分中应陈述案情事实和请求保全的理由。如是诉前财产保全，必须说明诉前保全的必要性，说明不立即采取诉前保全，将会使合法的财产权益受到难以弥补的损害。

如是诉讼财产保全，则必须说明不采取诉讼财产保全，可能造成判决不能执行或难以执行的情况。还应当写明引用何种法律条款作为财产保全的法律依据。在理由部分的最后应声明：如因申请人的申请错误，致使被申请人遭受因财产保全造成的损失，由申请人承担赔偿责任。如果申请人提供担保的，还要写明提供何种担保及其数额。

5.结尾。其主要内容：

①本申请书所提交的人民法院名称；

②附件的名称及份数；

③申请人签名或盖章；如系法人、单位的，应写明其全称，加盖单位公章；

④写明申请日期--年月日。财产保全申请书的基本写法是详略得当、准确清晰。本申请书的名称写法最主要的是应分清类别，准确无误。本申请书的申请人、被申请人的基本情况写法应是简明扼要、不缺项目、准确清晰。

本申请书请求事项、事实与理由的表述应当明确具体、不容含混、案情详实、理由充分、逻辑严密、依据可靠。

本申请书的结尾的写法是各项俱全、不可疏漏，郑重严肃、签章明确。

诉讼财产保全申请书

（诉前财产保全申请书）

申请人。姓名、性别，出生年月日、民族，籍贯、职业、工作单位与职务、住址。

被申请人（或对方当事人）：姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业、工作单位和职务、住址

（如系法人或其他组织的，写明名称、地址、法定代表人姓名、职务）

请求事项：

事实与理由：

此致

人民法院

附：

申请人：--

（如系法人、单位的，应写全称，并加盖单位公章）

--年--月--日

诉讼保全申请书

申请人：李××。男，50岁，汉族，× ×市人，××塑料厂工人。

被申请人：张× ×，男，60岁，汉族，××市人，××塑料厂工人。

申请人（即上诉人）与被申请人（即被上诉人）债务一案，××市××区人民法院于1986年1月3日以（86）民字第15号民事判决书判决，申请人不服，向你院提起上诉。被申请人张××在××区××储蓄所有存款。被申请人现有藏匿银行存款的可能。为便于今后执行，请你院查明情况，采取财产保全措施，对其存款予以冻结。

此致

××市中级人民法院

申请人：李××

保全申请书范文第3篇

即标题，写明文书名称“证据保全申请书”。

二、正文

1.申请人的基本情况。填写申请人基本情况时应该注意以下问题：

（1）申请人是自然人的，写明其姓名、性别、年龄、民族、职业或工作单位和职务、住所。住所与经常居住地不一致的，写经常居住地；申请人是法人的，写明法人名称和住所，并另起一行写明法定代表人及其姓名和职务；申请人是不具备法人条件的组织或起字号的个人合伙的，写明其名称或字号和住所，并另起一行写明主要负责人及其姓名和职务；申请人是个体工商户的，写明业主的姓名、性别、年龄、民族、住所；起有字号的，在其姓名之后用括号注明“系……（字号）业主”。

（2）有法定人或指定人的，应列项写明其姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所，并在姓名后括注其与申请人的关系。

（3）有委托人的，应列项写明姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所，如果委托人系律师，只写明其姓名、工作单位和职务。

2.说明案件已受理在案。依次写清对方当事人姓名或单位名称、案由、日期。表述为：“申请人与 因 一案，已于 年 月 日向你院提讼。”

3.申请证据保全的原因。“现因该案”后的空白处写明证据名称，如“现因该案书证日记即将灭失（如是以后难以取得的，写以后难以取得），为此申请给予保全证据。现将案情事实、理由和具体请求目的分述如下：”

4.事实与理由。写明证据急需保全的原因，如不紧急采取保全措施，某些证据可能毁损、变形，或者可能不复存在，或者证人年老、病重将要死亡，或者证人将要出国留学或定居等等。

5.请求目的，即申请人要求怎样保全，采取什么措施保全应当具体写明。可以请求采取拍照、录像、绘图、制作模型、记录证人的证言，等等。

三、尾部

1.写明递交法院名称，分二行写“此致”、“ 人民法院”。

2.申请人签名或者盖章。

保全申请书范文第4篇

2012年《民事诉讼法》修改之前，我国关于行为保全的规定在法律制度中并不是一片空白，在一些民事法律及相关司法解释中仍能发现一些零散的规定。早在1950年建国后制定的《诉讼程序试行通则》对“暂先处置”的规定，其中就包括类似行为保全方面的内容，只是由于历史的原因，此项规定无疾而终。我国与行为保全相似的法律规定可见于很多零散的法律法规中。比如，《海事诉讼特别程序法》中规定的海事强制令;《商标法》《专利法》《著作权法》中关于诉前禁令的规定等等。2012年修改的《民事诉讼法》首次以法律条文的形式明确规定了行为保全制度，而且还将行为保全与财产保全进行了捆绑式的规定，并没有对行为保全进行单独的法律规制。将行为保全与财产保全混为一谈，法律亦没有对两者之间不同之处作出规定。目前的民事诉讼法显然对行为保全的规定过于简单宽泛，在适用的过程中可能会存在一些问题。

二行为保全的启动

1．我国现行法律中行为保全的启动存在的瑕疵。(1)行为保全启动程序上的不足。修改后的《民事诉讼法》规定当事人可以依申请启动行为保全程序，如果当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施，这就赋予了法院依职权启动行为保全的权力。《民事诉讼法》规定了处分原则，当事人可以依自己的意愿对民事诉讼权利进行处分。行为保全由当事人向法院提出申请而启动，是当事人依法行使民事诉讼处分权利的行为，符合民事诉讼法的处分原则。但是法院是否可以依职权主动启动行为保全程序，笔者认为是值得深思的。法院作为解决纠纷的第三方，在民事诉讼过程中不得主动介入双方当事人的纠纷之中，应当居中裁判，不偏不倚地听取双方当事人的意见主张，作出公平合理的判决。如果赋予法院依职权启动行为保全程序的权力，很可能会导致法院滥用权力，损害司法权威。而且，我国民事诉讼法并没有规定法院依职权启动行为保全程序发生错误时，造成当事人损失时国家给予赔偿的制度。因此，法院是否可以依职权启动行为保全程序可能还需要进一步商榷。(2)行为保全申请条件上的不足。相比其他国家关于行为保全申请条件的法律规定，我国修改后的《民事诉讼法》对行为保全申请条件的规定过于疏漏宽泛。例如，对于申请主体是否适格的问题没有做出规定，是否提交申请书也没有明确规定，以及申请行为保全提供证据证明力等问题都很少涉及。2．两大法系关于行为保全启动的法律规定。在大陆法系国家中，法国关于行为保全的启动则采取当事人申请主义，由一方当事人以案件紧急为由向法院提出请求紧急审理，由一名并非受理本诉的法官依据法律授权进行审理。［1］此外，大陆法系国家、地区对行为保全的“必要性”条件也有一定的要求，即“如现状变更当事人的权利即不能实现或难于实现”和“因避免重大损害或防止急迫的行为，或因其他理由，对于有争执的法律，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时”。在英美法系国家中，英国中间禁令的启动是申请人在紧急情况下向有管辖权的法院提出申请开始的。英国中间禁令的申请条件主要有两个方面:一是，必须存在真正的诉讼原因，这是由中间禁令的救济性质所决定的;二是，当事人申请中间禁令必须向法院提交一定的证据，证明的标准必须包含实质性的争议焦点，但是并不要求以胜诉为必要。［1］3．我国行为保全启动的完善措施。首先，两大法系国家对行为保全的启动均采用当事人申请主义。笔者认为，我国可以在一定程度上学习西方国家关于行为保全启动程序的规定，废除现有法律规定的人民法院依职权主动启动行为保全程序的模式，实施当事人依申请启动行为保全的模式。其次，根据我国《民事诉讼法》的规定，公益诉讼案件的原告可以是法律规定的机关和有关组织。笔者认为，对于涉及社会公共利益的案件，如果其既符合行为保全适用的形式条件又符合实质条件，而且及时采取行为保全措施能够减轻或者避免重大损失的，可以由公益诉讼案件的原告即法律规定的机关和有关组织向人民法院提出申请，采取行为保全措施。最后，根据西方国家关于行为保全申请条件的相关规定，我国应当细化行为保全申请条件的规定。当事人向人民法院申请行为保全时，应当符合以下条件:第一，申请主体适格。行为保全的申请主体只能是案件的当事人及利害关系人，其他与案件无关的人不能提出申请;第二，提交书面申请书。行为保全申请书是申请人向法院提出申请时必须递交的书面材料。第三，当事人申请行为保全时，应当向法院提交相关证据证明材料。申请人提交的证据只要证明自己因被申请人的原因正在遭受损失，且不立即采取行为保全措施，令被申请人为或者不为一定行为，其损失将进一步扩大甚至会达到无法弥补的程度即可。

三行为保全的审查

1．行为保全审查存在的不足。第一，行为保全的审查方式不明确。人民法院根据当事人及利害关系人的申请，对符合形式条件的申请即可采取行为保全措施，要求被申请人作出一定行为或者不得作出一定行为。人民法院无需向被申请人送达申请书，无需传唤被申请人到庭答辩，也无需听取被申请人的意见，只审查申请人提交的书面申请即可。在这种单方审查模式下，被申请人的合法权利被忽视，难以保障行为保全程序的公正，影响司法公正。第二，行为保全的审查标准不明确。修改后的《民事诉讼法》对于法院的审查标准只做了宽泛的规定，人民法院在适用行为保全时可能会存在一些问题。宽泛的行为保全审查标准，使得法官获得较大的自由裁量权，在这种情况下，可能会导致法官滥用权力损害当事人的合法权益。2．两大法系关于行为保全审查的法律规定。在大陆法系国家中，如在德国，在行为保全审查方式上尽管法律规定假处分在紧急情况下允许不经言词辩论即做出裁判，但法院往往在命令实施假处分的同时，命令申请人在一定期间内向案件管辖法院申请传唤对方当事人，就应否实施假处分进行言词辩论。在英美法系国家中，英国法官对中间禁令的审查主要包括三个方面:第一，申请人因被申请人的原因所遭受的损失无法通过损害赔偿予以弥补;第二，法官签发中间禁令时应当充分考虑被申请人将会遭受的损失;第三，申请人申请行为保全时必须向法院提供担保。美国法院在决定是否要初步禁止令时，会审查以下四个要素:第一，原告无法从成文法中得到充分的救济或者如果不禁令原告将会受到不可挽回的损失;第二，对原告的损害威胁必须比禁止令可能给被告带来的损失更大;第三，原告至少应有就案件实体内容胜诉的合理可能性;第四，该初步禁止令不会违反公共利益。具体实践中，由于法官以各种不同的方式对这四个要素进行解释，因此其适用结果相差甚远。［2］3．我国行为保全审查的完善措施。英美法系国家进行行为保全审查时通常采用形式审查与实质审查相结合的方式。法院收到当事人提交的行为保全申请书时，先对行为保全的形式内容进行审查，如果符合行为保全形式审查的规定，再进一步进行实质审查。笔者认为，我国人民法院在进行行为保全审查时可以借鉴英美法系国家的审查方式采用形式审查与实质审查相结合的方式。首先，人民法院应当对申请人提交的行为保全申请书进行形式审查。这一审查包括以下基本内容:一是，申请人与被申请人的基本信息;二是，申请人申请行为保全的具体请求、主张;三是，佐证行为保全请求权的相关证据材料清单，以及其他一些与行为保全有关的事项。其次，人民法院对符合形式审查的行为保全请求再进一步进行实质审查，综合考虑相关因素，作出是否进行行为保全的决定。人民法院进行实质审查主要包括以下内容:一是，法院应当判断被申请人的侵权行为或者违法违规行为是否客观存在;二是，法院应当判断申请人是否因被申请人的侵权行为或者违法违规行为遭受重大损失或者将要遭受重大损失;三是，法院应当充分考虑被申请人的合法权利。例如，采取行为保全措施被申请人所遭受的损失是否大于申请人所受损失;四是，穷尽其他一切合法措施，只有采取行为保全才能减轻或者可能避免申请人的损失;五是，行为保全的采用不会有损社会公共利益。

四行为保全的程序保障

1．两大法系关于行为保全程序保障的有关规定。英国法院一般认为单独听取申请人的“一面之辞”违反自然公正，因此，除因不便向被告透漏消息或有紧急情形外，对于原告的申请，法院会组织听审程序给予被告辩论机会。［3］大陆法系国家采取行为保全一般以言辞辩论为原则，例如法国民事诉讼法规定的紧急审理程序采取对席审判形式，由双方当事人进行小型的口头辩论。德国法律规定的假处分制度在裁定过程中需要进行听证，充分考虑双方当事人的主张。2．我国行为保全程序保障的完善。(1)设立听证程序。程序参与性是维护双方当事人诉讼权利的重要保障。行为保全程序中双方当事人当然有权在人民法院作出行为保全裁定前陈述自己的主张，维护自己的合法权利。我国可以借鉴两大法系国家的司法经验设立行为保全听证程序，加大对被申请人的程序保障力度。首先，法院在收到申请人行为保全申请书时，应当及时向被申请人送达行为保全申请书，并通知其到庭参加答辩的日期。此外，对于一些案件事实清楚、权利义务较为明确的行为保全申请，可以采取书面审理的方式，不举行听证。在某些案件紧急的特殊情况下，法院也可以采取书面审理或一面之词的审理模式。(2)行为保全的救济。首先，行为保全的复议。修改后的《民事诉讼法》第108条仅对行为保全的复议作了简单的规定，在司法实践中往往很难为当事人提供有效的程序保障。完善行为保全的复议应当注重以下几点:第一，在复议主体方面，法律法规应当以法条的形式明确规定复议主体。作出行为保全复议的法院只能是上级法院，不能由本级人民法院进行复议。第二，在复议的程序方面，我国民事诉讼法并未对行为保全复议程序作出明确规定，双方当事人对裁定异议提出复议时应当设置辩论程序，由申请人与被申请人就是否采取行为保全进行简单的辩论，然后复议法院根据双方当事人的言辞辩论和现有证据作出决定。其次，行为保全的损害赔偿。我国《民事诉讼法》对被申请人的损害赔偿请求权没有作出相应的规定，在这种情形下可能会损害被申请人的合法利益。笔者认为，被申请人因申请人不当或者恶意的行为保全遭受损失时，可以向人民法院提出赔偿损失的请求。增加国家赔偿的制度，双方当事人因为法院工作方面的错误，致使行为保全的双方当事人受到损失的，当事人可以申请国家赔偿。行为保全损害赔偿请求权应当在法院作出判决之后的一年之内行使，超过期限不行使权利的，视为放弃请求权。

五结语

行为保全制度在我国民事诉讼中的确立，对我国民事诉讼立法具有重要意义，对完善我国民事保全制度更具深远意义。与域外民事行为保全制度相比，我国行为保全制度还存在很多亟需改善的问题。完善民事诉讼中的行为保全制度，对我国司法实践具有重要意义。

保全申请书范文第5篇

(一)诉讼保全的申请

1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。

2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在以前，诉讼程序尚未开始;诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。

4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。

5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：(1)提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提讼必须具有给付。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。(2)必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。:

(二)保全财产优先权的实现

保全申请书范文第6篇

根据《立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接的暂行规定》（试行）的规定以及2006年4月22日院长协调会议精神，现阶段立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接暂按以下规定实行：

（一）对利害关系人提出的诉前保全申请，由立案一庭保全合议庭审查、核保、下达保全裁定并实施保全措施。

（二）诉前保全措施采取后，当事人在15日内的，立案一庭保全合议庭负责将诉前保全所有材料移交立案人员，一并转入审判庭审理。

（三）对当事人提出的诉讼保全申请，由审判庭案件承办人负责审查。符合保全条件的，计算并通知当事人交纳保全申请费，向申请人送达保全事项通知书，制作保全裁定同时填写保全业务联系单，保全事项及线索应当填写清晰明确。审判庭案件承办人将保全裁定、保全业务联系单一并移交立案一庭保全合议庭内勤，办理好交接手续。

立案一庭保全合议庭内勤接到审判庭移交的保全材料后进行审核，对符合接收条件的，作好登记并在保全业务联系单回执上签字后交给审判庭案件承办人。

（四）保全合议庭收案后，由审判长及时分配给保全实施人员，由保全实施人员负责按保全裁定送达的先后顺序实施相关保全措施。如果需要其他部门配合实施保全工作的，由主管庭长负责协调，相关部门应按照要求积极配合保全实施工作。

如遇保全实施人员已经全部外出实施保全工作，审判庭又移交来保全案件且情况紧急的，立案庭主管庭长可决定由该审判庭自行实施保全工作。

（五）保全措施实施完毕后，保全实施人员将所有保全实施材料交保全合议庭内勤，由内勤负责复印存档并将原件移交审判庭案件承办人签收。

（六）当事人提出复议、变更保全措施、解封、续封等申请事宜均由审判庭案件承办人负责审查办理，交由立案一庭保全合议庭实施。

（七）诉讼中保全裁定全部由审判庭下达，裁定（含保全、复议、变更、续封、解封等裁定）的案号在该案案号后加杠区分，第一份裁定在案号后加－1，第二份裁定在案号后加－2，依此类推。

二、当事人在什么期间内可以向法院提出保全申请？

利害关系人申请诉前保全，必须在前15天内提出。当事人申请诉讼中保全，应当在时至生效判决作出前提出。当事人申请证据保全，应当在举证期限届满前7日向法院提出。

三、当事人应该以什么形式向法院提出保全申请？

应当以书面形式提出，由于民事保全申请一般不需要副本，因此，审判人员更有必要要求申请人以书面形式提出申请。否则，被申请人完全有可能以保全措施是由法院依职权主动提起为由要求进行国家赔偿，法院容易陷入要承担责任的窘境。

四、民事保全申请书应该怎么写？

民事保全申请状是申请人向人民法院提出保全申请的书面依据，保全申请书应当具备以下内容：

（一）申请人和被申请人的基本情况：自然人应写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或者工作单位、住址；法人或者其他组织应写明名称、住所地、法定代表人或者主要负责人姓名和职务。

（二）申请事项应明确保全的对象，包括具体的保全请求的内容和范围。

（三）事实和理由应写明申请保全的事实依据和原因，申请证据保全的还应写明保全的目的。

（四）必要的证据。一般包括下列证据：证明其权利即享有请求权的证据；证明其权利正在遭受侵害的证据；证明如果不采取保全措施将遭受难以弥补的损失的证据。

（五）申请人署名栏：自然人应亲笔签名；法人或者其他组织应写明全称，加盖公章。

五、法官在审查当事人的保全申请时，主要从哪几个方面加以审查？

根据最高人民法院的通知精神，并不是说只要当事人提出申请并提供担保法院就应当为其下达保全裁定。合议庭在下达裁定前应对以下几个方面进行审查后才能作出是否下达裁定的决定。

（一）申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害。

（二）必须有保全的必要，有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行。如果经审查虽然有侵犯申请人权利或有损害申请人债权的情形发生，但是不影响将来判决的执行，或者即使有影响但并非导致判决无法执行或很难执行的，或者所造成的损失并不严重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。在这一点上，世界各国和地区的规定基本上相同。但是，我国在司法实践中，对保全的必要性审查没有予以足够的重视。

（三）申请人提起的本案之诉有可能胜诉。法官在决定是否作出民事保全裁定时，应当对有关证据进行审查。如果发现申请人确实没有胜诉可能的，就应当作出驳回申请的裁定，不管申请人是否提供了足够的担保。

（四）申请人应对其申请进行必要的举证。我国《民事诉讼法》没有明确予以规定，但《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《商标法》以及相关的司法解释都要求当事人提交有关证据，供法院在作出决定之前进行必要的审查。在具体做法上，即要求申请人承担释明的义务，可以对申请人进行口头审理。

六、针对财产的保全措施主要有哪几种措施？

根据我国《民事诉讼法

》第94条和最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第99－102条、第104－105条的规定，针对财产的保全措施有以下几种：

（一）查封（扣押）。一般认为两者的区分标准是执行标的物的位置是否转移。1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第41条规定，对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告；对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。

（二）冻结。即法院责令有关银行等金融机构不准当事人提取存款的措施。法院决定冻结利害关系人或当事人的存款时，应向有关银行、信用社发送协助执行通知书，有关银行、信用社有义务协助采取冻结措施。

（三）变卖。即法院对不宜长期保存的物品予以处理或责令当事人及时处理由法院保存价款的措施。

七、保全裁定应该如何引用相关的法条？

承办人应依照诉讼文书样式的要求制作裁定书，并根据不同的保全类型分别引用相关的法律规定和司法解释。

（一）民事诉前财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定。

（二）民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定。

（三）民事诉讼证据保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百四十条第一款第（十一）项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条第一、二款、第二十四条的规定。

（四）行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十八条第一、三款、第六十三条第一款第（八）项的规定。

（五）上列案件系涉外财产保全案件的，诉讼保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第一款规定；诉前保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第二款、第二百五十二条规定，并将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条变更为第九十三条第一、二款规定：

八、解除保全裁定应如何引用相关的法条？

解除保全是指申请人申请解除对被申请人采取的保全措施和案件审理结案后，生效裁判文书无执行内容，被申请人申请解除对其采取的财产保全措施，以及诉前保全案件的申请人在法定期间内未，法院依法解除保全措施的情形。

（一）解除申请人未的民事诉前财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款、第一百四十条第一款第（十一）项的规定。

（二）解除民事诉前、诉讼证据保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项和有关解除诉前、诉讼证据保全的法律法规、司法解释的规定。

（三）解除诉讼中的民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第109条的规定。

（四）解除结案后的民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定。

（五）解除诉讼中的行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项、第九十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条的规定。

（六）解除结案后的行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项的规定。

（七）上列案件系涉外保全案件的，诉前保全裁定应将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款变更为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定。

九、诉前保全严格的实质条件？

由于诉前财产保全是在之前进行，人民法院对双方的争议尚未进行审理，对案件的实体争议缺乏了解，容易使被申请人的权益受到损害。因此，法律对适用诉前财产保全规定了严格的条件。主要包括：

（1）必须情况紧急。这里的“情况紧急”是指债务人即将或正在转移、处分其财产，或者已经将财产转移等情况。这方面申请人应当提供相应的证据，不能口说无凭。

（2）申请人必须提供担保。申请人不提供担保的，人民法院应当驳回申请。

（3）必须是债权债务关系非常明确，或对方承认、认可的权利义务关系。并且有关双方的民事权利义务争议必须有给付的内容，即将来提起的诉讼必须是给付之诉，或者含有给付的内容。

十、申请人应该向法院提供怎样的担保？

在司法实践中，申请人向法院提供保全担保主要有以下几种形式：

一是现金担保。申请人将由法院确定的金钱数额存到或划拨到法院指定的帐户上。

二是实物担保。担保物为不动产或者特定动产的，应当设置抵押权，并依法登记；担保物为动产的，应当设置质押。

三是信誉担保。这种担保也就是保证，但是，对保证人的主体资格要进行严格审查。

四是权利质押。司法实践中，申请人还可以土地使用权、票据权利作为担保物设置担保。最高法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第132条规定，“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”。

十一、申请人提供担保的数额有什么法律规定？

担保书应写明为被担保人担保的事由、额度、形式等，且担保数额应当符合下列条件：（1）财产保全的申请人应当提供等于或者大于申请保全财产标的额的担保。（2）证据保全的申请人应当提供等于或者大于案件标的额的担保。（3）申请人同时申请财产保全和证据保全的，应当提供等于或者大于财产保全标的额与案件标的额之和的担保。

十二、法院对哪些财产不能作为实施保全措施的对象？

从理论上讲，凡是能成为执行标的的被申请人的财物，都可以成为财产保全的对象。但是我国法律从实际出发，使以下保全措施的对象受到限制。

一、金融机构的存款准备金和备付金不得采

取保全措施。

二、中国人民银行及其分支机构的某些财产不得实施保全措施。

三、对军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业的开办单位的国库款、军费、财政经费帐户、办公用房、车辆等其他办公必需品，不得采取查封、扣押、冻结、拍卖等保全措施和执行措施。

四、对棉粮油政策性收购资金形成的粮棉油不宜采取财产保全措施。

五、案外人的财产或者善意取得的与本案有关的财产不能进行财产保全措施。

六、被申请人及其所扶养家属生活所必需的物品、完成义务教育所必需的物品和费用、用于身体缺陷所必需的辅助工具医疗物品。

七、被申请人及其所扶养家属所必需的生活费用，当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。

八、未公开的发明或者未发表的著作。

九、被申请人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。

十三、民事保全裁定具有哪些法律效力

民事保全裁定一经作出，立刻产生法律效力。依照我国《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》以及有关的司法解释的规定，民事保全裁定具有以下法律效力：（1）民事保全裁定的执行力。民事保全裁定一经作出，应当立即执行。（2）对世效力。法院作出民事保全裁定之后，非经法定程序，非经法院裁定，任何人和单位都无权解除保全措施。最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第108条规定，“人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位不得解除保全措施”。任何人和单位都有协助的义务。（3）如果属于诉前作出裁定，应当在规定的时间内向对本案有管辖权的法院。

十四、当事人对民事保全裁定不服能否提出申请复议？

我国《民事诉讼法》规定，无论是申请人还是被申请人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。被申请人应按照保全申请的格式向法院提出异议或变更保全措施的书面申请，一般来说，会有三种情形可能对申请民事保全的裁定提出不服的意见；首先，如果申请被驳回，申请人显然会提出异议；其次，如果法院作出采取民事保全措施的裁定，被申请人有可能会提出异议；再次，如果民事保全的裁定书上对第三人的财产或权利采取保全措施，第三人也会提出异议。对于后面两种情形，如果法院认为提出的异议有道理，就会作出撤销民事保全裁定的裁定，解除民事保全措施。

十五、如果保全裁定错误，造成被申请人的损失由谁进行赔偿？

只要法院不依职权提起保全程序，就不可能存在进行国家赔偿的问题。

我国《民事诉讼法》第95条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。

十六、人身也可以成为保全措施的对象吗？

这种情况就是限制出境措施。限制出境是指被申请人系外国人、无国籍人、享有他国永久居住权的中国公民在中国境内因有未了结民事案件，依照《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条第（二）项规定，可以限制被申请人出境；被申请人系中国公民在中国境内因有未了结民事案件，依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条第（二）项规定，可以限制被申请人出境的情形。

申请人请求限制被申请人出境，应当在案件后审理期间向法院提交书面申请，并按规定提供相应的担保。

限制出境主要有扣留护照或者其他出入境有效证件、边控等措施。实践中只要被申请人有财产可供保全或者被申请人有能力且愿意交纳保证金，法院一般不采取这项措施。确实需要对被申请人采取边控措施的，承办人应提交庭长审核，报分管院长同意，由承办人填写《边控对象通知书》和《不准出境人员报备表》，报高级人民法院批准后，由分管院长签发决定。保全实施人员将《不准出境人员报备表》送交省公安厅出入境管理处，将决定书和《边控对象通知书》送交相关的武警边防总队协助执行。

保全申请书范文第7篇

内容提要: 在刑事诉讼中，被追诉方申请证据保全与申请取证存在本质差异。增设刑事证据保全制度可以制衡追诉方取证过程中的随意性，避免证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的关键证据在以后难以取得，又能使无罪的被追诉者尽快摆脱涉讼之苦。同时，增设刑事证据保全制度有助于保持法律体系的完整性和系统性。其他一些国家和地区的立法中规定了刑事证据保全制度。我国刑事诉讼法中应该增设刑事证据保全制度，明确规定决定是否实施证据保全的机关、保全申请权的主体、申请证据保全的条件和方式、证据保全材料的审查及处理、实施证据保全的措施以及申请权的救济。

二、域外刑事证据保全制度之比较分析

鉴于刑事证据保全制度存在上述诸多价值，一些国家和地区的立法均明确规定了该制度。但如前文所述，我国现行和新修订的刑事诉讼法及其司法解释中没有任何涉及刑事证据保全制度的条款，有鉴于此，下文拟对域外法制进行考察，以利于构建我国的刑事证据保全制度。

《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15条对刑事证据保全制度作出了明确规定：“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法院可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证”、“反对保全证词、证据或其中某一部分，应当在证据被保全时提出异议并阐明理由”、“本条规则不妨碍双方当事人协商一致并经法庭同意后保全证据，无论是采用口头或书面询问方式，以及使用该被保全的证据”。[1]对于如何实施证据保全措施，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15条（d）项要求按照民事诉讼中实施证据保全的方法和步骤进行：“……采证应当以民事诉讼中规定的方式进行并保存……（2）询问和交叉询问的范围和方式应和审判时的要求相同。”[2]至于民事诉讼中证据保全制度的操作程序，美国联邦最高法院的判例明确指出：“在审判之前，当事人双方可以不附带任何理由，要求传唤包括对方当事人在内的任何相关人在特定时间到特定场所接受询问。证人必须宣誓后，才可以接受传唤一方的询问，对方当事人可以针对询问内容提出异议。整个采证过程应该通过速记记载下来，在某些特殊情况下，还应该对采证过程进行录像。”[3]

通过证据保全获取和固定的证据，其效力不受传闻证据规则的约束。在实施证据保全时，被告人有权在场，如果被告人被羁押，羁押官员应当交出被告人，以保障被告人的在场权。实施证据保全时，直接询问与反询问的范围与方式与庭审程序一致。另外，被告人可以根据联邦证据规则的规定全部或者部分使用被保全的证据。

为了切实有效地保障被追诉人的申请证据保全权，美国的一些州通过判例明确规定，如果追诉方在执行法庭的证据保全令状时存在偏差，法庭可以对其进行惩罚。如新墨西哥、缅因、内布拉斯加等州即有此类规定。[4]另外，法庭还可以从被告人利益的角度出发，对追诉机关作出一个附加的惩罚决定，直接宣布书无效或者宣告被告人无罪。[5]对于被保全证据的保管，鉴于联邦法院并没有制定统一的规则，每个司法区采取的做法并不完全一致。[6]通常情况下，各个州根据自己的实际情况，制定了证据管理政策，设置了证据监管人，专门负责管理被保全的证据。[7]

德国和瑞典也在各自的刑事诉讼法典中设立了证据保全制度。德国刑事诉讼法第166条明确规定：“（一）被法官讯问时，被指控人申请收集对他有利的一定证据，如果证据有丢失之虞，或者收集证据能使被指控人得以释放的，法官应当收集他认为重要的证据。（二）如果应在其他辖区内收集证据，法官可以嘱托该辖区法官收集。”[8]与德国刑事诉讼法相类似，《瑞典诉讼法典》也赋予了被追诉人证据保全的权利，该法典第41章对证据保全制度作了专门性规定：“诉讼中涉及对于某人之法定权利极为重要之事实的证据有灭失或难以收集之风险，且未对该未决权利进行任何审理的，地区法院可以询问证人、专家意见、勘验或书证等形式为将来收集和保全证据。任何人（包括被追诉人）想要为将来收集和保全证据的，应向法院提出申请。申请书中应当说明想通过该证据加以证明的事实、该证据的性质、申请者提出收集该证据的根据，可能的情形下，应说明利益受到威胁的其他人。为将来收集和保全证据产生的费用应由申请人支付。法定权利与该次取证有关的其他人被通知到庭且参与了取证的，申请人应向其支付法庭认为数额合理的必要的差旅费、生活费和时间耗费补助。”[9]

日本和意大利为了适应对抗制改革的需要，均在各自的刑事诉讼法中增设了证据保全制度，以增强被追诉人的取证手段和防御能力。如日本刑事诉讼法第179条规定：“被告人、嫌疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。受到前项请求的法官，对于该项处分，有与法院或者审判长同等的权限。”[10]将证据保全制度规定下来，是日本“现行诉讼法中才设立的制度”。[11]从这个意义上讲，日本增设证据保全制度旨在增强控辩之间的对抗性。虽然对于驳回证据保全申请的裁定，日本刑事诉讼法中并没有规定申请人的救济途径，但是判例对此作了较为宽松的解释：“如果将询问证人作为一项证据保全提出而被驳回时，由于该驳回裁判属于刑事诉讼法第429条第1款第2项规定的‘关于扣押裁判’，故对此允许提出例外的准抗告申请。”[12]在具体的刑事司法实践中，对于“扣押裁判”范围的理解，包含了一切与犯罪嫌疑人、被告人权利有关的诉讼行为，因此，在日本，对于驳回证据保全申请的裁定，通常情况下，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以通过准抗告程序获得救济。与日本的刑事诉讼立法相似，1988年意大利刑事诉讼法也增设了“附带证明”程序（证据保全制度），专门用一章13个条文对“附带证明”的适用条件、申请、法官对申请的决定、实施保全的程序以及所固定的证据的效力等作出了严密周详的规定。具体而言，附带证明的适用条件包括：证人确有理由认为将会因疾病或者其他重大原因而不能在法庭审理时接受询问；有理由认为将出现以暴力威胁或者许诺给予钱款等好处的方式使证人不愿意提供证言或者作伪证；与向公诉人作出前后不一致陈述的证人进行对质；需要进行鉴定或司法实验的人、物或者地点，有证据证明其状态将不可避免地发生改变；特别紧急的情况下，辨认程序不能推迟到法庭审理时进行；如果在法庭审理时进行鉴定，会导致庭审过程延缓60日以上。申请附带证明的形式和实质要求包括：申请人必须提供要求采取附带证明的理由与证据、进行附带证明程序的对象、为了实施附带证明程序必须申请延长侦查期限的理由，等等。对于实施附带证明的庭前程序，意大利刑事诉讼法第398条明确规定：法官应该审查附带证明申请，确定庭审日期、地点，并送达被调查人、被害人和辩护人。至于法官实施附带证明的庭审程序，从该法第401条的内容来看，本质上就是一次完整的庭审程序，控辩双方必须展开辩论和质证。[13]

2003年我国台湾地区刑事诉讼法增设了刑事证据保全制度，这对于如何构建我国的刑事证据保全制度，具有较大的借鉴意义，因此，下文将详细介绍其立法背景及内容。与日本和意大利相似，2003年之前我国台湾地区的刑事诉讼法虽然赋予了被追诉方证据调查申请权，明确规定被告人可以申请侦查机关作出“为有利于己之必要处分”（刑事诉讼法第2条第2项），侦查机关在讯问被告人时，检察官或司法警察也负有应先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得请求调查有利之证据”的义务（刑事诉讼法第95条、第100—2条），但是，上述条款只是表明被告人可以提出证据调查申请，并没有赋予被告人实质性的救济条款。因此，在刑事司法实践中，基本上没有出现被告人借助调查申请权收集到于己有利证据的案例，被告人的证据调查申请权明显“遭受漠视”。[14]基于上述原因，2003年我国台湾地区修改刑事诉讼法时，专门在第12章“证据”中增设了第五节，确立了证据保全制度，其内容有：第219条之一（证据保全之声请）、第219条之二（声请证据保全之裁定）、第219条之三（声请证据保全之期日）、第219条之五（声请保全证据书状）、第219条之六（犯罪嫌疑人于实施保全证据时之在场权）、第219条之七（保全证据之保管机关）、第219条之八（证据保全之准用规定）。具体内容是：在侦查阶段，对于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或者碍难取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以申请检察官采取搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其他必要保全的处分措施；除认为不合法或无理由应予驳回外，检察官应该在5日内实施保全措施；检察官驳回申请或者没有在5日内采取证据保全措施的，申请人可以向法院申请证据保全；除申请属于法律上不准许或者无理由的情形外，法院都应该作出批准证据保全申请的裁定；即使证据保全申请不符合法律程序上的规定，法院也应该通知申请人补正以后再作出批准保全申请的裁定。[15]我国台湾地区刑事诉讼法增设刑事证据保全制度，弥补了犯罪嫌疑人及其辩护律师申请取证权的缺陷，使得“检察官不能如过去般地默不作声，而必须有所回应（此处，或许是新‘修法’关于证据保全最有意义的地方）。”[16]从立法意图上看，增设刑事证据保全制度，实质上是进行当事人主义诉讼改革的一个体现。因为证据保全制度意味着提升了被告人在诉讼中的自、防御权和决定权，被告人在行使证据保全申请权时，可以积极主动地介入一直以来以检察官为中心的侦查程序，使侦查朝着有利于己的方向发展，彻底改变了过去完全依赖于检察官客观性义务的传统职权主义侦查模式。在侦查程序的重要性日益受到重视的时代背景下，我国台湾地区刑事诉讼法增设证据保全制度的积极意义无疑是值得肯定的。

总之，鉴于刑事证据保全制度存在诸多价值，当今世界许多国家和地区的刑事诉讼法都明确规定了该制度。从各个国家和地区的立法条文来看，虽然对刑事证据保全制度的立法规定不存在重大分歧，但是在一些关键问题上还是表现出了明显不同。首先，虽然将证据保全申请权作为当事人的一项重要权利并单独立法，但是，在证据保全申请主体的限定上存在较大差异。例如，日本刑事诉讼法第179条将申请主体界定为“被告人、嫌疑人或者辩护人”，我国台湾地区刑事诉讼法第219条第4款将申请主体规定为被告人、辩护人、自诉人和检察官，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条以及意大利刑事诉讼法第398条则将证据保全申请主体扩大到诉讼双方当事人。其次，每个国家和地区的立法均对如何实施证据保全措施设置了专门的程序，都必须经过类似于庭审的辩论和质证程序，只是在具体操作上存在一定程度的差异。例如，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条要求对刑事证据保全制度采用类似于民事诉讼的方式和方法进行，而我国台湾地区刑事诉讼法第219条对申请证据保全的期日、批准主体、犯罪嫌疑人在场权，甚至书状的具体表述事项都进行了细致的规定。再次，绝大多数国家和地区将证据保全的决定机关规定为法院。当然，这种立法例是在裁判法官和令状法官有着成熟区分制度的前提下才予以确立的。最后，许多国家和地区专门设置了对证据保全申请进行救济的程序。证据保全申请是当事人的一项重要诉讼权利，故此各国基本上都规定了申请人可以提出程序救济，并且会引发相关的程序性制裁。例如，上文已经提及美国某些州就明确规定有惩罚措施，我国台湾地区刑事诉讼法第219条之一规定，保全申请被检察官驳回的，可以向法官申请救济。

需要特别指出的是，刑事证据保全制度的具体设计与一国或一地区的诉讼目的、诉讼结构以及相关的配套机制息息相关，因此，在借鉴域外立法以建构我国的刑事证据保全制度时，应该有选择地吸收。

三、我国刑事证据保全制度的立法构想

鉴于申请取证制度与刑事证据保全制度存在根本差异，刑事诉讼法及其司法解释中刑事证据保全制度的缺失既给司法实践造成了诸多弊端，也与其他国家和地区的刑事诉讼立法背道而驰，笔者认为，应该结合我国的立法与司法现状，适当借鉴其他国家和地区的立法经验，明确规定刑事证据保全制度。具体而言，包括以下六个方面的内容：

（一）明确规定人民检察院为证据保全申请的批准机关

许多国家和地区的刑事诉讼法明确规定只有法院才有权决定是否采取刑事证据保全措施（我国台湾地区刑事诉讼法除外）。如意大利刑事诉讼法第392条第1款规定：“在初期侦查阶段，公诉人和被调查人可以要求法官采用附带证明的方式进行以下活动……”；[17]《瑞典诉讼法典》第41章第2条也规定：“任何人想要为将来收集和保全证据的，应向法院提出申请”。[18]日本刑事诉讼法第179条、[19]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条、[20]德国刑事诉讼法第166条[21]均采取了与意大利和瑞典相同的立法例，规定只有法院才可以决定是否采取证据保全措施。正是基于上述原因，国内有些学者也主张将是否实施证据保全的决定权交给法院。[22]但是，笔者认为，我国现行的刑事司法体制与西方法治国家存在根本区别。在我国，公安机关、人民检察院和人民法院三机关之间是分工负责、互相配合、互相制约的关系，法院居中裁判的司法令状主义并没有确立，检察机关既是国家追诉机关，也是专门的法律监督机关，享有实施一切强制手段的批准或者决定权。同时，从刑事诉讼制度层面以及侦查策略来看，也宜将是否采取证据保全措施的决定权交由人民检察院。分述如下：

首先，将证据保全措施的决定权交给法院，与我国现行的刑事司法体制不一致。刑事证据保全措施本质上是由国家专门机关依当事人的申请固定证据，从这个意义上讲，刑事证据保全也是获取证据的一种方式。因此，与常规的取证手段一样，证据保全措施也是一种带有强制性的诉讼手段，实施证据保全措施往往会对公民的人身、财产造成侵犯。在许多国家和地区，为了避免侦查和公诉机关侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，大多对追诉程序采取诉讼化构造，由法院通过签发令状的方式进行居中监督和制约。“从西方国家的立法来看，只要是涉及对公民的权利和自由进行剥夺或限制，司法机关原则上都有权介入。”[23]具体而言，在奉行司法令状主义的国家，对于拘留、逮捕、搜查和扣押这些严重侵犯公民人身权利和财产权利的行为必须由法院统一签发令状。因此，在西方法治国家，将是否批准证据保全申请的决定权交由法院，是与其刑事司法体制相吻合的。但是，目前在我国，除逮捕这一严重剥夺被追诉人人身自由的强制措施需要由检察机关批准外，其他的侦查措施，无论是对人的拘传、取保候审、监视居住和拘留，还是对物的搜查、扣押、冻结和查封等，都由侦查机关内部自行审批。因此，在现行刑事司法体制下，如果将证据保全的决定权交给法院，势必会颠覆现有的侦查措施审批体系，给其他侦查措施的合理性与合法性带来巨大冲击。虽然我国宪法和刑事诉讼法明确规定三机关之间的关系是“分工负责、互相配合、互相制约”，但是法院对承担主要侦查职能的公安机关并没有具体的监督与制约手段。而我国的检察机关在刑事诉讼中具有双重身份，既是行使公诉职能的唯一主体，也是专门的法律监督机关，承担客观性义务。虽然法律监督者的身份与客观性义务如果操作不当会影响公诉职能的发挥，但是宪法以及刑事诉讼法赋予了检察机关诸多监督公安机关立案与侦查活动的权力及措施，因此，从我国现行的刑事司法体制来看，由检察机关而不是法院统一行使证据保全决定权更为适宜。

其次，从刑事诉讼法的制度层面而言，如果将证据保全的决定权交给法院，存在制度上的障碍。在侦查阶段，犯罪嫌疑人及其辩护律师等申请证据保全，如果将决定权授予法院，意味着法院必须了解基本案情，以判断有无进行证据保全的必要。而要了解基本案情，法院必须查阅侦查卷宗。从现行及新修订的刑事诉讼法及其有关的司法解释来看，没有任何条款要求公安机关应该将卷宗移送给法院。而现行刑事诉讼法第66条明确规定了公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查批准。《公安机关办理刑事案件程序规定》第117条也要求公安机关将案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查。因此，从制度层面上说，由检察机关决定是否采取证据保全措施并不存在任何制度上的障碍，只需要在立法上加以规定即可。如果将决定是否采取证据保全的权力交给法院，则意味着必须完全突破现行立法的规定，明确规定法院审查是否应该采取证据保全措施时，公安机关必须将案卷材料一并移送到法院。显然，这种做法在制度层面上存在障碍。

将决定是否采取证据保全措施的权力交给人民检察院，与人民检察院的法律监督者与控诉者的双重身份相吻合。人民检察院既是我国专门的法律监督机关，监督整个刑事诉讼活动的进行，也是国家专门的追诉机关。基于检察机关的双重身份，检察院可以主动地介入案件的侦查过程，特别是一些较为复杂和重大的刑事案件。对此，现行刑事诉讼法以及司法解释也有明确规定：对于重大案件，人民检察院可以派人参加讨论，公安机关也应该主动通知人民检察院，参加讨论的检察人员在充分了解案情的基础上，应当对侦查活动提出意见和建议。因此，将决定是否采取证据保全的权力交给检察机关，就不会出现由法院决定是否采取证据保全措施所面临的刑事司法体制和制度上的障碍。

（二）申请证据保全的主体

与现行刑事诉讼法规定取证主体仅限于辩护律师相比，笔者认为，除辩护律师当然享有证据保全申请权外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辩护人、被害人及其诉讼人也属于证据保全申请权的主体。附带民事诉讼的原告人和被告人向人民检察院申请证据保全时，人民检察院应该适用民事诉讼法第74条的规定进行审查。分述如下：

首先，赋予犯罪嫌疑人、被告人证据保全申请权既是许多国家和地区的立法通例，也是基于我国刑事司法实践的需要。目前在我国的刑事诉讼立法和司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人处于明显弱势的诉讼地位，在收集和固定证明自己无罪和罪轻的证据方面更是如此。如果仅仅赋予辩护律师申请证据保全权，难以切实有效地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在我国目前的刑事司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人大多处于被羁押状态，缺乏合法有效的手段收集对自己有利的证据。同时，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知识与诉讼技巧。而自现行刑事诉讼法实施以来16年的实证研究结果显示，在侦查羁押期间，犯罪嫌疑人提出聘请律师的比率仅仅为12％。[24]在上述有律师参与的案件中，侦查机关在规定时间内安排律师会见的比例仅为23．5％。其中近三分之一的情况下侦查机关拒绝安排会见时不给出任何理由。[25]虽然新修订的刑事诉讼法既扩大了法律援助的适用范围，也取消了一些辩护律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的限制性条款，但是，毫无疑问，在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请和会见辩护律师的现状难以在短期内彻底改观，因此，赋予犯罪嫌疑人和被告人申请证据保全权是必要的。

其次，赋予被害人及其诉讼人申请证据保全权既是刑事诉讼当事人必需的权利，也可以改变司法实践中被害人的诉讼权利难以得到有效保障的现状。我国两次修订刑事诉讼法均确立了被害人的当事人地位，这种增强被害人对刑事诉讼程序和结果的影响的做法，既是我国刑事司法实践的需要，也与其他国家和地区的立法趋势相一致。[26]因为自1970年以后，“各国越来越注意加强被害人在刑事诉讼中的权利保障，被害人的诉讼地位得到加强，被害人当事人化成为各国刑事诉讼改革的重要内容。”[27]在我国目前的刑事司法实践中，虽然立法上赋予了被害人当事人地位，被害人在刑事诉讼中可以委托诉讼人代为调查取证，并出庭参与诉讼；同时，1998年4月25日司法部颁布的《律师办理刑事案件规范》第140条明确规定：“意见与公诉意见不一致的，律师应从维护被害人的合法权益出发，独立发表意见，并可与公诉人展开辩论。”但是，刑事诉讼法对被害人的诉讼人调查取证等权利却没有明确规定，也没有赋予其切实有效地维护自己权利的手段。因此，在目前我国的刑事司法实践中，不但庭审过程中律师在与公诉人意见不一致时难以展开辩论，而且在侦查过程中被害人及其诉讼人收集和固定证据的现象都较为少见。2003年湖南省湘潭市小学女教师黄静裸死案之所以引发诸多争议，主要原因之一就是被害人及其诉讼人缺乏证据保全申请权。围绕黄静是否生前遭受，警方先后组织了四次结论不一致的尸检。2004年3月底，当司法部法医鉴定中心的专家准备做第五次司法鉴定时，却发现黄静尸体的器官标本被湘潭市第二人民医院的一位医生送到医院锅炉房火化了。警方在案发现场发现的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人内衣裤也丢失了。更为荒唐的是，本案最为关键的证据证明被害人黄静是否有心脏病史的体检表也从档案中消失了。如果立法赋予了被害人及其诉讼人申请证据保全权，该案显然不会成为死案而无法侦破。针对被害人及其诉讼人缺失申请证据保全权等诸多权利的现象，有学者指出：“盲目地为了保障被害人的人权而将其列为纸上的当事人，又不赋予其当事人应当享有的诉权，只能在理论和实践中引起混乱。”[28]如果考察其他国家的经验，可以看出，赋予被害人证据保全申请权也是有立法先例的。例如，意大利刑事诉讼法第394条明确规定了被害人附带证明的申请权：“1．被害人可以要求公诉人倡议进行附带证明。2．如果公诉人不接受此要求，他宣告附理由的命令并将该命令向被害人送达。”[29]有鉴于此，笔者认为，结合刑事立法与司法实践的现状，适当借鉴其他国家和地区的有益经验，立法上应该赋予被害人及其诉讼人证据保全申请权。

再次，如果附带民事诉讼的原告人和被告人提出证据保全申请，应当适用民事诉讼法的规定。虽然民事诉讼法第74条赋予了民事诉讼原、被告证据保全申请权，同时，法院在审理刑事附带民事诉讼时也应该参照适用民事诉讼法的规定，但是，刑事诉讼法及其司法解释没有确立证据保全制度，因此，在司法实践中，刑事附带民事诉讼的原告人和被告人在申请证据保全时，很难获得公安司法机关的批准，这实质上侵犯了民事诉讼原告人和被告人的权利。有鉴于此，笔者认为，刑事诉讼法应该明确规定：“对于附带民事诉讼的原告人和被告人申请证据保全的，人民检察院应该适用民事诉讼法第74条的规定进行审查，作出是否批准的决定。”

（三）申请证据保全的条件和方式

申请保全的证据必须具备两个基本条件：相关性和紧迫性。相关性是指申请保全的证据能够证明案件的主要事实，即该证据对证明是否构成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。紧迫性是指申请保全的证据可能灭失或者以后难以取得。具体而言，对于物证或书证，主要是指该证据可能存在灭失、散落、隐匿、被篡改等情形；对于证人，则主要是指该证人因年事已高、病重等因素可能死亡或即将移居国外；证人可能变更证词也是请求保全的一种理由，但诸如因时间间隔太长，证人的记忆可能淡薄等一般性原因则不构成申请保全证据的理由；对于勘验，主要是指存在难以保存原样的情形；对于鉴定，则主要指物证或书证存在灭失、毁损的可能性。不过，如果物证或书证存在仅依靠扣押、勘验尚不足以充分保全其证据能力等特殊情况，也可以作为预先鉴定的理由。申请证据保全的理由只需简单说明并予以佐证，并不需要进行严格的证明，只要检察官能够形成大致的心证即可。

申请人请求证据保全应当向检察院提交申请书，申请书应当记载以下事项：案情摘要、应保全的证据及其所在地点、证人的姓名和住址、证据保全的方法、拟保全的证据所要证明的事实、保全证据的理由等。

（四）申请证据保全材料的审查及处理

人民检察院在收到证据保全申请后，对于符合申请条件且情况紧急的，应该立即采取证据保全措施；对于案情相对复杂，检察院难以立即判断是否应该采取证据保全措施的，必须在五日内作出决定；对于不符合证据保全申请条件的，应当在五日内作出不予批准的决定，并说明理由（有碍侦查的情形除外）；对于检察院作出的不予批准采取证据保全措施的决定，申请人可以申请复议，复议期间不影响决定的效力。

检察院在审查申请人的证据保全申请，并作出是否采取保全措施的决定时，应该注意三个方面的问题：第一，检察院应该查阅公安机关的侦查案卷，了解基本案情。人民检察院在接到证据保全申请后，应该通知公安机关移送案卷材料，并与具体承办案件的侦查人员进行沟通，在了解基本案情以及侦查进展与策略后才能作出决定，而不能仅仅凭借自己的直觉或办案经验进行判断。第二，检察院在决定是否采取证据保全措施时适用类似于民事诉讼的盖然性证明标准。对于申请保全的证据是否具备相关性与紧迫性，检察院承办人员的心证程度只需达到盖然性标准即可，即如果不采取保全措施，申请保全的证据灭失或者以后难以取得的可能性较大，无须达到提起公诉甚至是法院定罪的标准。第三，除有碍侦查的情形外，检察院驳回证据保全申请的决定应该附带理由。前文已经指出，申请证据保全制度与申请取证制度的主要区别之一就在于前者必须对申请者有所回应；同时，如果检察机关或者法院没有正当理由拒绝了当事人的证据保全申请，申请者可以从程序和实体两个途径进行救济。救济性权利得到保障的前提条件是必须知悉权利被侵犯的理由。因此，通常情况下，如果检察院拒绝了当事人的证据保全申请，应该附带理由。

（五）实施证据保全的措施

前文已经指出，被保全的证据不受传闻证据规则的约束。在法庭审判过程中，证人无须出庭，该证言即可采信，因此，人民检察院在收集和固定被保全的证据时，应该采取更为严密和规范的程序。具体而言，对书证，要尽可能提取原件，提取原件确有困难的，可提取复制品，但必须附卷照片、副本、节录本等以备查；对物证，可通过勘验笔录、拍照、录像、绘图、复制模型或者保持原物的方法保全；对视听资料，可通过录像、录音磁带反映出现的形象或音响，或者利用电子计算机储存的资料加以保存；对证人证言，在采用证人笔录的方式加以保全时，必须力求准确、可靠，保持其原稿和原意，笔录经本人核对盖章后，正式附卷加以保存，不得损坏或未经批注而销毁。针对年迈、重病、有死亡可能的证人，或者即将出国的证人，必须立即取证，以免贻误时机。对于需要通过一些专门性技术侦查措施进行保全的，检察机关可以委托公安机关或者鉴定机构代为行使；对于已被采取保全措施的证据，由检察机关保存，并随着程序的逐渐推进与案卷一并移送。

检察院在实施证据保全措施时，除存在有碍侦查的情形外，应该通知申请人在场。由于通过保全措施收集和固定的证据的效力优于常规手段获取的证据，专门机关在实施证据保全措施时，必须通知申请人到场。对此，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则、德国刑事诉讼法中均有明确规定。我国台湾地区充分意识到申请权人的在场权对实施证据保全的重要性，故在其刑事诉讼法第219－6条规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或人于侦查中，除有妨害证据保全之虞者外，对于其申请保全之证据，得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所，应通知前项在场之人。但有紧迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鉴其他国家和地区的立法经验，并结合我国目前的刑事司法实践，笔者认为，增设刑事证据保全制度时应该明确规定，检察院在实施证据保全措施时，除有碍侦查的情形外，应该通知申请人在场。

（六）证据保全申请人的救济权

对于专门机关侵犯证据保全申请人的权利，当今其他国家和地区的立法大多规定了申请人的救济权及途径。例如，美国联邦最高法院的判决指出，如果专门机关毁灭证据或者不予保全证据存在“恶意”（bad　faith），那么就属于违反宪法上正当程序权利的行为。[31]美国有11个州的立法明确规定，如果证据被“恶意”毁灭或者没有被保全，法庭可以采取刑罚方法并对申请人实施适当的补偿。[32]另外，前文已经指出，在美国的有些州，对于法院的证据保全命令，如果追诉机关执行不力，法院可以对其进行惩戒，并代表被追诉者的利益，宣布书无效或者直接宣告被告人无罪。

笔者认为，基于我国刑事司法实践的现状，并借鉴其他国家和地区的立法经验，应该赋予证据保全申请人救济权。通常申请保全的证据既存在可能灭失或者在以后难以取得的情形，同时对于证明案件事实又具有无可替代的作用。如果证据保全申请权人的权利遭到侵犯，检察院应当采取保全措施却没有采取的，立法上就应该赋予申请人获得救济的权利及途径。具体而言，如果检察院应当保全证据而没有保全，被告人及其辩护人在法庭审理时提出异议并提交证据证明的，法院可以作出对控诉不利的推论。所谓不利的推论，是指法院可以减损控诉方提出的证据的证明力，并作出与公诉人控诉事项相反的结论。如果被害人的证据保全申请权受到侵犯，庭审过程中法院可以作出支持被害人控诉犯罪的主张，在被害人提出刑事附带民事诉讼时，法院应该作出有利于被害人物质补偿权的判决。

注释:

[1] 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第52页以下。

[2]同上书，第53页。

[3]yale　kamisar，wayne　r．lafave，jerold　h．israel　and　nancy　king，modern　criminal　procedure，west　group，9th　ed．，1999，pp．1209－1210．

[4]me．rev．stat．ann．tit．15§2138（2）（2004）．

[5]e．g．，n．m．stat．ann．§31－1a－2（f）（2005）．

[6]see　kreimer　＆rudovsky，double　helix，double　bind，factual　innocence　and　post　conviction　dna　testing，151u．pa．l．rev．547，554（2002）．

[7]see　edward　connors　et　al．，convicted　by　juries，exonerated　by　science：case　studies　in　the　use　of　dna　evidence　toestablish　innocence　after　trial，19u．s．dep’t　of　justice（1996）．

[8] 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第83页。

[9] 《瑞典诉讼法典》，刘为军译，中国法制出版社2008年版，第146页以下。

[10]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第40页。

[11]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第96页。

[12]［日］石井一正：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，台湾五南图书出版公司2000年版，第42页以下。

[13] 参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第140页。

[14]参见杨云骅：《侦查程序中证据保全制度之检讨》，《东吴大学法律学报》第16卷第2期。

[15]我国台湾地区最新的刑事诉讼法，可参见北大法意网，http：／／www．lawyee．net／act／act＿other＿tw＿display．asp？channelid＋1040000＆keyword＝＆rid＝560，2012年3月15日访问。

[16]许泽天编著：《刑事诉讼法论》，台湾神州图书出版公司2003年版，第12页。

[17]前引[13]，《意大利刑事诉讼法》，第140页。

[18]前引[9]，《瑞典诉讼法典》，第81页。

[19]参见前引[10]，《日本刑事诉讼法》，第40页。

[20]参见前引[1]，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，第52页以下。

[21]参见前引[8]，《德国刑事诉讼法典》，第83页。

[22]参见韩旭：《构建我国刑事证据保全制度的思考》，《昆明理工大学学报》（社科版）2009年第9期。

[23]陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第347页。

[24]参见余澳：《关于我国刑事拘留运行现状的实证研究》，四川大学2005年硕士学位论文，第21页。

[25] 参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第40页。

[26]当然，对被害人诉讼权利的保护应该适度。参见张泽涛：《过犹未及：保护被害人诉讼权利之反思》，《法律科学》2010年第1期。

[27]王若阳：《刑事被害人制度比较研究》，《外国法译评》1999年第2期。

[28]胡铭：《我国刑事司法改革的步伐刻不容缓》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第9卷，法律出版社2004年版，第139页。

[29]前引[13]，《意大利刑事诉讼法典》，第141页。

[30]前引[16]，许泽天编著书，第12页。

[31]monzo　v．trombetta，467u．s．479，486（1984）．

保全申请书范文第8篇

海事诉讼保全是司法实践中的常见程序，长久以来，海事请求人在提出保全申请后往往对法院要求其提供的保全担保捉襟见肘，诉讼保全责任保险制度正是在这一背景下应运而生。文章以海事诉讼实务为视角，结合海事诉讼保全的特点，提出诉讼保全责任保险在保险公司资质、保单保函真实性、见索即付性、保险金额、保险责任以及保险期间等问题上的多项建议。

[关键词]

海事诉讼；保全；责任险

诉讼保全责任险是指以诉讼保全过程中可能出现的错误保全所导致的损害赔偿责任为保险标的，由保全申请方向保险公司投保，保险公司向法院出具保单保函，承诺承担诉讼保全担保及因诉讼保全错误所导致的损害赔偿责任的一种新兴保险险种。近些年，法院对当事人申请诉讼保全所提供的担保审核越来越严格，诉讼保全责任险的产生为海事诉讼程序注入了新的生机。目前，对诉讼保全责任险的研究多集中在保险实务界，即主要是各大保险公司为推广该险种所做的产品设计与创新研究，鲜有站在司法实践尤其是海事诉讼实务的角度对诉讼保全责任险进行可行性论证分析，其不规范的保险流程、保险条款及保单保函等亦为诉讼保全责任险在海事法院的推广适用带来重重阻碍。

一、诉讼保全责任险的发展现状

（一）地方法院对诉讼保全责任险的态度诉讼保全责任险是保险实务中的新产品，目前已经在国家保监会备案。就司法实践来看，诉讼保全责任险已经得到了部分地区法院的认可：2012年，云南省首先试点了两年的财产保全责任险，保险公司是诚泰保险；2013年，中国平安财产的诉讼保全责任险保单得到了深圳市龙岗区法院的认可，法院同意原告以此保单作为其所提出的诉讼保全申请的担保；2014年，诉讼保全责任险得到了天津二中院及上海浦东新区法院的认可；2015年，湖南高院院长康为民在两会期间提出了在“诉讼保全中，引入保险担保机制”的议题建议。当然，诉讼保全责任险目前并未得到司法机关的一致肯定，具体原因笔者会在下文中详述，但其作为新生的“诉讼支持型”产品，显然显示出了相当大的发展空间及趋势。

（二）大连海事法院对诉讼保全责任险的态度《海事诉讼特别程序法》第七十五条规定，海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。被请求人提供的担保，其方式、数额由海事请求人和被请求人协商；协商不成的，由海事法院决定。实际上，海事司法实务中案件的情况千差万别，故法院对担保物适当与否并不会有统一标准，全都交由主审法官根据案件的具体情况及办案经验行使自由裁量权，很大程度上就是由主审法官决定担保物是否适当。从笔者的调研情况来看，每个法官对案件的风险把控角度是不同的：有的法官对扣船申请的担保要求较为严格，按每天最少3万元、每月100万元的标准提供担保，到期还得追加；有的法官则稍微宽松一些，按每月30万元或仅要求参照诉讼标的额提供相应担保即可。截至目前，大连海事法院尚未受理过纯粹由保险公司提供诉讼保全责任险作为保全担保的案件。司法实践中大量存在的其实是各大保险公司出具的普通“海事担保”或者“保函”，并非以保险形式存在。大连海事法院对保险公司出具的“海事担保”或者“保函”的态度是普遍认可的，海商庭、锦州法庭、长海法庭等均处理过类似案例①。笔者经调阅相关案件卷宗发现，这些“海事担保”或者“保函”多为一张纸的文本，一般较为简单。若单纯从文本上判断，我们实际上很难看出该“海事担保”或者“保函”背后是基于申请方同保险公司的保险合同关系，还是单纯的保证关系或者其他法律关系。实践中，这些案件的保险公司同保全申请方往往会存在其他利害关系。比如船舶碰撞纠纷案件中，自认为无过错的受损船舶方投保过“船舶碰撞险”，如果肇事船舶逃逸则可能会对保险公司行使追偿权带来巨大障碍。保险公司显然希望被保险人直接找侵权方进行赔偿，因此往往会介入案件，积极配合甚至要求原告尽早申请财产保全，并为之提供扣船担保。大连海事法院在尚未受理过纯粹由保险公司提供诉讼保全责任险作为保全担保的案件情况下，目前并没有肯定或否定的先例，主审法官可根据案件的具体情况进行自由裁量，同时也为诉讼保全责任险的完善留下了空间。

二、海事诉讼保全责任险在司法实践中面临的障碍

（一）关于诉讼保全责任险的可行性争议诉讼保全责任险虽然得到了部分地区法院的认可，但其是否适于在海事法院推广适用，实务界仍有争议。反对的原因主要有以下几点。第一，海事诉讼保全案件的数量有限。海事法院既不是基层法院，也与地方的中级法院不同，基于海事法院受理案件的专业性、涉外性等原因，其受理案件的数量少，不足以支撑该产品的推广。第二，《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼保全的申请表述为“可以”而非“应当”责令海事请求人提供担保，故诉讼保全申请最终不一定需要担保。第三，传统的诉讼保全担保模式如金钱质押、房产抵押、银行保函及担保公司保证等模式已经为当事人提供了充足的选择机会。因此，反对者认为，将诉讼保全责任险引入海事诉讼程序缺乏可行的现实基础与必要性论证。而赞同者则认为：一方面，诉讼保全责任险已经有地方法院适用的先例，海事法院同地方法院在保全程序上无异，因此理应可以适用；另一方面，诉讼保全责任险不同于传统的担保模式，能够更加灵活地发挥担保优势。

（二）关于诉讼保全责任险自身存在的问题从保险业角度来看，诉讼保全责任险尚处于市场的开拓阶段，同已经成熟的机动车第三者责任险有相当大的差距，存在诸多问题。第一，法院同保险人的信息不对称。法院是司法部门，对保险业的发展情况、保险资质等无法第一时间获悉第一手资料，严重影响办案效率。第二，法院对诉讼保全责任险保单的审核流于形式。保单虽为私人之间的合同证明，但在诉讼程序中却需要作为拟制的“担保物”提交给法院进行担保，在保单不具备如房产抵押、银行质押等第三方登记模式的条件下，法院实际上无从保证保单的真实有效。第三，保单保函的保证形式容易引起歧义。诉讼保全责任险的保险人一般会根据保单开出一份内容大体相当的保单保函，其同完备的银行保函不同，内容上极其简单，到底属于一般保证还是连带责任保证并不明确，引发争议时，保险人容易以此漏洞拒绝索赔。第四，保险责任及金额表述不规范。各保险公司一般将保险责任表述为“因保全申请错误致使被申请人遭受的损失”，并未考虑到保全申请错误可能对“利害关系人”造成的损失，与《海事诉讼特别程序法》第二十条的规定不一致。此外，固定的保险金额描述亦无法适应海事诉讼保全会因时间延长而增加的特点。第五，保险期间界限模糊。对于保险的起始日期，一种观点认为应当将其界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日”，另一种观点认为应当界定为“保险人同意承保之日”。对于保险的截止日期，一种观点认为应当将其界定为“保全损害之债诉讼时效届满时”，另一种观点认为应当将其界定为“经法院判决由保险人或被保险人向保全被申请人承担的赔偿责任执行完毕之日止”。总之，实务界对诉讼保全责任险的保险期间尚未达成共识。

三、诉讼保全责任险的可行性论证及对策建议

（一）海事诉讼中引入诉讼保全责任险的可行性论证

1．诉讼保全责任险在海事司法实务中具备案件基础。反对者主要认为海事法院的诉讼保全案件数量少、额度小，但事实却并非如此。以大连海事法院为例，诉前保全方面：2012年，全年一审结案1366件，其中诉前保全案件72件，保全标的额约为3亿元；2013年，全年一审结案1626件，其中诉前保全案件156件，保全标的额约为34.13亿元；2014年，全年一审结案1121件，其中诉前保全案件80件，保全标的额约为2亿元；2015年1月至9月末，一审结案759件，其中诉前保全案件53件，保全标的额约为1.6亿元。诉讼保全方面，2012年，大连海事法院锦州派出法庭全年共受理海事海商案件192件，其中诉讼保全案件10件，保全标的额约为5686.57万元；2013年，共受理海事海商案件224件，其中诉讼保全案件7件，保全标的额约为1.33亿元；2014年，共受理海事海商案件140件，其中诉讼保全案件6件，保全标的额约为2935.36万元；2015年，截至8月末，共受理海事海商案件139件，其中诉讼保全案件5件，保全标的额约为151.15万元。②此外，海事司法具有涉海法律关系的技术性、涉海规范的独立性及海事司法的涉外性等特点（司玉琢，2014），使得海事诉讼保全较普通的民事诉讼保全又有其特殊性。扣船、扣货与扣集装箱等司法措施是海事诉讼实务中常见的保全措施，以扣船为例，海事法院成立30年来，共受理各类海事案件22.53万件，结案额1460多亿元；扣押船舶7744艘次，其中包括外轮1660艘次；拍卖船舶633艘，其中包括外轮123艘。（，2014）通过分析以上数据可以看出，海事法院平均每年受理的诉前保全案件数量稳定在100件左右，加上各庭的诉讼中保全案件，总数将超过200件，扣船等海事保全措施具有标的额大的显著特点，这为诉讼保全责任险的适用提供了良好的案件基础。

2．诉讼保全责任险在海事司法实务中具备担保优势。实践中，尽管我国的《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼保全的申请表述为“可以责令海事请求人提供”③，但由于海事诉讼中的船舶、货物、集装箱等标的物价值较大，法官基于审慎性考虑，一般都会要求申请方必须提供担保，几乎不存在不提供担保而保全申请成功的案例。目前，实务中常见的诉讼保全担保为金钱、房产、银行独立保函、担保公司保函等。这些传统的担保模式在实践中遇到了一些障碍：金钱担保受申请方财力的限制，在航运市场不景气的大背景下，无疑人为地增加了权利人的维权成本，可谓雪上加霜；以房产为代表的不动产担保极其不易执行，客观上很难起到实质担保的效果，多数法官不愿接受；银行独立保函固然解决了房产等不动产担保的信任危机，但该保函的开立除需要申请方具备资质良好的信用记录、翔实合法的会计报表、安全可靠的资金用途外，大多需要提供相当比例的反担保④，使得多数中小型企业望而却步，对自然人来说更是难上加难；担保公司属于营利型企业，以追求利益最大化为最终目标，由其提供担保一般费率较高，且近几年爆出的担保公司信用危机案件逐年增加⑤，足见担保业市场的竞争与管理显然还很不成熟。相反，诉讼保全责任险不但能够打破申请方无可供担保财产的困境，而且使申请方以相对低廉的价格得到了一份以偿付能力较高的保险公司为赔偿主体的保障。更重要的是，诉讼保全责任险本质上是一种新兴的“责任险”，兼具“担保”与“担责”的双重功能。保险公司一旦担责，就是责任的承担主体，并不会产生追偿权的问题，这是银行保函、担保公司担保所无法具备的优势。

3．诉讼保全责任险是防控诉讼风险的客观需要。作为一种新兴的责任险种，诉讼保全责任险伴随着诉讼风险的不断增加而产生，契合了海事诉讼发展的需要。诉讼保全责任险所承保的风险来自《海事诉讼特别程序法》第二十条⑥，又可细分为败诉风险及索赔风险。败诉风险方面尤其要注意采取保全措施的案件部分胜诉、部分败诉的情况，因为该种情况下是否会在其后发生的“保全纠纷之诉”中被定性为“保全错误”继而败诉，地区与地区之间、一审与二审之间仍存在不同认识（王亚明，2014）。一种观点认为，当事人根据利益最大化原则提出诉请及保全属于正常的维权行为，其无法预见结果，因此并无过错，不应当定性为错误保全；另一种观点认为，诉讼爆炸的背景下，当事人应当审慎地行使诉讼权利，超额申请保全就像部分败诉应当承担部分诉讼费用一样，理应由自己承担不利后果。鉴于案件的情况纷繁复杂，恐怕也远不是能通过对比判决胜败数量就能得出答案的，而这显然也带来了诉讼结果的不确定性。此外，司法实务中的扣船一般都会由保全申请方通过船舶卫星定位提供船舶线索，当追踪到案涉船舶靠港时，进行登船扣押。而船舶一旦靠港，则会产生港口使用费、港杂费等税费；船舶停航会产生船员的劳务费损失、船舶租期损失、船次损失；“对船”作业的情况下会造成同组船舶无法作业，并由此造成巨额违约损失等。

（二）诉讼保全责任险所存在问题的对策建议

1．严查保险公司的承保资质。诉讼保全责任险是一种新兴险种，并不是每家保险公司都在做，也并不是只要资产量大的保险公司就得到了国家保监会的认证。目前，中国平安保险、中国人民财产保险股份有限公司和诚泰财产保险等公司已经开展该业务，并在保监会备案。显然，在该险种并未得到法院普遍认可的情况下，有意向承保的保险公司必须能够提供经行业主管部门认可的、能够办理该项险种的资质证明，不然将很难得到法院的认可，此外也可能因违反国家的强制性规定被归于无效。

2．依职权审查保单真实性。如前所述，法院并不考察保全申请人同保函出具人（保险人）的关系，但却有义务保证保单保函的有效性。诉讼保全属于司法中的程序性事项，如同房产担保需要在房地产管理部门做抵押登记、金钱担保需要打入法院指定的账户或做质押登记一样，法院有依职权审查担保物是否足值以及担保是否有效的义务。进一步说，保全申请人依诉讼保全责任险递交给法院的保单保函，其内容必须是保单保函出具人即保险人的真实意思表示。因此，建议保险公司在保单保函中或其后附加保函出具方的授权部门、地点、人员及联系方式等信息，而主审法官必须在“双人双证”条件下对保单保函的真实性进行核查。长远来看，法院与保险公司间应当建立保单保函核查的长效机制，共同构建线上核查平台，大幅度提高保单保函的审查效率。

3．强调保单的见索即付保函属性。关于见索即付保函，《国际商会见索即付保函统一规则》（ICCUniformRulesOnDemandGuarantees）为我们提供了成熟且有价值的参照：见索即付保函是指银行、保险公司或其他组织或者个人（担保人）以书面形式出具的任何保证、担保或其他的付款承诺，表示在提交符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件时承担付款责任。其具有以下特点：独立性、不可撤销性、单据化及表面相符。本文所讲的依诉讼保全责任险而开具的保单保函生效后必须具有单证见索即付的特点，同银行独立保函类似，绝不允许保险公司撤销，在应用上独立于保险人与被保险人之间的合同，不因上述合同的无效、被撤销而改变，保险公司出具保函后必须承担保函项下的担保及保险责任。既然是保函，建议保单保函中酌情比照银行独立保函的形式，具备“本保单保函为独立保函，不可转让及撤销”等内容的表述。

4．明确诉讼保全责任险的保险责任及金额。参照《海事诉讼特别程序法》第二十条的规定⑦，同时也为适应司法实务的需要，诉讼保全责任险的保险责任应当界定为：在保险期间内，被保险人即保全申请人因错误保全行为致使保全被申请人及利害关系人遭受损失，保险人在保险合同约定的额度内代被保险人所承担的对被申请人及利害关系人的损害赔偿责任。对于损失具体数额的确定，保险公司目前均要求以法院的生效裁决作为索赔依据，即通过“保全纠纷之诉”对保全行为是否错误，以及被申请人损失的程度进行定性后方可赔偿⑧。按照我国海事诉讼法的规定，保险金额应当覆盖因错误保全所导致的一切损失，包括但不限于经法院判决赔偿的本金、利息、船员工资、伙食费、港杂费、看船费及合理的船期收益等损失。此外，海事诉讼的保全标的物有一定的特殊性，船舶、货物甚至空的集装箱都会产生靠泊、仓储或堆放等费用，从法院角度来看，必须根据时间的进度适当提高担保金。因此，在保单保函的设计上应留有余地，当出现“二次保险”、“追加保险”时，应当注意“一次保险”与“二次保险”之间的关系问题，选择后者在前者的保险范围外承担保险责任，还是采用后者覆盖前者的保险责任形式，保单保函中必须予以明确。笔者赞同第二种形式，实务中可以采用向法院递交“提高某某保函项下担保金额的函”等类似法律文件，以达到追加担保的效力。总之，法院在判断可接纳的保险金额时应秉承高度审慎的态度，若出现损失无法覆盖的情况，极易产生国家赔偿案件。

5．完善诉讼保全责任险的保险期间。所谓保险期间是指投保人或被保险人与保险人约定的保险责任的起止时间。对于诉讼保全责任险的起始日期，无论是“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日”，还是“保险人同意承保之日”，两者都忽略了诉讼保全的司法程序性。基于诉讼保全的程序性特点，除了需要提供适当担保外，申请人还需要提供必要的主体证明、申请书、证据等诉讼材料，法院审查合格并予以立案后方能采取保全措施，而这一时间节点与“保全申请之日”及“保险人同意承保之日”显然不一定相同。此外，保全申请能否获批毕竟是法院依职权决定的司法行为，需要出具正式的裁定书，并不是说担保足额了申请就一定能够得到批准，实践中因其他缘由不予批准诉讼保全的案例也是存在的。若“保全申请之日”及“保险人同意承保之日”保险责任就开始了，而最终法院却未批准保全申请，保单保函的效力等问题显然背离了当事人的本意，诉讼保全责任险也将失去其存在的基础。因此，笔者建议各保险公司可将诉讼保全责任险的起始日期酌情界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，并得到法院批准之日起”。若保全申请未得到法院的批准，那么投保人与保险人之间可参照保险法第五十四条的规定⑨，退还相应保险手续费即可。对于诉讼保全责任险的截止日期，中国人保将其界定为“保全损害之债诉讼时效届满时”。该种说法混淆了保险义务期间与保险权益主张期间的区别。前者属于实体性权利范畴，保险人对不在此期间内发生的保险事故不存在任何责任；后者属于程序性权利范畴，仅是在程序上对投保人或被保险人主张保险权利的期间进行限制，过期后投保人或被保险人丧失的仅是诉讼的胜诉权。此外，由于诉讼时效存在中止、中断事由，若以此为依据约定保险期间显然会带来保险期间的不确定性。再者，对于那些已经过法院判决生效的“保全纠纷案件”，实际上并不存在诉讼时效届满一说，因而这一界定本身存在诸多瑕疵，不宜采纳。另一种观点认为，法院及被保险人关注的是“保全纠纷案件”在判决保全申请方承担损害赔偿责任后能否切实得到执行，故可以将截止日期界定为“经法院判决由保险人或被保险人向保全被申请人承担的赔偿责任执行完毕之日止”。该种界定无限期地扩展了保险公司的担保期限，实务中保险公司很难接受，费率亦无法确定，从担保所要求时间的确定性上来看也存在障碍，故亦不宜采纳。实际上，在各大保险公司将“法院裁判文书”作为诉讼保全责任险索赔前提的背景下，保全损害之债是否存在及数额多少须经过法院的裁决。也就是说，作为诉讼保全责任险保险事故的保全损害事实在诉讼前就已经发生了，只要该事实发生在约定的保险期间内即可，至于司法程序会持续多长时间均对保险责任的承担不会有任何影响。因此，对于诉讼保全责任险保险期间截止日期可以约定为固定期限，如1年。这样做的好处在于，一方面容易确定保险费率，固定保险公司的责任范围；另一方面也与当下通用的第三者责任险等惯例相符。

四、结语

诉讼保全责任险在保险行业内及司法实务界均属于新兴事物，其产生与推广使得海事诉讼保全的申请人、被申请人及人民法院均能不同程度地受益，从该保险在保监会的备案以及地方的实践经验来看，将诉讼保全责任险引入海事诉讼程序的合法性、可行性毋庸置疑。具体操作层面，各海事法院应当要求承保诉讼保全责任险的保险公司提供相应资质证明；法官或司法辅助人员应当依职权对保单保函的真实性进行核查；保单保函的内容上必须具备“见索即付”等类似表述；保险责任及金额应当覆盖因诉讼保全错误所造成的一切损失；保险期间可根据需要约定为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，并得到法院批准之日起的固定期间。海事诉讼保全有其不同于普通民事诉讼的特点，引入诉讼保全责任险的担保形式能够进一步激发海事诉讼的活力，符合中共十报告所提出的“维护国家海洋权益，建设海洋强国”的战略需要。

[参考文献]

[1]司玉琢.海洋强国战略下中国海事司法的职能[J].中国海商法研究,2014,(3):10.

[2]王亚明.财产保全申请错误再探[J].法治研究,2014,(12):119.

[3].发挥海事司法职能服务保障国家海洋战略在中国海事审判三十年座谈会上的讲话[J].中国审判,2014,(9):17-19.

保全申请书范文第9篇

申请人： ____有限公司XX分公司 住所地： 负责人： 委托人：

被申请人：____工程有限公司 住址： 法定代表人：

请求事项：

一、请求法院解除对申请人中国建设银行宁夏区分行营业部的银行账户__________内的存款______元冻结；

二、请求法院责令被申请人赔偿给申请人造成的经济损失____x元。

事实理由：

一、被申请人保全申请人银行账户错误，申请人不是本案适格被告，不能独立承担民事责任；

二、申请人与被申请人签订供货合同是双方真实意思表示，申请人要求被申请人继续履行合同，不同意解除合同；

三、被申请人提供的商品混凝土存在严重质量问题，应当承担违约责任，并赔偿经济损失；

2010年11月1日，申请人与被申请人签订商品砼采购合同，双方约定被申请人为XXX工程提供混凝土，截止2011年5月11日，被申请人提供的浇筑混凝土出现严重质量问题，导致甲方XXX地产公司和XXX监理分别发出工程暂停令，对已浇筑的不合格墙体进行砸除，重新浇筑，并责令停止使用被申请人提供的混凝土。为如期完工，申请人不得不高价购买第三方混凝土。故此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符和约定的，应该按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等违约责任。”因此，申请人不同意解除合同，并依法提出反诉，要求被申请人重做、减少价款并赔偿申请人的经济损失XXXXX元。

四、被申请人申请法院冻结中国建设银行宁夏区分行营业部的银行账户XXXXXXXXXXX系申请人的在中国人民银行申请开立的基本账户，冻结该账户导致申请人无法进行正常经济往来，资金无法正常运转，并严重影响申请人的商业信誉，因此申请法院解冻该账户，申请人愿意提供其他财产予以担保。即使被申请人的主张成立，其申请法院冻结的数额已超过应予支付的金额。因此，被申请人应予赔偿冻结申请人的银行账户给申请人的商业信誉造成的损失XXXXX元。

综上，申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第九十七条的规定，申请人民法院对（20XX）银民商初字第XXX号民事裁定书进行复议，作出变更裁定，解除对申请人银行账户及存款XXXXXX元的冻结，并要求被申请人承担由于保全错误给申请人造成的经济损失XXXXX元。

此致银川市XX人民法院

申请人： XXX有限公司XX分公司

保全申请书范文第10篇

一、纠纷的形成及处理

2005年11月28日，山东某贸易有限公司（以下简称WB公司）与香港某有限公司（以下简称CS公司）签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同，合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行（以下简称“建设银行”）开出可转让信用证，第一受益人为CS公司，第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商（下称MR公司），第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行（下称汇丰银行）。2006年2月货物装船后，MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行，由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前，货物先期到达日照港，在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符，申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物，中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题，同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨，表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时，遭到了第二受益人的拒绝。

根据WB公司侧面了解的情况，马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖，为满足数量要求，将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果，后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解，CS公司和MR公司都不是有实力的公司，一旦退单，再追索损失几无可能，所以必须对提单及其项下货物采取保全措施，当然由CS公司出面申请法院保全最好，因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同，但CS公司系一香港公司，在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证，需要约十天的时间，根本来不及，而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款，申请诉前保全法院不一定会支持，所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款，但一旦法院提出异议，双方随时可以变更；WB公司与MR公司虽无合同关系，在申请中，为确保法院能支持请求，在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及，WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单，次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保，第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后，马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压，要求退还单据、解封货物，同时委托律师向法院提出书面异议，以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施，同时也表示愿意三方坐下来协商处理。

在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商，一边督促CS公司办理相关申请手续，以备一旦法院下达解封手续，由CS公司申请法院继续保全，并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判，最终达成了和解协议，MR公司赔偿WB公司11万美元。

二、案件主要涉及的两个法律问题

仲裁协议项下的诉前保全问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，采取诉前保全措施的，保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后，申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷，这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的，在申请仲裁前如无法进行财产保全，就有可能会给对方当事人转移财产的机会，最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，从而更好地保护申请人的权益。笔者认为，从《民事诉讼法》的立法本意来讲，15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”，《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释，而且在司法实践中，对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳，使我国的财产保全制度更趋明确、完善。

（二）对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押

笔者认为，在信用证项下单据没有议付的情况下，因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人，一般也是买卖合同的出口方的动产，毫无疑问对单据是可以扣押的，但如果国外议付行已议付，则需进一步探讨。

国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》（下称UCP500）第10条规定：“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义，但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊，实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资，已议付的单据所有权属于议付行还是受益人，在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的，一种观点认为议付行议付单据后，因为支付了对价，相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权，议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后，受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行，单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产，议付行只是抵押权人，不拥有对单据和单据所代表货物的所有权，议付行也不须等取得退回的单据后，再向受益人行使追索权。笔者认为，解决了所有权问题，能否扣押就简单了，除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说，对议付单据的所有权认定问题，应从当事人意思自治的角度出发，主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思，议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权，则法院就不能扣押单据，如果仅取得单据的抵押权，则可以扣押，当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。

三、一点心得体会