反不正当竞争法条例范文
时间：2023-11-23 03:33:56
反不正当竞争法条例篇1
竞争法（反垄断与反不正当竞争立法合称）的立法模式，特别是大陆法圈竞争法模式，或分立，或合并，长短如何，曾对制定我国《反不正当竞争法》产生影响和作用。目前，《反不正当竞争法》已实施近四年，反垄断立法也在酝酿准备之中。本文拟通过对大陆法圈不同立法模式加以分析，探讨其特点，作出比较，并根据我国制定和实施反不正当竞争法的实践；提出一点完善我国竞争立法的意见，以此求教于法学界同仁。
一、 分立式立法的形成及特点
竞争法是国家确立竞争在市场经济中的地位，规范各种竞争行为，建立公平合理竞争秩序的法律体系。对此，分别立法的国家较多，包括两种情况：一是制定反不正当竞争法在先，制定反垄断法在后；另一则反之。前者如德国、日本等国。德国于1896年制定《反不正当竞争法》，1957年制定《反限制竞争法》。日本的《不正当竞争防止法》制定于1934年，而其《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》制定于1947年。后者如韩国。韩国在1980年制定《限制垄断及公平交易法》，1986年制定《不正当竞争防止法》。这两种情况自然不属于简单的孰先孰后排列顺序问题，而是与特定国家的经济条件、社会背景相联系，并具有鲜明的代表性。
德、日的做法取决于其特定的历史条件。首先，这两个国家实行市场经济较早，商品生产和交换相对发达，其商事行为越来越复杂，特别是对各种违反诚实信用原则的不正当竞争行为，完全靠民法典调整日益感到力不从心（法国在这一点上很特殊，至今还主要靠民法典第1382条予以调整〔1〕。这种情况下，依照民法原则制定专门法律制止不正当竞争行为实属自然。当然，也不能排除1883条缔结的《保护工业产权巴黎公约》所产生的影响。因而，长期以来，德、日反不正当竞争法，习惯上被归于民法领域，被视为民法的特别法或者民法的延伸。至于两国反不正当竞争法中设立的有关刑事条款对法的属性的影响，往往不予考虑。其次，在德、日制定反不正当竞争法前后，虽然美国已相继制定《谢尔曼反托拉斯法》（1890年）、《克莱顿法》（1914年）、《联邦贸易委员会法》（1914年），但由于社会政治、经济背景以及法律文化相殊，对德、日反垄断立法影响甚微。只是在二战结束后，基于同盟军在西德实行非军事化、非纳粹化、非工业化，最后实现民主化的“4D”计划和美国占领军在日本推行经济民主化政策的需要，制定反垄断法，禁止卡特尔、托拉斯和其他垄断组织才真正提上议事日程。德、日两国的反垄断法律制度就此得以确立。
韩国的情况也不失其代表性。韩国在历史上从不属于发达国家。本世纪60年代以来，主要靠受军政府支持的财团发展经济。进入70年代后，垄断问题日益突出，垄断财团不仅产生了一定的规模效益，对市场合理结构的形成，对市场竞争的阻碍也越来越大。任其发展，势必影响到国家整体经济和民主化进程。此时，注意到德、日等国反垄断法对本国经济发展产生的巨大效用，韩国即着手制定反垄断法。通过借鉴外国立法，并结合本国实际，韩国先于1975年制定《反价格固定和反垄断法案》试行，1980年正式制定《限制垄断及公平交易法》。80年代中期，韩国经济迅速发展，但国内假冒等侵犯知识产权的行为也变得十分猖獗，为履行作为参约国对《保护工业产权巴黎公约》所承担的反不正当竞争义务，扩大对外经贸活动，韩国开始以巴黎公约为蓝本制定《不正当竞争防止法》。该法于1986年12月31日颁布，1987年7月1日起施行。可见韩国制定反垄断法在先，制定反不正当竞争法在后，自有与德、日不同的背景和需要。
以德、日、韩为代表的分立模式具有以下明显的长处：
第一，立法目的明确。反垄断法的目的主要是防止市场形成垄断结构并防止企业从事限制竞争行为，而反不正当竞争法旨在防止企业采取不正当手段从事竞争。就立法的直接作用看，前者的功用在于保护和促进竞争，维护市场的正常竞争状态；后者则保护受不正当竞争损害的竞争者和消费者，维护市场的正常竞争秩序。举韩国的规定来说明。其《限制垄断及公平交易法》第1条规定：“本法的宗旨是：防止事业者滥用市场支配地位和经济力量的过分集中，限制不正当的共同行为及不公平交易行为，促进公平而自由的竞争，以鼓励创造性的企业活动，保护消费者及推动国民经济的均衡发展。”其《不正当竞争防止法》第1条规定：“本法旨在防止以不正当手段进行商业竞争，维护健全的商业交易秩序。”如此区分立法目的，就较方便地为划分立法内容奠定了基础。
第二，立法内容界限清楚。反垄断大致包括三个层次：一是防止出现市场垄断结构〔2〕或称企业支配市场的地位；二是防止滥用市场支配地位；三是防止各种协议限制竞争行为。市场垄断结构，即市场垄断，如《日本反垄断法》第2条规定，一家企业在一年内提供的商品或劳务数量总额超过相关市场占有率的50％，或者两家企业各自的相关市场占有率加起来超过该市场的75％，并且在两种情况下同种商品或劳务的营业额独家或合计也超过500亿日元时，便予以成立。为防止市场垄断结构，各国反垄断法均对企业兼并和产权购买进行管制，分不同情况予以禁止、批准或认可。滥用市场支配地位，指被反垄断法界定为有市场支配地位的企业不公平地阻碍同业竞争者，盘剥购买者或者供应者，违反公平竞争、公平交易原则的行为。如价格歧视、独家交易、搭售等〔3〕协议竞争行为，指处于竞争对手的企业之间固定产品或服务的价格，串通投标、划分市场、联合抵制等消灭竞争，谋取垄断优势的行为。不正当竞争大致也可以分三个层次：其一，盗用他人竞争优势。如擅自使用他人商品的商标、包装、装潢或有关标记，假冒他人的字号或名称，以及窃取他人的商业秘密等。其二，通过“混淆”谋取他人竞争优势。如使用与他人近似的商标或其他标记、商品的包装、装潢等各类仿冒行为。其三，采取其他不正当手段得到竞争优势。如不实及令人误解的广告行为，商业贿赂行为，诋毁竞争对手商业信誉和商品声誉的行为等。
对垄断和不正当竞争分别立法，便于区分行为性质，划分行为特征，也为便利操作创设了条件。
第三，操作相对容易。反垄断与反不正当竞争分别立法，实际上形成前者实施国家竞争政策〔4〕，后者维护交易秩序这样一种局面。同时，反垄断显然有不同于反不正当竞争的几个特点：一是反垄断的对象以大企业为主，而反不正当竞争的对象以中小企业为主；二是垄断行为大多具有隐蔽性，而不正当竞争行为多为公开的；三是垄断行为的受害者一般不象不正当竞争行为那样特定具体；四是反垄断直接关系到国家的竞争政策及宏观调控，直接关系到社会整体利益，而反不正当竞争与国家、社会整体利益的联系相对之下较为间接。根据上述情况，就反垄断和反不正当竞争确立不同的主管机关，适用不同的操作程序显然是便利的。德、日反不正当竞争法在先，适用民事诉讼程序，以法院为主管已成历史；制定反垄断法则仿美国的作法设立行政主管
机关（德国称卡特尔局或卡特尔署，日本称公正交易委员会），规定了严格的行政执法程序，形成特殊的操作制度。韩国借鉴日本的作法，在经济企划院设立公平交易委员会负责反垄断法实施。但在反不正当竞争法实施上，除同样确立民事诉讼途径外，还作了有特色的规定。这就是在专利厅设立不正当竞争审议委员会，为专利厅长提供有关不正当竞争咨询，同时赋予专利厅长劝告停止不正当竞争行为的劝告权。总之，从德、日、韩等国的法律实施情况来看，分别立法在操作上是比较便利的。
二、合并立法何以渐成趋势
反垄断与反不正当竞争合并立法的有匈牙利1990年《禁止不正当竞争法》、保加利亚1991年《保护竞争法》、1992年俄罗斯《竞争与限制商品市场垄断行为法》、我国台湾省1991年《公平交易法》以及南非、澳大利亚的立法等。合并立法，多发生在反垄断与反不正当竞争立法较晚的国家和地区。国际形势的迅速变化与不断增长国内经济的迫切要求，使不少发展中国家和地区感受到制定竞争政策，促进市场竞争，防止市场垄断和制止不正当竞争，维护市场公平竞争的必要性。尤其是90年代以来的东欧各国，实行市场经济既要考虑市场结构的形成与变化，实行自由竞争，还必须建立正常的市场秩序，反垄断和反不正当竞争，于是纷纷借鉴外国立法内容，同时又注重反垄断与反不正当竞争法，具有的共性，采用合并立法的作法。例如，匈牙利强调，竞争的自由与公平是竞争发挥效益的基本条件，为维护自由和公平的竞争，就必须禁止与之相背离的市场行为，以保护公共利益、竞争者的利益，并随着倡导诚实的市场行为保护消费者的利益〔5〕。基于这一指导思想，匈牙利《禁止不正当竞争法》集“禁止不正当竞争”、“禁止欺骗消费者”、“禁止限制经济竞争的协议”、“禁止滥用经济优势”以及“控制兼并”等专章于一身，结司法管辖与行政管制于一体，可以说是开反垄断与反不正当竞争合并立法之先河。一时，“以维护营业竞争自由及确保市场机能为使命之托拉斯法，与维护营业竞争行为之公平为主旨之不正当竞争防止法，渐有交错统合关系，使两法有合之趋势。”〔6〕合并立法的优势在于：
第一，突出反垄断与反不正当竞争所具有的共性，照顾到了两法之间的内在关系。从反垄断法与反不正当竞争法所规范行为的特点看，一主要规范限制竞争行为，另一规范不正当竞争行为；行为的目的一是不要竞争，或者避免、减少竞争，另一则要竞争，而手段不当。依此，两法确实有较大不同。然而从立法的目的和作用看，特别是与促进竞争相联系，两者之间则具有很重要的同一性。反垄断法规范市场竞争之自由，反不正当竞争法规范市场竞争之公平正当，两者显然又是一个问题的两个方面，相辅相成，难以偏废。按这一思路合并立法，确无不当。前述立法实践可谓证明。合并立法明显的优点之一就是照顾到两法之间的内在关系。在分立式立法场合，反垄断法与反不正当竞争法往往被归于两个不同的法律领域，一为经济法或经济行政法，一为民法（称之为民法特别法，甚至知识产权法）。同时，还存在着一种混乱的竞争法理论。这就是：一、竞争法即反垄断法的同义语，与反不正当竞争法无涉；二、竞争法广义上包括反垄断法与反不正当竞争法，但狭义上使用时只指前者；三、与前二广义上相同，狭义上相反〔7〕。合并立法将反垄断与反不正当竞争结于一体，使其在内容的联系、执法操作上的结合更加密切、实用，也为理论研究开避了新径。
第二，便于反垄断法内容的制定，适应市场经济对竞争法立法的整体需要。从东欧国家的情况看，实行市场经济，鼓励自由竞争，在经济发展中开始虽会出现垄断问题，但远不会如不正当竞争严重、普遍，所以单独制定反不正当竞争法针对性强，也容易；而单独制定反垄断法虽有超前性却又缺乏实践，加之顾虑弄不好会阻碍规模效益，影响经济迅速发展，意见很难一致，很可能长期不能出台。然而既要搞市场经济，又不能不通过立法来促进竞争，防止垄断，避免在无竞争规则或在残缺的竞争规则下发展市场。合并立法在一定意义上不但妥善地解决了这一难题，而且有事半功倍之效。匈牙利等国将垄断与不正当竞争纳入一部法律中加以规范，首先注重其在理论和规则上的完整性，其次在操作时根据情况有虚有实，防治结合。据了解，它们在实践中一般对反不正当竞争法之部分切实予以实施，对反垄断法之部分根据条件和实际需要，逐步予以实施。尽管反垄断法制定难度大，实施难度大，但尽早制定对于保障合理的市场竞争结构和格局，防止垄断，促进公平竞争之益处是显而易见的。
第三，有利于对不正当竞争进行有力的法律调整。分立式国家对不正当竞争行为均采取以实施民事救济为主，追究刑事责任为辅的作法，无行政执法规定。其实，假冒、混淆他人营业标记，在商品或广告上作虚假或引人误解的表述，以及为竞争目的诋毁他人等不正当竞争行为，固可以由受害人依法起诉，加以制止，但如授权有关行政机关依法监督查处，这对竞争秩序的维护，对受害经营者和消费者的保护，可以更为及时、广泛、有效。在合并立法中均规定竞争行政主管机关同时行使对垄断和不正当竞争行为的监督检查权。就我国的实践而言，对损害消费者、经营者权益，扰乱市场秩序的各种违法行为，行政执法与司法审判同样发挥着重要作用。台并立法，也便于确立一个行政主管机关，肩挑反垄断行政执法与反不正当竞争行政执法两项重任。
三、我国竞争立法的步骤与发展
反垄断与反不正当竞争分立或合并立法，谁优谁劣，不能简单下结论。优劣只能在相同或类似条件下比较。从发展中国家和地区的角度出发，合并立法确有长处，有助于其在推行市场经济之际，认识竞争法对确立竞争机制，实施竞争政策，防止垄断及制止不正当竞争等不当交易行为方面的重要作用，建立和完善这一重要的市场规则，并通过不断实施实现合并立法的综合效用。此外合并立法减少程序，节省时间和财力，其优点也不能忽视。然而，法律调整的范围较宽一些，操作难度相对要大。特别是在地域广、行政辖区多的国家，行政主管机关的设立及其执法，采取合并立法都难于分立式立法。一则，反垄断依其性质要求行政主管机关应高度统一，不能过多设立；而对不正当竞争行为的行政执法要有一定的普遍性，市场经济转轨时期呈现这一特点。二则，反垄断在执法程序上与反不正当竞争也有一定的差别。能否妥善解决这些难题，直接关系到合并立法的效果。
他山之石，可以攻玉。1993年9月2日全国八届人大第三次常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》经历了五年的酝酿和起草阶段。采用何种立法模式一开始便是要回答的问题。鉴于合并式立法所具有的长处似更应适应我国的需要，一度曾在起草中予以借鉴。由于反垄断问题十分复杂，再者考虑到我国现阶段突出存在的是行政垄断，即通过行政权力派生出来的垄断，而这与资本主义国家通过自由竞争后形成的垄断显然不同，所以，尽管我国有必要制定反垄断法，但当时的立法时机还不成熟，最后决定先制定《反不正当竞争法》，同时再委托国务院有关部门酝酿起草《反垄断法》。不过，已出台《反不正当竞争法》中合并立法的痕迹依然可见，或者说我国《反不正当竞争法与分立式国家的同名法律有着一些明显的不同：
第一，从调整范围看，该法较全面调整不正当竞争行为，部分调整垄断行为。在法律中，设“不正当竞争行为”章规定了11种行为（第5条一第15条）。而按分立式立法，依其性质属于不正当竞争行为的仅有6项（条文），分别为：采取各利假冒、混淆手段从事市场交易行为（第5条）；以
财物或者其他不正当利益为贿赂手段销售或者购买商品行为（第8条）；利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传行为（第9条）；侵犯他人商业秘密行为（第10条）；重奖销售、欺骗性有奖销售以及利用有奖销售手段推销质次价高的商品行为（第13条）；诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉行为（第14条）。属于垄断行为的有5项（条文），它们是：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制他人公平竞争行为（第6条）；政府及其所属部门滥用行政权力限制他人公平竞争行为（第7条）；经营者以排挤竞争对手为目的，低价销售行为（第11条）；经营者违背购买者意愿搭售或附加其他不合理条件行为（第12条）；串通投标行为（第15条）。在《反不正当竞争法》中设定部分反垄断条款基于反垄断法出台前己面临的实际需要，特别是能够对某些已反映突出的垄断行为加以调整。5项有关垄断行为的规定中，有4项属于经济垄断行为。其中，第6条、第11条、第12条所规定均属于国外反垄断法滥用市场支配地位范畴；第15条所规定为国外反垄断法协议限制竞争的一种。由此可以看出，我国《反不正当竞争法》中涉及的反垄断规定，是初步的、零散的。
第二，从调整垄断行为的性质看，不仅涉及经济垄断行为，还涉及行政垄断行为。《反不正当竞争法》第7条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。该条还禁止政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。这旨在对改革过程中出现的地方保护主义和超经济强制交易行为实施法律调整，是我国《反不正当竞争法》乃至反垄断立法的一大特色。这一立法例无疑为反垄断与反不正当立法研究增添了新的课题和内容。
第三，从调整方式和手段看，该法原则上规定了行政主管与司法审判并行的执法渠道。《反不正当竞争法》规定，除法律、行政法规另有规定外，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。同时又规定，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。除少数场合（第11条关于以排挤竞争对手为目的，低价销售；第12条关于诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉）外，法律均设定了罚款、没收非法所得等行政责任。此外，还以专章规定行政主管机关的监督检查权。显然在法律操作方面，我国《反不正当竞争法》借鉴和吸取了合并立法在这方面的长处，符合我国实际和执法需要。
自《反不正当竞争法》1993年12月1日起实施以来，历近四载。反垄断法的起草工作也正在进行之中。及时对法律实施情况认真加以总结、研究，有助于反垄断法的制定，有助于确立和完善我国竞争法律制度。笔者认为可以从法律发展、变化和执法实际情况两方面做一点探索。
《反不正当竞争法》实施至今，相关或配套的法律、法规和规章制定工作进展很快。除该法明确规定符合其第5条规定之“假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”适用《商标法》和《产品质量法》进行处罚外，1994年10月全国八届人大第十次常委会通过的《广告法》对广告行为全面予以规范，同时也与《反不正当竞争法》第9条之规定相竞合。正在加紧制定的招标投标法、商业秘密保护法出台后，又将取代《反不正当竞争法》第15条、第10条之规定。地方性法规制定更引人注目。截止96年底，全国已有北京等14个省、市人大常委会制定了反不正当竞争条例。这些条例大多从加强本地行政执法，细化《反不正当竞争法》规定出发，不同程度地拓宽了调整范围、执法手段和罚则适用。如增加了反垄断的内容和不正当竞争行为的种类；赋予行政主管机关以必要的查封、扣押等强制措施权；对法律中原未规定行政责任的违法行为，补充行政处罚规定等。大多数条例基本仿照《反不正当竞争法》体例，在条文上有重复、细化和补充。也有在体例上做重大发展的。如《海南经济特区反不正当竞争条例》就一改《反不正当竞争法》以“不正当竞争行为”专章共11条作行为设定的作法，分设“禁止不正当竞争行为”、“禁止不正当的联合行为”、“禁止滥用行政权力限制公平竟争”三章，共计18条或者说18类行为。反垄断的份量明显大于法律中的份量。另外，国家工商行政管理局作为反不正当竞争中央主管行政机关依职权相继制定细化《反不正当竞争法》第13条之《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、细化第6条规定之《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、细化第5条规定之《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》、细化第10条规定之《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、细化第8条规定之《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等。国家计委制定有《关于禁止不正当价格竞争行为的暂行规定》，国家民航总局制定有《制止民用航空运输市场不正当竞争行为规定》。这些法律、法规、规章的出台和实施，对促进社会宣传、学习、了解《反不正当竞争法》，加强其实施，切实规范竞争行为，保护合法经营者和消费者利益，无疑起着重要作用。特别是针对《反不正当竞争法》所存在的明显不足，结合实践做出一些实用性弥补，确有其必要性。但是，不能不注意到随之而来的法规竞合问题、冲突问题和其他的法理问题。也不能不看到，当地方执法机关（法院和行政主管机关）依照地方条例处罚不正当竞争行为时，《不正当竞争法》实际上被束之高阁的危险。
《反不正当竞争法》实施以来，全国各级法院依法审理了大量的不正当竞争案件。行政执法方面的作用，也日益加强。据不完全统计，各地工商行政管理机关1995年共处理5228件不正当竞争案，1996年达到近11388件，取得了重要的执法效果。法律实施的成果充分表明《反不正当竞争法》在市场经济活动中的不可缺少以及在社会主义市场法律体系中的重要位置。反映出的突出的问题：一、由于法律、法规竞合现象严重，查处不正当竞争行为时，适用其他法律、法规，而不适用《反不正当竞争法》。例如适用国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》等。二、查处垄断行为尚不到位。通过分析案件资料，笔者发现，《反不正当竞争法》所规定的5种垄断行为中，截止目前，“搭售及附加其他不合理条件销售行为”，尚无案件：“以排挤竞争对手为目的的低价销售行为”和“串通投标行为”，甚少有案件，个别发生的案例还值得进一步推敲：“政府及其所属部门滥用行政权力限制他人公平竞争行为”，虽时有发生，但难以根据法律规定加以调整。相对之下，唯有“公用企业或者其他依法具有独占地位经营者限制他人公平竞争行为”受法律调整的效果较为明显。不少地方的行政主管机关，克服重重阻力，认真执法，有效地制止了一些公用企业的违法实施的垄断行为，产生一定的社会影响。但这与理想的法律有效调整状态，尚有不小的距离。阻碍上述规定发挥其应有法律效能的原因，经济体制方面存在的问题是一方面，另一方面则在于法律中反垄断规定过于零散，不成体系，又缺乏准确的适用条件和执法保障。例如，“搭售及附加其他不合理条件销售行为”，离开了具有市场支配地位这一前提，要么丧失了监督管理的目标所在，要么使垄断行为庸俗化，无论是经营者还是执法者均无所适从。又如，对行政垄断行为没有切实可行的禁止程序和手段，至今地方保护和部门保护问题不仅没有减弱，甚至有加重的现象。
最近国家有关部门对工业品市场所作的综合分析表明，通过近2
0年的改革开放，我国的企业竞争力不断增强，行业集中度不断提高，竞争性的市场结构正在逐步形成；但另一方面现有的市场竞争结构还不合理，一方面反映在部分工业产品的行业集中度不高，形不成理想的规模效益，另一方面又表现为一些垄断行为，经济的或行政的，抑制了企业之间的公平竞争。
因此，经济政策的导向应当是积极促进企业开展公平竞争，并通过竞争实现企业的规模经济，并预防和消除正在发生或今后可能发生的市场垄断行为。其次，要看到垄断不是我国市场的远客，近年来屡屡成为社会经济生活的关注点。就以1996年发生的与垄断欲望和垄断行为紧密联系的事例为例，哈尔滨市51家寻呼台联合限价，北京八大商场联合限定洗衣机价格等均引起有关部门、经济界、法律界广泛注意。另外，类似泰国正大集团的饲料生产已占据中国市场的70％，美国摩托罗拉集团的无线通信产品已占据中国市场的80％之类的情况，实际已形成市场支配地位。为了有益于进一步创设良好的投资环境，并尽可能通过法律手段来预防和调整可能出现的市场结构不合理，以及随之而产生的滥用市场支配地位等垄断行为，有必要从宏观角度在法律制度方面早做打算。笔者认为，目前确需加紧研究国外、特别是发展中国家包括市场转轨型国家的经验教训，加快反垄断法立法进程，尽快对防止经济垄断设定较完善规范，对禁止行政垄断加强可操作性、加大执法力度。考虑到这项工作与《反不正当竞争法》的衔接，提出如下建议：一、完全实行分立式立法。在反垄断法制定出台之际，修订《反不正当竞争法》，将其中的反垄断内容完全归并入反垄断法；在修订《反不正当竞争法》时，根据法律实施实践的总结，补充完善反不正当竞争规范，并处理好《反不正当竞争法》与有关法律、法规之间存在的冲突、竞合关系。二、如果同时起调整作用，并成为禁止某项不正当竞争行为主要依据的法律，象《广告法》、《商标法》、《产品质量法》、《商业秘密保护法》等有必要继续制定，《反不正当竞争法》即便作为基本法，其他作用也会减弱到影响其存在的地步。一旦到这种地步，也可以考虑《反垄断法》以反垄断规定为主，兼容若干反不正当竞争具体规定（其他法律替代不了的），如我国台湾省《公平交易法》的作法。将维护诚实信用、正当竞争的基本法作用，完全交由《民法通则》（今后《民法典》）来体现。同时按法律体系要求和实践需要修订完善地方反不正当竞争条例。相对而言，前者更有利于我国反垄断和反不正当竞争法成体系、合规范、科学化，为社会主义市场经济体制的建立和发展，充分发挥其促进竞争和规范竞争的核心作用。
注释：
〔1〕法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该人负赔偿责任”。系侵权责任一般规定。
〔2〕关于市场垄断结构，在台湾省《公平交易法》中称为独占、寡占。各国反垄断法采取了不同立场，并据此划分出反垄断法的高度立法原则或低度原则。即容许独占、寡占之存在但禁止滥用其市场支配地位限制竞争的，归为低度立法原则，如德国、法国、韩国等多数国家或地区均属此类。严格限制，甚至禁止独占、寡占之存在的，归为高度立法原则。此类如日本、美国。
〔3〕价格歧视指卖主没有正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格。独家交易指生产某种特定产品或系列产品的企业只允许它的经销商经销其一家的产品，而不允许经销其他同类竞争产品。搭售指销售者在销售其产品时，违背购买者的愿望，强迫其同时购买他不需要或不想要的另一种产品。这些行为只有发生在有市场支配地位的企业和有求于他的弱小企业之间时，反垄断的意义和作用才真正得以显示。
〔4〕实行市场经济的国家无不确立自己的竞争政策，并根据实施竞争政策的需要，制定自己的竞争法律制度。例如在德国，竞争政策是社会市场经济宏观管理中最基本的经济政策-竞争是经济发展的核心，管理要有利于竞争，政府宏观管理的一个很重要任务是协调处理好竞争政策和其它各项政策（如社会保障政策、财政政策、金融政策、外贸政策等）之间的关系。
〔5〕见匈牙利《禁止不正当竞争法》引文。
〔6〕见我国台湾学者袁坤祥著《公平交易法草案争议问题之研究》一书，第6页。
反不正当竞争法条例篇2
关键词:不正当竞争 界定 立法建议
市场经济的灵魂,是竞争。竞争在市场经济中既具有巨大的积极作用,又不可避免地具有一定的消极作用,为了防止和克服竞争的消极作用,我国于1993年制定并实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)。该法对不正当竞争作出了界定,并明确了不正当竞争的适用范围,但是随着我国社会主义市场经济体制的不断完善,我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定已明显滞后,伴随着市场经济发展过程而涌现出的形形色色的不正当竞争行为不能依据现行立法予以规制。因此,应修改和完善我国的反不正当竞争法,对不正当竞争作出科学、合理的界定,扩大反不正当竞争法的适用范围,以期对我国市场经济发展过程中的各种不正当竞争行为加以全面规制。
一、我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定
我国《反不正当竞争法》第2条第2款对不正当竞争作了界定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”从上述规定来看,我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定包含了以下构成要件:
1.不正当竞争的主体是经营者。所谓经营者,按照我国《反不正当竞争法》第2条第3款的规定:“是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”从该项规定来看,从事不正当竞争经营者的范围,既包括依法登记成立并具有法人资格的企、事业单位、社会团体,也包括依法登记成立不具有法人资格的私营合伙企业、私营独资企业、合伙型联营企业等经济组织。作为经营者的个人,一般是指个人合伙、个体工商户和农村承包经营户等。我国反不正当竞争法规定,上述主体必须从事商品经营或营利性服务,不从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人即使实施了不正当竞争行为,也不构成不正当竞争。笔者认为,这种界定过于狭窄,因为不从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人也会实施损害他人利益的不正当竞争行为。甚至在特殊情况下,国家及其机构也能成为不正当竞争行为的主体,例如国家机关违法泄漏权利人上报的不公开的商业数据给其同行业竞争者,为他人牟取竟争利益的情形,既是违反“Trips协议”的侵犯他人知识产权的行为,从本质而言也是一种不正当竞争行为。
2.不正当竞争的违法性。不正当竞争行为必须是违反我国反不正当竞争法规定的行为,这是分析判断具体市场交易行为属正当竞争还是不正当竞争的根本标准。按照我国《反不正当竞争法》第2条第2款的规定,所谓违反本法规定,应当理解为是指违反我国反不正当竞争法第2章第5—15条的规定,即只有违反该章第5—15条规定的行为才构成不正当竞争。[1]笔者认为,由于我国反不正当竞争法的滞后性和不周延性,对于在市场竞争中涌现出的形形色色的不正当竞争行为,我国反不正当竞争法第5至15条的具体规定,已无法囊括,法律已不敷适用。
3.不正当竞争的侵权性。按照我国反不正当竞争法的规定,不正当竞争是侵犯其他经营者合法权益的行为,反映了民事侵权性质。[2]任何一种通过不正当手段以获取竟争优势的不正当竞争行为都会损害市场经济中诚实经营者的合法权益,其合法权益包括其他经营者的知识产权、财产权、名誉权、经营权等合法权益。须指出的是,不正当竞争行为不仅损害其他经营者合法权益,而且直接或间接损害了包括消费者在内的他人权益,例如虚假广告、假冒、仿冒行为等,直接损害了消费者的利益。但是,我国反不正当竞争法仅将保护消费者合法权益作为该法第1条规定中的立法目的,而没有将之作为不正当竞争的损害对象来加以保护,消费者无法提起反不正当竞争之诉。
4.不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。竞争是市场经济的灵魂,通过竞争,可以优胜劣汰,充分调动经营者的生产经营积极性和创造性,优化资源配置,降低经营成本,促进市场经济的健康发展。而不正当竞争则是通过不正当的手段,助长恶劣的经营作风,妨碍正常的交易秩序,毒化社会风气,影响对外贸易。因此,不正当竞争行为会破坏健康的市场机制的形成。我国及世界各国之所以对不正当竞争行为进行规制是出于对市场秩序维护的目的。
二、国外及我国台湾地区法律对不正当竞争的界定
(一)德国反不正当竞争法对不正当竞争的界定
德国于1896年制定了世界上第一部反不正当竞争单行法,并于1909年对《反不正当竞争法》作了修改,其中最重要的修改内容便是加入第1条“一般条款”(所谓一般条款,是指规定执法机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象或者概括的规定[3],该条款对什么是不正当竞争进行了界定:“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者,可向其请求停止侵害和损害赔偿。”从德国《反不正当竟争法》第1条的内容来看,构成不正当竞争须具备以下4项构成要件:
(1)行为主体从事的行为必须发生在:“商业交易”中。“商业交易”的概念应从最广泛的意义上来理解,任何一项以任何方式旨在促进任何一种商业目的的活动,都属于发生在商业交易领域的活动。这种商业目的,既可以是行为人自己的商业目的,也可以是行为人以外的其他人的商业目的。在商业交易领域的活动,不仅包括一切商业营业,而且包括律师、医生、艺术家、建筑师,科学家等自由职业者所从事的活动。经营者从事的行为,除纯属私人性质外,都可推定为商业交易性质的行为;国家机构从事的行为,除纯属行使官方的管理行为,也可推定为具有商业交易性质的行为。德国《反不正当竞争法》第1条未对不正当竞争的行为主体作任何限定,从事不正当竞争的行为人可以是自然人和法人,也可以是不具备法人资格的其他组织,国家或其他公共机构从事经营行为的,也可以成为不正当竞争的行为主体。
(2)行为人在商业交易中从事的行为必须“以竞争为目的”,即行为人从事某项行为旨在与其他特定的或不特定的竞争对手争夺市场相对人的交易机会。这要件的主要功能,在于明确第1条仅仅适用于那些涉及到行为人竞争对手权益的行为,而不适用于一般的民事侵权行为。否则只能依据民法典主张权利。
“以竞争为目的”客观上要求行为人从事的行为是一项竞争行为。所谓竞争行为,是指任何一项可以促进竞争目的达成的行为,行为人从事的行为既可以促进自己的竞争目的达成,也可以促进他人的竞争目的达成。
行为人从事竞争行为促进自己的或他人竞争目的达成的同时,获取了竞争利益,剥夺了竞争对手的交易机会,损害了他人的竞争利益,因此,行为人与受害人之间必须存在竞争关系。这里的竞争关系不仅是指直接的竞争关系,而且也包括间接的竞争关系,也就是说,虽然经营者分属不同行业或不同经济层次或经营不同利类的产品或服务,但只要在经价过程中面向相同的顾客,产品或服务之间具有广泛意义上的可替代性,就可能产生竞争关系。
(3)判断一项竞争行为是正当竞争还是不正当竞争,取决于此项竞争行为是否违反“善良风俗”,违反“善良风俗”的竞争行为即为不正当竞争。对于“善良风俗”的含义,学术界和实务界认为应按照伦理标准,并以“效能竞争”(系指积极进取型的竞争。在效能竞争中,经营者通过提高自己的效益,完善自己的技能等手段,来争取市场交易机会,扩大自己的销售范围或促进自己的销售业绩)的本质来了解。经营者没有运用效能竞争的原则,而以排除竞争,榨取他人成果或者阻挠竞争者的方法促进自己产品的销售,就违背了效能竞争原则,这一观点,被德国法院所采纳,即效能竞争是合法的,阻挠竞争是违法的。
(4)判断竞争行为有悖于善良风俗,原则上不以行为人具有不当意图为要件,只要客观上具有违反善良风俗的行为,就可以构成不正当竞争。但在特殊情况下,法院也要求具有主观目的。例如,有计划地挖他人的员工,而具有妨碍或者榨取竞争对手的目的时,就违反了善良风俗。在当事人请求停止侵害行为时,竞争者无需具有违背善良风俗的意识,而在主张损害赔偿时,德国学术界和实务界均主张必须以故意或过失为要件,即行为人必须对其行为的违法性或者有悖于善良风俗有认识。[4]
(二)瑞士反不正当竞争法对不正当竞争的界定
瑞士的反不正当竞争法第1条是立法目的,第2条允许划定一个区域,在该区域内的经济行为是允许的,第3条列举了一些已被法院认定为不正当竞争行为的清单。为了制裁该法列举的不正当竞争行为以外的行为,特别是第3条没有列举的行为,在该法的第2条中对不正当竞争进行了界定:“具有欺骗性或者以各种方式违反诚实信用原则,并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为或者商业做法,是不公平的和非法的。”该规定被认为是该法的基石,[5]该条款中,决定一种行为是否是不正当竞争行为的关键词有三个,即“不公平”,“非法”和“诚实信用”。
(1)“不公平”的含义。这是相对于公平竞争而言,在竞争良好运作的制度中能够预期的结果方面,公平竞争区别于不公平竞争,公平竞争要求在市场上的成功必须通过自身的努力和工作来达到。
(2)“非法”的含义。将“非法”与“不公平”一同使用,是因为不公平不是一个法律概念,实际上,增加“非法”这一词的目的是确保将不公平行为认定为侵权行为,不公平行为就是非法的。
(3)“诚实信用”的含义。在竞争法领域,按照诚实信用行事,是指市场行为人有权期待其他人的“正常行为”(normal behavior),只要消费者未被误导以及其安全未受威胁,竞争者的行为就是符合诚实信用原则的。例如,瑞士联邦最高法院认为,订购他人样品的竞争对手,不仅检测该商品,而且进行复制,恶意实施这些行为,就违反诚实信用。再如,派人从他人商店门口往自己商店拉客,也是违反诚实信用的。不过,最常见的违反诚实信用的行为是仿冒行为。
(三)美国联邦贸易委员会法对不正当竞争的界定
反不正当竞争法条例篇3
一、不正当竞争法概说
1.所谓不正当竞争法（unfair competition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正当竞争法”或者说“反不正当竞争法”的简称，是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。
不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。而欧洲的另一个主要国家， 德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passing off ）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。
从上述简单的历史回顾中可看出，作为一切经济法律制度的基础，民法也是不正当竞争法的基础。不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。两者之间的不同之处在于，民法着眼于个人利益的平衡，其侵权责任以实际损害为前提条件；而不正当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象。另外，不正当竞争法的适用以竞争关系为条件，而个人权益的损害却不是必要的因素。
随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。[1]（p67）它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。
2.由于不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。欧洲法学早期曾对此有过激烈的争论，有的认为是工商业活动中的人格，有的认为是企业（unternehmen ）、 经营者的成果（unternehmersleistung），还有的认为是一种抽象的价值（abstraktewert），例如“工商业道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最终为大多数学者所接受的是“利益保护说”（interessenschutz）。[20]（p40 ）根据这种学说不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益。
（1）竞争者的利益。不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，这具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。就劳动成果而言，它包括竞争者的商誉、商标、经营经验、商业秘密以及其它独特的成果。法律必须保证竞争者能安全地享用他自己的劳动成果而不被他人剥夺。就活动自由而言，是指保证竞争者有施展其经营本领的自由。在竞争中每个竞争者都应该有扩张机会，有发展的空间。它当然要同竞争者进行较量以便获得它应有的市场份额，但除此以外它不应当受到别的不正当的妨碍，所以法律要制止那些限制竞争（behinderungswettbewerb）的做法。[20]（p40）
（2）公共利益。保护竞争者能正常地发挥其经营能力， 为社会提供货真价实的服务和商品，这显然有利于社会进步。另外，竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一。它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。
（3）消费者利益。作为市场的重要参与者，消费者的利益直到本世纪60年代才成为不正当竞争法的直接客体。在此前，消费者仅仅被视为竞争者可自由争夺的对象，他们对竞争过程毫无发言权。消费者利益被纳入不正当竞争法的视野，是消费者保护运动的直接成就之一。1965年德国法律首开先河，规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提讼。之后许多国家竞相仿效，赋予消费者协会诉权。
上述目标定位已经完全为我国不正当竞争法所吸收，1993年颁行的《反不正当竞争法》第1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”
3.总之，不正当竞争法是一个独立的法律部门。值得注意的是，若从广义的角度来理解，可以说商标法和商业秘密法都是不正当竞争法的组成部分，甚至专利法、著作权法中也有直接制止不正当竞争的条款（注：例如《专利法》第63条、《著作权法》第46条第7项。），而知识产权保护本身对于制止不正当竞争也有着积极的作用，这不过是所有法律制度之间相互配合的一个例证而已。笔者在本文仅就狭义的不正当竞争法展开讨论。
二、知识产权法概说
1. 知识产权（intellectual property right ， geistigeseigentum）是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投入的收益。所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权” （leistungsschutzrechte）。 归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。
从理论上来看[20]（p42）[21]（einl. rndr. 18ff.），知识产权具有以下属性：首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。其次，知识产权是准物权（quasi－ dingliche rechte），即它是权利人对特定的客体的支配权。这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原理也适用于知识产权。但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。
2.知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。（注：值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”（urheberrecht）和“工商业产权” （gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。
知识产权的结构可大体通过如下格式来说明：
知识产权 著作权 工业产权
智力成果权 作者对作品的权利 发明创造者的专利权
其他成果权 传播者的邻接权 经营者的商标权
若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解：
|-专利权
|
|-经典知识产权-|-商标权
| |
|
|-著作权
|
知识产权-| |-商号权、地理标记权
| |
|-其他知识产权-|商业秘密权、植物新品种权
|
|-半导体芯片权、数据库权、著作权邻接权等
“其他知识产权”的意义在于，能够使知识产权成为一个开放的系统，逐渐将技术进步导致的新的权利纳入其中。（注：《民法通则》“知识产权”一节尚有关于发明权、发现权和其他科技成果权的规定（第97条），对其性质学术界有争议。）
3.知识产权法即是调整因上述智力成果及相关成就所产生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国法学界通常把它视为是民法的一部分，1986年制定的《民法通则》对之作了专门规定。但是，知识产权法中的工业产权法又往往被看成经济法的组成部分。尽管如此，知识产权法仍具有较突出的相对独立性，其各项法律在以民事实体法为主的同时，还包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的条款。
三、不正当竞争法与知识产权法的关系
1.关于不正当竞争法与知识产权法的关系，学术界有一种现象值得深思。一方面，经济法学界的学者们都将不正当竞争法视为经济法的重要部分（注：在杨紫煊、徐杰主编的《经济法学》（北京大学出版社1997年2月第2版）以及潘静成、刘文华主编的《中国经济法教程》（人民大学出版社1995年12月修订本）中不正当竞争法都被置入“市场运行法”篇，在李昌麒主编的《经济法学》（政法大学出版社1997年3 月修订版）中它被列为“市场调控法”。），同时他们的著作中也多半会论述到专利法和商标法。但是，在笔者所接触到的经济法学著作中，尚未见到提及这两部分关系的文字。另一方面，知识产权法学者们则认为，不正当竞争法是知识产权法的一部分。（注：刘春田主编的《知识产权法教程》（人民大学出版社1995年5 月第1版）和吴汉东主编的《知识产权法》（北京大学出版社1998年9月第1版）都用专门的篇章介绍了不正当竞争法。）这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。
缔结于1883年的《保护工业产权巴黎公约》从本世纪初开始逐渐将制止不正当竞争纳入其中（注：《巴黎公约》第10条之二最早出现在公约的布鲁塞尔文本中（1900年），在后来历次修约会议上不断地得到了充实。）[2]（p129—130），《公约》现行文本第10条之二第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。”所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、 毁誉行为和令人误解的行为。[3]（p10—13）1967年的《成立世界知识产权组织公约》第2条也确认了制止不正当竞争的内容。
笔者认为，约一个世纪以前，国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识产权保护体制的考虑应在于，许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。当然，如果仅仅从历史的惯性出发，是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的，尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。
2.事实上，不正当竞争法和知识产权法之间的深刻的联系源于其共同的目标和原则。这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。
但是，它们并未因此而融合为一体，主要原因则在于其不同的作用机制。其中知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确地规定成果所有人相对于其他人的权利和义务。可以说这是从静态的角度来规范智力成果及相关成就引起的法律关系。而不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束经营者的行为。它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为是否正当。所以，不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。
至于对一个特定的客体的保护是采取知识产权模式还是采取制止不正当竞争的模式，则应由立法者根据国家的法制目标和经济政策来决定。[22]（allg. rdnr. 100）
一旦确定用知识产权法保护某项成果，立法者必然要
设计出一个能够维持各方关系人利益平衡的制度，包括赋予权利人哪些权利，确定其权利的保护期，以及对这些权利的限制等等。立法者同时会要求所有的人在这个制度内依据诚信原则处理其相互关系。这两个原则未必挂在这个制度的大门口处（注：可参阅《商标法》、《专利法》和《著作权法》中的第1条。），但是， 它们必然浸透着这座法律大厦中的每一根柱石。在这里立法者承担了将这两个基本原则制度化的主要工作。
而对于那些未被纳入知识产权法律的客体，则由不正当竞争法提供必要的保护，以免挫伤社会成员开发进步成果的积极性。由于市场行为是日新月异的，对其是否正当的评价跟一国的市场发育情况、消费者成熟程度以至工商业传统有密切的联系。（注：意、德两国对误导广告的不同立场即是个鲜明的例子。在意大利，由于人们历来认为撒谎是商人的本性，故消费者对广告有足够的警惕性，法律不必限制太严。而谨慎的德国人则认为，广告引起一小部分消费者误解就属于不正当竞争，应受制止。）所以，立法者不可能事先都订做好一切或者大部分制度，而只能选择概括性的条款。我国《反不正当竞争法》才颁布六年，可是，现在市场上出现的许多行为，虽然明显有悖公序良俗，但是却难以为该法第2章（共11条）所列举的不正当竞争的行为所涵盖。在这种情况下只能求助于原则性规定（该法第2条第1款）。事实上，这种现象并非中国的特色，即使在不正当竞争法历史悠久的德国也不例外。据统计，在德国依据不正当竞争法中的两条原则条款判决的案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。[23]（p474）这足以说明，构造这座大厦的任务主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。在这里诚信原则和利益平衡原则的贯彻在极大程度上取决于法官的意志。法官造法在不正当竞争法领域有着非同寻常的意义。这同时决定了不正当竞争法有着高度的灵活性，对现实生活有着特别敏锐的反应力。当然，它也较容易受到经济政策的影响。
正是由于知识产权法和不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体——智力成果及相关成就，以及围绕它们产生的交易活动、利益纠葛，所以，这两套制度才如此地互相依赖，不可割舍。抛开其中任何一项制度，智力和工商业成果的保护机制都是不完善的。知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律的修改，因而灵活性相对较差。不正当竞争法的缺陷是确定性不够。所以，智力成果及相关成就的所有人只有综合运用这两项法律制度才能充分保护自身的利益。
在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。
3.在讨论不正当竞争法和知识产权法的关系时，有一个概念需要澄清，即“反不正当竞争权”，它是近年来我国学者常使用的一个词汇，除此之外还有诸如“禁止不正当竞争权”、“禁止不公平竞争权”、“制止不公平竞争权”之类的称谓。使用这个概念的学者指出，反不正当竞争权是知识产权的一部分，和专利权、商标权、著作权处于并列的位置。[4]（p292）、[5]（p79—80）、[6]（p2、400）、[7]（p33）、[8]（p96）、[9]（p4、 6）、[10]（p13）、[11]（p72 ）至于该权利的具体内涵则有不的解释，其中较具代表性的是，将它定义为“当事人的权益受到他人不正当竞争行为侵害时，可以提讼加以禁止的权利”。 [5]（p80）随着这种观点的流传，不正当竞争法与知识产权法的关系越来越含混了。
笔者认为，所谓“反不正当竞争权”之类的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知识产权和制止不正当竞争的关系。制止不正当竞争对知识产权保护只起到补充作用，而“反不正当竞争权”的提法使人误认为它是独立于专利权、商标权和著作权以外的另一种新的权利。（2）它部分地否定了反不正当竞争和著作权的密切联系，因为有的学者将“反不正当竞争权”和专利权、商标权并列起来，认为它们共同构成工业产权。这实际上把制止不正当竞争和著作权保护之间的联系割裂了。（3）它忽视了制止不正当竞争所固有的更丰富的内涵，使人误认为制止不正当竞争完全是知识产权制度的一个组成部分。事实上制止不正当竞争还涉及许多与知识产权保护没有直接联系的行为，例如令人误解的广告、不正当的销售方式或者商业诽谤等。（4 ）它还在一定程度上曲解了制止不正当竞争的法律性质，“反不正当竞争权”使人误认为它是一种积极的、绝对的权利。其实，它既无特定的客体，又无积极的权利内容。按照上面提到的定义来看，它是经营者权益受到不正当竞争行为侵害时请求救济的权利，显然，这是一种相对的、消极的权利。（5）最后，需要指出的是，它是对国际公约有关规定的误解， 因为无论是《巴黎公约》还是《成立世界知识产权组织公约》中都从未使用过“反不正当竞争权”这样的概念。
基于上述理由，笔者认为，“反不正当竞争权”是一个容易引起混乱的概念，应该被摈弃掉。
4.但是，有学者试图证明“反不正当竞争权”的正确性，提出了一个观点，认为受到不正当竞争法保护的商业秘密是一种积极的权利，“商业秘密权”可以转让和继承，这表明不正当竞争法赋予了当事人绝对的权利。[12]（p5、9）
的确，世界上多数国家，特别是大陆法系国家，都用不正当竞争法来保护商业秘密。但是，关于商业秘密的法律性质学术界一直存在争议。一般而言，英美法系国家认为它是一种专有权利，而大陆法系国家则持相反的态度。后者认为，商业秘密只是一种受法律认可的正当利益，它虽可以作为交易、继承的对象，但是它的存在基本上依赖于事实上的保密（也即实际的占有）状态和交易相对人的认同，法律对它的保护是十分有限的，并没有赋予其专属排他性的权利，它的占有者无权禁止他人独立研制并使用、公开相同的技术信息和经营信息；他也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的剖析工作（即所谓“反向工程”）；另外，商业秘密一旦泄露，其占有者的利益便归于消失，法律也不能使之逆转。[22]（§17 rdnr. 53）、[13]（p421—422）、[14]（p7 —8）
但是，随着经济竞争的日趋激烈，商业秘密的作用越来越大，各国都逐渐强化了对它的保护，特别是在美国的影响下，1993年12月15日通过的《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》（即trips 协议）中明文保护非公开信息（undisclosed information）以后，其作为一种财产权利的色彩日益浓厚了。
我国现行法律和国际上的发展方向基本上保持了一致。《反不正当竞争法》第10条将拥有商业秘密的人称为“权利人”。国家工商行政管理局在其于1995年 11月23日颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中则直接使用了“商业秘密权利人”的提法。另外，在1997年颁行的《
刑法》中，对商业秘密的犯罪被列入“侵犯知识产权罪”一节。
即便如此，认为不正当竞争法赋予当事人积极的权利的观点也是难以成立的。这种论点显然漠视了除商业秘密以外不正当竞争法保护的其他众多的客体。另外，笔者认为，trips仅列入非公开信息，而未笼统地提制止不正当竞争，正说明了它的制订者对于制止不正当竞争和保护知识产权的关系持慎重的态度，不愿将前者简单地视为后者的一部分。所以，这个例子非但不能否定不正当竞争法和特别法之间的界限，反而再一次证实了一个规律：在具体的某项知识产权（特别权利）诞生之前，不正当竞争法的保护常常起到了不可或缺的孕育或催生作用。一旦某项特别权利获得确立后，不正当竞争法对这项利益的保护就退居次要地位了。这也是普通法与特别法的关系的反映。这种情况和当初著作权邻接权在一些国家的演进过程是一样的。邻接权起初在一些国家也是由不正当竞争法来保护的，后来才逐渐升华到著作权法中作为特别权利来保护。 [21]（einl. rdnr. 30）、[24]（p206—207）
据悉，目前国家有关部门正在起草专门的商业秘密保护法，这可以看成是商业秘密保护从普通法到特别法的一个重要的步骤。
四、竞争法上的成果保护
如前所述，智力成果及相关成就能够获得不正当竞争法的保护。在德国法中这种保护被称为“竞争法上的成果保护” （derwettbewerbsrechtliche leistungsschutz）。它是法官从不正当竞争法中的原则条款引伸出来的。（注：《德国制止不正当竞争法》第1 条规定：“凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿。”）这个理论对于完善我国的不正当竞争法有重要的借鉴意义。结合目前的司法实践，不正当竞争法对智力成果及工商业成就的补充保护可归纳为以下几个主要方面：
1.保护那些不受特别法保护的客体，例如商品的装潢，作品的标题等。（注：《反不正当竞争法》第5条第2项明文禁止假冒知名商品特有的名称、包装和装潢。早在近十年前，人民法院即已通过制止不正当竞争来保护商品装潢。参阅山东高院1990年1月2日关于“喜凤酒”一案的判决。）其中标题是作品的一部分，它很难受到著作权法的保护。但是，如果作品十分成功，则它的标题往往会在市场上获得特别的声誉，这时它可以作为知名商品的名称受到不正当竞争法的保护。（注：学术界通说认为作品也属于商品，故作品标题可作为商品名称保护。）
2.保护那些虽然可以受到特别法保护，但是尚未获得授权的客体。例如一项技术发明只有经过专利局审查合格以后才能被授予专利权。获得授权之前，它可以受到不正当竞争法的保护。同样，商品或者服务的标记若要受到《商标法》的保护，也需要经过商标局的审查和批准，在此之前，它作为未注册商标可受到不正当竞争法的保护。[16]（p12）
3.保护那些特别权利期限已经届满的客体。例如一个卡通形象作为作品的一部分它可以受到著作权法的保护[15]（p22），但是著作权保护的期限是有限的，在其著作权保护期届满后，如果该卡通已经在市场上成为了知名的形象，则它还可以受到不正当竞争法的保护。一项受外观设计权利保护的产品外观，如果在市场上建立起了声誉，那么，在其外观设计权期限届满后仍可以受到不正当竞争法的保护。同样，如果模仿一项专利权保护期业已届满的发明技术，在市场上造成混淆，也会引起不正当竞争法上的责任。
4.特别法律不赋予的保护。例如《商标法》第37条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，故对于在不同种商品上使用相同或者类似商标的行为（注：根据国家工商局《驰名商标认定和管理暂行规定》第9条，驰名商标的权利被扩大到非类似商品上，但是，该文件的适用范围十分有限。），或者在流通过程中用自己的商标取代他人的商标的行为等（注：即所谓“反向假冒”，北京市一中院在著名的“鳄鱼”案中适用了《反不正当竞争法》第2 条及《民法通则》的有关规定。亦有观点认为，案中行为同时侵犯了商标权。）[17]（p20—23、39），商标法都无能为力，但是，可以依据不正当竞争法来制止。
5.保护新型智力劳动成果或者工商业成就。新技术的进步，会不断地导致新的智力成果和工商业成就。对这种新成果的保护大致有三种方式：其一是扩大解释现有的知识产权特别法律，将其纳入现行知识产权保护的体制内。例如，对计算机程序的保护就是通过重新定义著作权法中的作品概念来实现的；其二是制定专门法加以保护。例如，对半导体芯片的保护，对植物新品种的保护；（注：国务院于1997年3月20 日颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》。）其三，直接通过不正当竞争法来保护。在第一二种方式实现之前，不正当竞争法常常可以提供过渡性的保护。例如，对于那些不具备独创性，因而不能作为汇编作品受到著作权法保护的数据库，不正当竞争法提供了十分重要的保护。[18]（p25）[19]（p10— 14）（注：在1998年7月17 日对“阳光数据”一案的判决中，北京市高院即根据《反不正当竞争法》第2条第1款保护了原告对其电子数据库的合法权益。欧盟1996年3月11 日的《数据库法律保护指令》为数据库创设了“特别权利”保护模式。）
6.在有的情况下，不正当竞争法的保护可能和特别法的保护同时存在于一项客体之上，发生两种保护机制竞合，例如对注册商标的保护。这时，如前所述，应优先适用特别法即商标法的规定。
7.间接保护知识产权。在知识产权权利人不知悉侵权行为，或者虽然知悉但是出于种种考虑不愿意追究侵权者的时候，如果其他竞争者的正当利益受到损害，例如，侵权者因为侵犯知识产权而获得了不应有的竞争优势，那么他可以依不正当竞争法来制止侵权。[21]（einl. rdnr.38）
值得注意的是，不正当竞争法对智力成果及相关成就的保护应该严格地限制在必要的范围内。这首先是因为市场经济是一种自由竞争的经济。从自由竞争的原则出发，模仿和利用他人未获得特殊权利（专利权、商标权、著作权等）保护的劳动成果原则上都是允许的。另外也因为任其滥用的话就会影响到知识产权制度体系本身，即它会使得特殊的专有权利成为多余，例如，如果法官常常从不正当竞争法的原则条款出发，慷慨地赋予智力成果及相关成就过分保护的话，成果所有人就会放弃保护成本太大的特别权利，例如专利保护需要支付申请费和维护费等。
一般而言，占用他人成果只有符合下列条件之一才属于不正当竞争：被占用的成果是他人花费许多投资和辛勤劳动的果实，这种果实应该受到保护；占用他人成果危害到经济秩序，例如引起顾客的误解或混淆；占用他人成果时侵害了他人的商业秘密；利用不正当的手段占用他人成果，例如诈骗等等。[20]（p250）
五、结论
1.经过一百多年的发展，不正当竞争法已经从单纯保护竞争者的法律演变成同时关注所有市场参与者利益的法律，即它事实上已经成为“市场行为控制法”。故只有在经济法这个大视野中认识不正当竞争法，才能看清其全貌。
2.不正当竞争法与知识产权法有着相辅相成的关系，一方面，不正当竞争法对于保护知识产权，特别是保护那些不能直接获得知识产权特别法律保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的作用，故可以说它是知识产权法的一部分。另一方面，知识产权制度本身的建立，也有利于促进市场竞争秩序的健康发展，所以，可以说，它反过来也是竞争法律制度的重要组成部分。当然，它们之间的交叉、重叠作用只是部分的，其各自的独立个性不应被忽视。不正当竞争法是行为法，而知识产权法是财产权法。保护知识产权并不是不正当竞争法的惟一任务，甚至也不是它最重要的任务；而知识产权法中的许多制度与竞争秩序也还有很大的距离，所以，不宜用 “反不正当竞争权”之类的概念来机械地定义它们之间的关系。
3.不正当竞争法和知识产权法之间的联系必将日趋密切。因为，一方面，市场经济日益成为各国的主体经济模式，而且世界范围内的市场一体化，必然激化经济竞争，各种不正当、不合法的竞争手
段必将层出不穷。另一方面，在信息时代，知识产品逐渐成为了社会的主要财富，不正当竞争行为将会更多地发生在这个充满活力的领域，知识产权法和不正当竞争法对经济生活的规范作用必将越来越重要，越来越密不可分。
4.不正当竞争法是我国法制体系中的新制度，它对于社会主义市场经济的健康发展起着至关重要的作用。由于它赋予了法官更多的自由裁量权，因而一方面，它把法官推到了更重要的位置上，另一方面，它也对执法者的素质提出了更高的要求。
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反不正当竞争法条例篇4
一、完善法则，明确不正当竞争行为的认定
《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条款的理解存在两种不同观点，一种观点认为该条款属于一般性条款，即行政执法机关在执法过程中对《反不正当竞争法》规定十一种行为以外其它不正当竞争行为可以使用该条款予以认定；第二种观点认为该条款只是对《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为的概括认定条款，对11种不正当竞争行为以外的其它不正当竞争行为不能使用该条款予以认定。笔者认为第二种观点比较符合立法者的立法本意，该条款并不具备“兜底条款”的功能。应从以下两个方面完善法律条款，以利于不正当竞争行为的认定。
㈠制定认定不正当竞争行为的一般条款。一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。对市场中出现的新型不正当竞争行为，诸如：利用网络技术在互联网中从事不正当竞争；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题等行为缺乏调控力。由于现行立法没有规定，而反不正当竞争法忽视了不正当竞争行为的本质特征，并没有设置一般条款，对实际执法工作约束较大，对实践中出现的诸多扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性，但不属于其所列的11种行为无法规制，因此给法律适用造成了极大的困难，也不利于执法机关依法查处这些新的不正当竞争行为。从今后的社会发展来看，随着市场竞争的展开，竞争日趋激烈，某些经营者出于利益驱动，难免会使用各种新方法来排挤对手、强占市场、争夺交易机会，进而会出现一些新的不正当竞争行为。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对不正当竞争行为作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的限制竞争和不正当竞争行为。制定一般条款，就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。对常见的不正当竞争行为进行列举，可以使这些行为在执法实践中易于被认定，便于执法操作。适用一般条款应尽可能通过法学方法进行利益衡量，探求立法者的目的，结合社会具体情势，将一般条款具体适用于个案。
㈡增加省级监督检查部门认定不正当竞争行为的条款。为了保持反法框架的相对稳定性，应当明确授予省级监督检查部门相应认定权，一旦不同的地区出现不同的新型不正当竞争行为，就可以很快地由所在地省级监督检查部门根据本省的经济发展水平予以认定或否定，减少一出现新的不正当竞争行为就要修订《反不正当竞争法》的呼声，以保持《反不正当竞争法》框架的相对稳定性和立法工作的严肃性。《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项和第二款即属此类规定，2005年下半年，北京市某公司公开出售月球土地被北京市工商局依照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项认定为投机倒把行为，就是使用了此类条款，该条例为1987年国务院，沿用至今在执法实践中还较具实用性。
二、完善法律责任制度以有效遏制不正当竞争行为
㈠明确侵权责任及责任义务。一是明确当事人应承担的责任义务。反法规定监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人应当如实提供有关资料或者情况；还规定检查与本法第5条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时经营者要说明该商品的来源和数量，听候检查等。但对于违反这种义务时应当承担什么责任，该法没有做出规定，也就是说这些义务都是些没有法律责任的义务。正是由于这种义务没有法律责任，致使在行政执法实践中有关当事人拒不作证、作伪证等不积极履行义务、不协助执法机关执法的现象比较普遍，执法人员调查取证极为困难。二是应明确侵权责任的构成要件。《反不正当竞争法》第20条规定，“经营者违法本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任”。本条规定过于模糊，很容易给人以误解,即只要在竞争中有损害的发生就当然获得赔偿。事实上，侵权责任的构成有其特殊的构成要件，所以，在对种种具体的不正当竞争行为进行规定的时候，应当对其构成侵权的要件做出必要的规定。
㈡补充相应违法行为罚则。现行的《反不正当竞争法》对低价倾销、搭售、商业诋毁三种不正当竞争作了禁止性规定，但没有设定相应的罚则。这就在很大程度上削弱了国家机关执法的严肃性和权威性，无形之中放纵和助长了不正当竞争行为的滋生和蔓延。从我国反不正当竞争行为的执法实践和前景看，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点，对没有法律责任的三种违法行为逐项制定罚则。以维护整个市场的公平、诚信，使社会经济活动在法治的环境下进行。
㈢增设罚款数额依照标准。现行《反不正当竞争法》第四章法律责任中罚款数额依据违法所得为计算标准，但在执法实践当中，出现了违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格，或宣称经营不善无盈利、亏损等现象，这就使得监督检查部门对其违法所得无法核实、核实困难、难以计算。增加以违法经营额为计算罚款依据,不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任,而且比较简便、易操作，进一步提高了追究违法行为人法律责任的可操作性。
三、强化监督检查部门在反不正当竞争中的职能和职责
我国监督检查不正当竞争行为的执法主体是县级以上工商行政管理部门及法律、法规规定的相关部门，其对地方政府的隶属性、依赖性，使之难以承担反对行政性不正当竞争行为的责任。如果执法机关不具有高度的独立性，他们在办理案件中难免地方政府的压力有法难依。《反不正当竞争法》应加强监督检查部门独立的执法权限，当监督检查部门在遇到地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管机关和上级政府备案，并以上一级机关的名义共同办案；必要时，也可以采取联合办案、上级督办等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。要赋予并加强监督检查部门在监管不正当竞争行为中的监督检查权、询问调查权、强制措施权、行政处罚权等权力。对涉嫌不正当竞争行为人的财物,有查封、扣押权。另外,还应赋予监督检查部门有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款;必要时,可以提请人民法院采取保全措施,冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。
四、解决相关法律肢解、竞和、冲突、滞后的问题
目前单项立法肢解《反不正当竞争法》的问题严重，且有愈演愈烈之势，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，不利于社会主义统一市场的监管和发展。
现行《反不正当竞争法》的内容与其他法律法规相互抵触，有的内容明显滞后，难以适应市场经济的客观需要。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》都存在着某些内容不完善、可操作性差的缺陷，如“对商品或服务作引人误解的虚假宣传的”的条文，两个法律都有规定，对违法行为的处罚，前者处罚额度为“一万元以上二十万元以下”，而后者是“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。而在查处利用广告方法作引人误解的虚假宣传行为，商标侵权行为，电信部门的限制竞争行为，保险公司给予投保人、被保险人或者受益人保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益的贿赂行为等案件中，由于特别法优先适用原则、管辖权除外条款的规定，使该法的许多内容已明显滞后于现行法律，使《反不正当竞争法》的许多条文形同虚设。
笔者认为完善我国《反不正当竞争法》，必须针对整个反不正当竞争法律体系进行，以防止产生新的法律冲突。对反不正当竞争法的理解也不能仅限于现行的《反不正当竞争法》。事实上，在整个反不正当竞争法律体系中，《反不正当竞争法》基本处于母法地位，其他法律、法规、部门规章、司法解释中有关反不正当竞争行为的条款内容大都是对《反不正当竞争法》的延伸和细化。如果仅对母法进行修改，而对其他大量从母法衍生出来的子法（法条）不进行相应的修改，势必在原有的法律冲突的基础上形成新的法律冲突，给反不正当竞争法的适用带来新的困惑。因此，在修改现行反不正当竞争行为相关的法律过程中，要进行全面清理，废除《反不正当竞争法》中的除外规定，解决现行法律、法规、规章前后矛盾、相互竞合等问题,从而建立科学统
一、独立执法的反不正当竞争行为法律体系。
反不正当竞争法条例篇5
[论文提要]反不正-3"竞争法也被称为公平竞争法，其价值理念在于保护公平竞争，反对不正-3"竞争。我国反不正当竞争法已有近十年的历程，期间国家工商行政管理局对某些不正当竞争行为做出了一些细则性的规定，但在总体上没有进行过一次全面修订。随着社会主义市场经济的发展，经济生活中一些新型不正当竞争行为的出现，我国的反不正当竞争立法已越来越不适应现代市场发展的需要，不能很好地维护和完善我国市场秩序和竞争秩序，它的不足之处亟待完善。
我国的社会主义市场经济体制建立以来，尤其是近几年，随着市场主体的多元化，市场竞争日趋激烈，人们逐渐认识到竞争是市场经济最基本的运行机制，在市场经济运行的过程中发挥着重要的作用。一方面，竞争给经营者以压力和动力，促进生产技术水平、经济效益的提高和社会经济的发展；另一方面，经营者为了使自己能够在市场中生存、发展，获取最大的利润，不可避免地利用限制竞争手段参与市场活动，争夺市场控制权。经营者的不正当竞争行为不仅损害其竞争对手和消费者的正当权益，而且会导致整个市场秩序的紊乱，妨害经济的发展和技术进步。因此，世界各国都十分重视以法律的形式，借助国家强制力来规范、引导竞争机制，使其发挥积极作用。
一、国内外反不正当竞争法的比较
世界反不正当竞争法从产生至今已有近百年的历史。现代意义的反不正当竞争法，首先在西方工业发达的国家出现，后来世界上不少国家制定了适合本国情况的相关法律，我国也于1993年制定并出台了《反不正当竞争法》。
1．联邦德国：德国目前使j{】的是1909年制定的《反对不正当竞争法》的修改本，3()条，列举了10种应予制止的不正当竞争行为，同时还根据需要制定了许多相关配套的补充法律，如《标准合同条件法》《折扣法》《调节一般业务条件法》等等。视反不正当竞争法为“市场经济大”的德国，从不正当竞争概念、条款的准确把握上，都不难看出其反不正当竞争法的发达程度，我国在这一方面还较欠缺。比如：根据德国反不正当竞争法的规定，关于季节性拍卖，限于某些依其性能或价值在销售方面受时间影响的商品，如纺织品、衣服、鞋、皮制品或体育用品，可以冬夏季各举办一次特别销售，但其举办的时间与期限必须依法律的统一规定。而我国《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”，但是，“处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品”和“季节性降价”等，不属于不正当竞争。这里有几个概念存在不确定因素，即“有效期限”是以商品生产经营者自定的为准，还是以有关行政管理部门统一规定的为准?“即将到期”的确切时间如何确定?“积压”商品又如何界定?“季节性降价”适用于哪些种类的商品?一年之内允许几次?每次持续的时间有多长?等等，都是应该明确规定的。
2．日本：日本于1934年制定《不正当竞争防止法》并先后修订了4次，为了清除一些生产经营者用虚假、欺诈、损人利己等不正当竞争手段损害消费者利益的行为，该法共规定了6种不正当竞争行为，受害一方可依法要求对方停止侵权及索要受损赔偿，另外还规定了罚责。对不正当竞争行为所采取的法律措施，日本遵循以民事救济为主刑事制裁为辅的原则，其民事法律措施主要有：停止请求权、损害赔偿请求权、恢复信用的措施，且比较具体。另外对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任、以及刑罚的尺度也做出了具体的规定，而且采取了对法人及业主重罚的原则。如该法第13条规定，对于下列罪名之一者，将处以3年以下的有期徒刑，或300万日元的罚金：(1)以不正当目的引起误认混同罪；(2)原产地等的虚假表示罪；(3)外国国旗等的商业性使用罪。我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的惩罚是以行政处罚为主，主要有：责令停止违法行为；行政罚款；没收违法所得；吊销营业执照；裁定中标为无效等。而民事和刑事处罚方面的规定显得模糊且不充分，例如民事责任方面，仅在第二十条提出经营者给受害方造成损害的，要进行“损害赔偿”；在刑事责任方面，规定不正当竞争行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任，但行为人究竟应承担怎样的刑事责任，法律也未予以明确。
3．美国：美国在1892年就制定了最早的反不正当竞争法《谢尔曼法》，之后为了适应市场经济的发展和进一步规制市场竞争行为，先后于1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，又于1936年国会通过了《鲁滨逊——帕特曼法》，1950年国会又通过了《塞勒——凯孚维尔法》。这些法律的相继制定，使美国反不正当竞争法律体系更加完善。美国作为英美法系国家，没有大陆法系国家严谨的成文法体系，其竞争立法也没有严密的逻辑结构，未对垄断、限制竞争行为和不正当竞争行为进行严格的区分，但法院的判例是其竞争法体系的重要内容之一。我国是一个成文法为主的国家，仅有《反不正当竞争法》一部单行法规和国家工商行政管理局对某些不正当竞争行为做出的一些细则性的规定，没有与之相配套、相补充的特别法，因而不能全面地规制不正当竞争行为。
在发达国家，健全的竞争法规和政策对保持经济持续稳定的发展，市场资源的优化配置，生产效率、经济效益的提高都起到了积极的作用，而缺乏健全的竞争法规和政策的国家则可能引起市场秩序的混乱，经济发展停滞。因此，借鉴国外先进的反不正当竞争立法经验，尽快地完善我国反不正当竞争法律体系是促进我国经济快速、有序发展的重要课题。
二、我国《反不正当竞争法》亟需完善
自1993年我国《反不正当竞争法》实施以来，取得了很大的成就，对规范市场、保护正当竞争发挥了重要作用。但由于当时我国还处在由计划经济向市场经济过渡的时期，社会主义市场尚未发展成熟，典型的不正当竞争行为并不多见。而且由于受当时经济体制、社会生活状况、立法经验等多方面因素的局限，我国《反不正当竞争法》在调整范围、基本原则等方面存在不少缺陷。随着市场经济的发展和新旧体制的转换，许多新的不正当竞争行为不断出现，《反不正当竞争法》的尽快完善已势在必行。
其一，“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款，造成该法适用范围过于狭窄，无法适应新形势的发展，需要重新调整。与其他法律相比，反不正当竞争法具有更大的不确定性，因为不正当竞争行为的表现形式是多种多样的，也正是基于这一原因，德国学者约赛天·科勒把不正当竞争行为比作外形千变万化的海神。我国《反不正当竞争法》采取的是具体列举的方式，缺乏一般性条款，对所列的每一种行为都有明确的适用界限，但又不可能涵盖现实生活中存在的一切不正当竞争行为，无法克服法律的不周延性和滞后性等缺陷。目前，很多不正当竞争行为已经超出该法所规定的11种不正当竞争行为。如：(1)对经销商交易加以限制：经销商一旦了某品牌的啤酒，该啤酒厂便会在与合同中规定若干限制性条款，如“不得其他品牌啤酒”、“必须以XX价格销售”等。在一级经销商向下发展经销客户时，也会把这些条款列入协议。此类纵向协议限制，使得其他品牌的市场受到限制。这在跨国公司以及加盟连锁等新型业态中较常见。(2)协议限制竞争：同行业的企业与企业之间通过订立协议，联合限定销售价格、产量、销量，甚至划分销售区域、市场份额、交易对象等，这些限制竞争行为是典型的危害甚大的不正当竞争行为，它可以操纵或垄断市场，排挤以拒绝竞争。(3)利用优势地位附加条件：大型超市、商场等利用自身已形成的市场优势地位对进入其场内销售的品牌企业提出苛刻的要求，而品牌企业为了进场销售而不得不接受原本不能接受的条件。据工商部门的相关人士介绍，今年6月“上海炒货企业不堪进场费重压集体叫板某大型超市”事件，便是一例关于“竞争方式正当与否”的纠纷。(4)公用企业垄断行为：公用企业或依法具有独占地位的企业利用独特的地位迫使竞争对手回避或放弃与自己的竞争。这在供水、供电、电信、邮政、铁路、交运、保险等行业表现突出。以上新出现的这些不正当竞争行为由于我国尚未出台相关法律且概念界定不明确，使得司法、执法部门束手无策。反观许多国家的立法在规定不正当竞争行为时，并没有将其封闭起来，而是通过体现诚实信用原则的一般性条款将未被具体列举的、有可能产生其他不正当竞争的行为也纳入法律调整的范围。并把这些“霸王条款”作为反不正当竞争法的核心。立法对将会出现的不正当竞争行为无法穷尽，法律充其量只能列举一些比较典型的、固定的不正当竞争行为。一一般条款的存在是由法律的不完备性、法律的稳定性、以及反不正当竞争法内涵的道德基础所决定的，它可以及时制止和预防现实生活中已经出现的和可能出现的各类不正当竞争行为。有观点认为，我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定属于二般性条款，执法机关和人民法院可以根据该条规定，认定除本法第二章所列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为。这种观点有一定的灵活性，有利于维护正常的竞争秩序。但其缺乏相应的补充条款，不能满足实践的需要。因此，《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为定义的重新调整十分迫切。应在该法列举了种种不正当竞争行为之后，加上一个笼统的表述：“经营者在市场经营中采取的具有竞争性、不正当性、且扰乱社会主义市场经济秩序的其他行为”，以此来弥补列举方式的不足。同时在具体的条款上，也可以借鉴德国的做法，对条款中涉及的模糊语义通过法律形式做出明确、统一的规定，以避免具体执行时的不可操作性。
其二，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的承担方式。我国《反不正当竞争法》的规定，是行政、民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主。以行政责任来体现对违法者的制裁，则过分地突出了行政强制的作用，相对人只是被动地接受处罚，同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的。而且当前我国行政执法还未完全到位，没有达到反不正当竞争所要求的水平，这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下，作为过渡性规定，可暂时侧重于行政责任，但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围，行政手段应该从宏观的角度规范市场行为，而注重民事责任，较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则，杜绝不正当竞争行为的发生，因此，我国《反不正当竞争法》应以民事责任为主，辅以刑事责任和行政责任。
其三，对不正当竞争行为应加大处罚力度，增加惩罚性处罚条款。《反不正当竞争法》第二十条规定，不正当竞争者承担民事赔偿责任有两种情况：在被侵害的经营者的损失能够明确计算的情况下，其赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用；被侵害的经营者的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用。上述处罚显然是比较轻的。不正当竞争行为造成的损害不同于一般民事侵权损害，它不仅影响权利人的权利，也破坏市场竞争秩序，损害公共利益。因此。应该加大处罚力度，要求其承担惩罚性赔偿，如规定赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用的一至数倍，为损害他人和公共利益而付出沉重代价。
三、要加快有关反不正当竞争法的特别法的制定。同时《反垄断法》应尽快出台
改革开放以来，我国在《反不正当竞争法》颁布前后也制定和修改了一些与之相关的法律和法规，如民法通则、商标法、专利法、著作权法、药品管理法、食品卫生法、计算机软件保护条例以及广告法等；同时也有一些可直接规范某些竞争行为的《反不正当竞争法》的特别法，如《价格法》《招标投标法》《证券法》《商业银行法》《保险法》等，对“相互串通，操纵市场价格行为”“低于成本价格倾销”“价格歧视”“证券业行业操纵、恶意排挤”等垄断行为作了相应规定；全国还有近20多个地方立法机关制定颁布了《反不正当竞争法》的实施条例或者实施办法。尽管如此，这些法律、法规也远远不能满足实际执法的需求，因此，我们要继续加快反不正当竞争法之特别法的制定。此外，尽快制定反垄断法律也是完善反不正当竞争法制的重要举措。早在1986年，反垄断立法就已经提上了政府的议事日程，而且在1993年通过的《反不正当竞争法》内容中又涉及到了一些反垄断或者说是反限制竞争的内容，法律所规定的十一种违法行为中，有五种就属于垄断行为，但应该看到我国对反垄断行为的规范是零散的。再加上近几年来跨国公司实施并购引发的垄断问题；外资企业利用其资金、技术、管理水平、营销等方面的优势取得垄断性地位的规制问题；我国现行法律在禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业合并方面没有完善规定的问题；对因政企不分、地方保护主义等原因导致的滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力的问题已日益突显，因此，尽快出台《反垄断法》是有效地遏制垄断行为，打击和控制自然垄断及政府支持的行政垄断，消除企业间的差别待遇，实现在公正自由平等基础上的竞争，完备反不正当竞争法律体系的当务之急。
反不正当竞争法条例篇6
[论文摘要]我国在加入WTO后,面临一些发达国家和跨国公司滥用知识产权,在国际技术许可中进行不合理限制的巨大压力。而我国虽然已经制定了对限制性商业行为进行规制的相关法律,并出台了《中华人民共和国反垄断法》,但法律体系还很不完善。本文重点论证应建立一个以反垄断法为核心的对国际技术转让中规制限制性商业行为的法律体系,以维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。
一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析
1.有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。
知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。
《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法宪章”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。
2.有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。
实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构性行为规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。
3.有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。
《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。
二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系
1.可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。
2.我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。
3.根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。
4.有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国主权管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法主权问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。
5.修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他性交易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。
6.我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
参考文献:
[1]张守文,于雷.市场经济与新经济法[M].北京:北京大学出版社,1993.96.
[2]叶红.完善我国反垄断法的几点构想[J].经济与法,2003,(11).
反不正当竞争法条例篇7
一、“垄断”：应是“合法垄断”和“非法垄断”的统一体
1、垄断的经济学含义及垄断的两重性。作为垄断法规制对象的“垄断”一词早已频繁地出现在各国反垄断立法和相关的学术著作中，然而法学界至今也没能为之下一个精确的定义，而是仍然停留在经济学的定义上（注：〔美〕保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》（上），胡代光等译，北京经济学院出版社1996年版，第310—311页。）。经济学界普遍认为：垄断是与自由竞争相对而言的概念，它是指企业或其他经济组织通过一定手段（经济的和非经济的）对生产或市场实施的一种排他性的控制，从而排除或限制竞争的行为或状态。可见，垄断不仅表现为实际上的对生产或市场的一种垄断状态；而且它还表现为各种排斥竞争的行为，即“限制竞争行为”，将垄断等同于广义的限制竞争（注：参见卢修敏、王家田：《垄断、限制竞争行为、不正当竞争行为的区分及其对立法的意义》，《中外法学》1995年第4期。）。正如竞争是利弊兼具的一样，作为竞争的对立物的垄断也有两重性：一方面，理论和实践证明，垄断往往是一个重要的经济祸害，比如说垄断者可以利用市场优势地位排斥其竞争对手，从而损害市场秩序；垄断者还会规定高于真正的边际成本的垄断价格，使消费者的利益遭受损失等等。另一方面，垄断能带来规模效益，它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志；此外，从社会效益角度来看，某些特殊行业和领域的过度竞争，并不符合国民经济的发展、社会道德和公平正义，而适当的垄断能克服上述弊端。质言之，在特定场合，垄断有其存在的合理性和合法性，并非一概都应受到法律的否定或制裁。
2.合法垄断：对垄断概念的一种新解读。根据垄断的合理与否，当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断（注：钟明钊：《竞争法》，法律出版社1997年版，第290页。）。合法垄断指因不具有社会危害性和可责难性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认，故又称“反垄断法的适用除外制度”。与之相对，非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。因为其历来是反垄断法规制的基本对象，故人们常常误认为垄断仅指非法垄断这种情况。
3.当代反垄断法：规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。反垄断法发轫于资本主义经济由自由竞争阶段发展到垄断阶段之后，由于垄断势力凭借强大的经济优势专擅独行，严重地破坏了经济秩序，激化了社会矛盾。人们开始认识到自由竞争的弊病并跳出“市场万能”的理论窠臼，代之以既承认“市场万能”又承认“市场局限性”，允许国家出于公益的目的对私权施加适度限制。反垄断法的产生正是这一系列理论变革的具体实践。初创时期的反垄断法（如1890年美国制定的第一部反垄断法：《谢尔曼反托拉斯法》）的基本内容和主要任务的确是反对一切垄断，将作为市场经济基石的竞争置于法律的强大保护之下，以恢复市场发展的活力。但是随着市场竞争理论和实践的发展，反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内；也就是说，以保护有效竞争为宗旨的反垄断法，一方面要保护竞争活力以抵制非法垄断的“停滞性”，另一方面要利用合法垄断的组织性来克服过度竞争的无序性，使两者相互交织、相得益彰。这样，反垄断法成为名副其实的市场经济中的达摩克利斯之剑。随着人们对反垄断法双重功能认识的不断深化，反垄断法的名称也在不断地变化，例如美国后来用“限制贸易与商业”取代“垄断”的概念、德国使用“限制竞争”、韩国采用“滥用市场支配地位违法垄断”等等。本文为了照顾习惯，仍且沿用“反垄断法”的名称。
二、合法垄断总论
1.合法垄断存在的理论基础。合法垄断理论是伴随着反垄断法理论的不断完善而出现的。毋庸置疑，当初反垄断法的理论俱是围绕着“竞争理论”，即围绕垄断的可责难性和保护自由竞争的必要性展开的。这反映了19世纪末到20世纪初垄断资本主义的实际状况。然而，现代经济生活纷纭复杂，人们对竞争和垄断的相互关系以及垄断的作用有了新的认识：(1)竞争对经济的发展并非无懈可击。首先，竞争中的企业为了降低成本，获取最大的利润，很可能降低产品的安全性以牺牲社会利益，同时造成诸如环境污染等“外部不经济”（注：See Swann,Competition and Consumer Preet(1979),P18—22.）；其次，竞争中的企业为了战胜竞争对手，往往利用非正当竞争手段，导致社会道德沦丧；其三，过分的竞争会使消费者无所适从，在选择商品上花费大量的精力财力，造成社会成本的浪费。(2)对垄断的可责难性的质疑。传统的反垄断法是建立在“垄断的可责难性”的基础上，然而现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态，并无当然的可责难性。首先，企业之所以能够取得垄断地位，绝大多数是自由竞争机制的直接结果，通常归因于经营策略的成功和科技进步，因而其本身未可厚非；其次，在实践中，认定企业在相关市场中的支配地位和对竞争的实质影响是异常困难的，甚至有理论认为即使在寡头垄断下的市场状态同样存在竞争；再次，并无任何实践经验表明，垄断性市场结构必然导致产量限制和社会经济的不效益，甚至有的学者通过计算说明垄断所造成的生活福利损失小到可以忽略不计（注：See Philips,'Structure Conduct Performance—and perfermance Conduct andStructure'In lndustrial Organization and Economic Development.）；最后，在某些成本巨大且市场回报率低的产业中的生产商必须实现足够大市场规模及市场占有，才能获得合理的利润（这一规模便称为“最低效益规模”），因此一些企业通过协议限制相互间的竞争，以期形成规模效益，这于社会也是有利无害的。从上述的竞争与垄断理论的变迁过程可以得出这样一个结论：竞争并非全部是有利的，垄断并非全部是有害的，因而合法垄断的存在确有其合理性。
2.合法垄断的价值取向。经济生活和社会生活的呼唤铸就反垄断法的价值。现代反垄断法的适用除外制度（合法垄断）所体现的价值应该是反垄断法的基本价值取向（效益、自由、正义）的例外。具体而言，有如下几个方面：首先，社会公益价值。反垄断法以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨，但某些关系国计民生且成本极高的产业，如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大 的产业允许存在垄断状态，这纯粹是出于“社会公益”价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让“自由竞争”和“（个体）效益”价值暂时退居次要地位，必将有利于国民经济稳定和有序地运行。此外，在紧急情况下，为了救护大众的生命健康和社会公共利益，临时放弃竞争理念，采取必要的限制竞争措施是十分必要的。其次，道德价值。许多国家都规定某些特殊组织，如律师、医生、会计等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争。最后，公平价值。现代反垄断法禁止一切有限制竞争图谋的垄断行为，除非该行为者有充足的证据表明自身实施的行为是为了对抗另一家企业的不法竞争。确切地说，这并不构成反垄断法的适用例外制度，但法律在此处处理问题显然是从公平出发的。例如美国《鲁宾逊—帕特曼法》第2条第2款允许适应竞争性的销价，只要这样做是为了保住老客户而采取的防御（注：14曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1999年版，第32页。）。
3.合法垄断的确认原则。如前所述，合法垄断与非法垄断相伴而生，构成矛盾统一体，因而如何区分两者就成为认定和研究合法垄断的前提条件。面对纷纭复杂的经济生活，建立任何刚性的衡量标准往往会适得其反，但是立法的严肃性和稳定性要求我们必须尽可能找到合理的确认原则，以作为立法和执法的指南。笔者认为，反垄断法中区分合法垄断和非法垄断的原则有两条：“本身违法”和“合理原则”。前者是指只要企业的市场占有超过一定的比例或其行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；“合理原则”则正好相反，它要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。由于学术界对垄断与竞争的关系及垄断的定义尚未定论，人们无法从垄断本身对它的合法性进行分析、预测和确定，因而只能从垄断对社会经济的影响上来衡量其合法性。从这一方面而言，“合理原则”具有优先地位，它理应作为确认合法垄断的基本原则，具体法律规定宜采取概括式与列举相结合的方法，即一般规定与明确列举相结合的办法来界定合法垄断与非法垄断的范围。
4.合法垄断的表现形式。合法垄断作为反垄断法的适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，它与反垄断法相伴而生，是各国立法中共有的制度。其法律形式大体分为以下三种：第一，制定单行的合法垄断法规，独立地作为与反垄断法相伴而生的“适用例外法”。如美国的《出口贸易公司法》、《亚科卡兰—费尔森法》就是作为《谢尔曼反托拉斯法》的“例外法”而产生的；我国的《烟草专卖法》也是有关烟草专营垄断的“特别法”。第二，在已有的反垄断法律中用专章或专条对合法垄断加以规定。如德国《反限制竞争法》的“第2条”到“第8条”就是反垄断法的“适用例外条款”。第三，在反垄断法之外的其他法律法规中规定有承认和保护合法垄断的条款。如日本《保险法》中就有对保险业限制竞争的合法性肯定内容。值得一提的是，日本的合法垄断的法律表现形式囊括了所有上述三种形式，如日本单行的反垄断法的适用例外法有《中小企业团体组织法》、《农业协调组织法》，该国的《禁止垄断法》的第6章是对合法垄断的专章规定等等（注：刘剑文、崔正军主编：《竞争法要论》，武汉大学出版社1996年版，第34、36、38页。）。
三、合法垄断分论
由于合法垄断的表现形式各异，根据合法垄断的适用对象的不同，笔者只能将合法垄断〔现象〕大致分为以下四类。
1、特定的合法垄断行业。(1)自然垄断行业。根据经济学理论和实践，某些关系国计民生的公用事业，如铁路、邮电、电力、煤气、自来水等往往投资成本高、设施布局大，一旦已有经营者投入运营，其他经营者就不愿意再投资搞重复建设，使得先投资的经营者自然而然取得了垄断或支配地位，这就被称为“自然垄断行业”。一方面，根据前文所述的“最低效益规模”理论，这些行业也不宜提倡自由竞争，否则会造成经济资源的不必要浪费；另一方面，实践中也很难出现竞争状态。显然在这种场合下，限制竞争比实行自由竞争更明智、可取。当然，国家应该在服务费用和价格上对这些行业作出严格的规定，以防它们滥用优势地位进行非法的不正当竞争。(2)银行业、保险业。根据世界各国的惯例，银行业和保险业大多免受反垄断法的追究，但是这种反垄断法的适用例外不是绝对的。一方面，这些行业涉及到千家万户，社会影响面极广，不能象一般的商业企业那样轻易被宣告破产。这意味着它们可以在贷款政策、利率、保险等方面进行横向的联合或共同行动（可谓“横向的合法垄断行为”），以避免过度竞争；另一方面，上述的合法垄断行为一旦形成市场进入违障壁垒，将会严重扰乱竞争秩序，损害消费者的利益。所以，这些行业中的超过合理限度的垄断行为不应该受到反垄断法的豁免。例如，我国1995年颁布的《商业银行法》第9条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”同年颁布的《保险法》第7条规定：“保险公司开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”这些都说明，我国法律允许银行业和保险业保持垄断地位是相对的、有条件的，它们仍然要受到公平竞争规律的约束。(3)农业、林业、渔业。这些行业的特点决定了它们不适合过度竞争。首先，它们对于自然条件的依赖性很强，生产者不便适应市场的变化而迅速转产；其 次，这些行业的产品供需弹性小，可替代性差；最后，这些行业在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民的生产生活（注：中共中央政策研究室、国务院发展研究中心“农业投入”总课题组：《农业保护：现状、依据和政策建议》，《中国社会科学》1996年第1期。）。因此，许多国家都允许这些行业的经营者之间订立限制竞争的协议，甚至有的国家还规定了最低保护价格：或者由国家给予价格补贴，或者国家直接参与购销活动。最典型的例子是欧洲联盟，这里的绝大多数农产品是由欧盟统一管辖，并由欧盟内各国共同商定它们的最高限价和最低限价，实行出口补贴。根据《欧共体条约》第42条的规定，欧共体的农业政策优先于竞争政策，而且农业是唯一可以得到欧共体反垄断法豁免的行业。(4)体育业。并非所有体育业都属于反垄断法的适用例外，只是其中的某些运动由于特定的历史原因才受到反垄断法的豁免，例如美国的棒球运动可以不受反垄断法的约束（注：〔美〕肯尼斯·W·克拉克森、罗杰·L·米勒：《产业组织：理论、证据和公共政策》，第635页。）。
2、特定的组织和人员的合法垄断（行为和状态）。这些特定的组织和人员往往制定有特殊的职业道德和游戏规则，是市场经济中的特殊一族，因而不适用自由竞争规则。(1)工会组织、消费者协会。工会组织和消费者协会都是具有特定目的的社会组织。根据各国惯例，这些组织在实现自己合法目的同时，如果违反了反垄断法的要求，可以不受反垄断法的追究。美国1935年的《国家劳工关系法》规定了上述内容，劳工不受反垄断法的约束，因为劳工不是商品。(2)自由职业。各国法律大多会规定医生、律师、会计师、教师等自由职业者免受反垄断法的约束，这是因为这些组织的成员的工作具有崇高的社会性质，不能片面地追求经济效益，它们之间的竞争不符合该职业的道德法典。各国法律都强调通过对自由职业者的行业自律，而相对地放弃自由竞争。(3)企业协同组织。发达国家不但注重大企业的发展而且十分注意保护中小企业的发展。这些国家的经济理论和实践表明：给予中小企业以特殊的保护，阻止过度的“大鱼吃小鱼”的现象，正是抵制大企业垄断的最有效途径之一。为此，美国、日本等国立法规定，中小企业之间出于技术进步和经济发展的理由而组成的企业协同组织，可以有条件地豁免于反垄断法。其受到豁免的前提条件是：第一，这些组织的成员必须是中小企业；第二，不得使用不正当的交易方法或在一定的交易领域实质性地限制竞争并不正当地提高产品价格等（注：参见日本《禁止垄断法》第24条。）。
3、非特定行业组织的合法垄断行为。一般而言，非特定行业组织的垄断行为都应该受到反垄断法的追究，但是出于社会公益价值和公平价值的考虑，并结合“合理原则”来考察，这也会有例外。以各国反垄断法规制的重点卡特尔而言。卡特尔又称“横向协议”，是指法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自（注：参见德国《反对限制竞争法》第1条第1款和第25条第1款。）。可以将其分为两类：一类是应该适用“本身违法原则”的卡特尔，即不管它们产生的具体情况和市场影响如何，一律视为违法，如价格卡特尔。另一类是应该使用“合理原则”的卡特尔，即应该视卡特尔的具体情况和对市场的影响程度而具体分析。对于此类卡特尔中的某些协议，如果协议的一方或双方已经取得市场优势地位，就产生了反竞争的效果，当在反垄断法的禁止之列；否则，协议只是提高了市场的竞争力，则应受到法律的保护，属于反垄断法的适用例外之列（注：王晓晔：《德国竞争法中的卡特尔制度》，《法学家》1995年第4期。）。类似的符合特定条件的合法的卡特尔行为还有：为应付不景气，企业合理组合的共同行为；以维持转卖价格为目的，符合一定条件的共同行为等等（注：罗杜芳：《中日竞争法律制度比较研究刍议》，《广东法学》1998年第3期。）。此外，因为社会和经济发展的需要，签订减少竞争的保护性协议及其他行为；因为重大自然和社会灾难、经济和政治动荡需要临时采取的限制竞争措施；为实行发展科学技术、增强国际竞争力、提高社会生产力、调整产业结构等国民经济目的，所作出的限制竞争的协议、合同、联合等特定的合法垄断行为，均可受到反垄断法的豁免，但是，应该向法定的主管报告协议和行为的内容，并接受监督。此类非特定组织的合法垄断行为的认定比较复杂，因为它们不属于反垄断法的绝对的适用例外，而是反垄断法出于社会公益或公平价值的考虑，凭借“合理原则”、结合个案的具体环境具体分析，给予某些经济组织的临时豁免。因此，此类特定行为大多要经过严格的审核程序并接受监督（注：阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第403—418页。）。顺便提及，国外反垄断法对此类立法的形式较为复杂，有的是放在有关相应内容的条文之后用但书形式制定，有的是列出章节单独制定。
4、知识产权的行使。知识产权包括许多种类，如专利、商标、著作权、技术秘密和其他一些相当的法定权利，如特许专营权、植物新品种等。此类反垄断法的豁免是基于有关特别法的直接规定，是典型合法垄断。知识产权是知识产权法赋予知识产权所有者无形财产权，根据“特别法优于普通法”的原则，这种权力的行使当然不受反垄断法的约束。早在1994年美国司法部反垄断局决定起草“知识产权特许垄断准则”，并于1995年4月正式颁布该文件，认为知识产权与反垄断法在促进竞争、增进消费者福祉方面具有共同的目标。文件还设立了一个安全区，只要在这个安全区内，执行部门将不对由于知识产权特许协议所形成的贸易限制采取法律行动（注：陈晓波：《美国反垄断法及其政策评述》，《江苏社会科学》1996年第5期。）。同时，为了防止知识产权人滥用法律权力，美国司法部又列举了九项专利许可限制的情况，认为它们属于“本身违法”（注：参见约翰·查理斯：《产品进入美国市场的法律问题》，侯国云等译，中国政法大学出版社1994年版，第216—225页。）。进而，为了有效协调知识产权运用中的垄断行为与自由经济秩序的冲突，西方国家还专门制定一系列保护性政策和措施，例如欧盟竞争法在长期的实践中确立了合理运用知识产权的三大原则：“存在权与所有权相区别”原则、“权力耗尽”原则、“同源”原则（注：阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第283—290页。）。可以预见，随着知识产权法与反垄断法的不断完善，有关知识产权行使中的合法垄断问题将会得到较圆满的解决。
5、对外经济贸易领域。无庸讳言，各国反垄断法基于对本国利益的保护，都会对外国企业在本国市场上的或对本国市场会产生影响的垄断行为，采取严格的管制；而又 是出于维护本国利益的考虑，各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易、加强本国企业出口竞争力而进行的有关限制竞争行为（垄断行为）包括在合法垄断的适用例外内，其目的是“一致对外”。美国1918年《韦伯波默林法》规定，美国出口企业可以组织联合会等形式，出口其成员的货物或在成员间划分市场，或就出口销售的经过和其他条件达成联合一致的协议，只要不是有意地人为地限制国内贸易和影响国内的价格或限制国内其他竞争者的出口，《谢尔曼反托拉斯法》将不予制止。该法还规定，占有、拥有出口企业的股票及其它资本，该行为不限制贸易和实质性地减少国内竞争，将不受《克莱顿法》的限制。美国的这种“内外有别”做法令其他国家纷纷效法，在其反垄断法中将“纯粹的”出口卡特尔作为适用除外（注：王先林：《论反垄断法与国际贸易》，《学术界》1995年第1期。）。
四、对我国反垄断法的适用除外制度（合法垄断）立法的几点思考
我国是世界上较晚制定反垄断法的国家，应该利用“后发优势”充分吸收前人和国外的经验。本文仅就我国反垄断法中的适用除外制度的建立和完善提出4点建议。
1、注意区分合法垄断与行政垄断的界限。制定反垄断法既要从我国现实情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊情况，又不能过于迁就旧体制，关键是立足于缔造和完善有效竞争的社会主义市场经济秩序的立法宗旨。为此，应注意区分合法垄断和行政垄断。后者是计划经济体制的残余，本身正是反垄断法排斥的对象，但是由于行政垄断部门往往打着“国家利益”的幌子，容易给人以合法垄断的错觉。其实，行政垄断是指政府或其所属部门或其授权的单位凭借行政权力，扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争、形成垄断的状态和行为。它与合法垄断的区别在于：一、主体不同。行政垄断的主体是特定的行政主体，尽管行政垄断也是一种经济垄断，但是这种垄断是由行政机关或其授权的单位滥用行政权力所为；而合法垄断的主体大多是企业或者其他组织，相互之间处于平等竞争的地位，它们与行政机关或其授权的单位有被管理和管理的关系，它们没有行政特权。二、目的性不同。行政垄断的目的在于为本地区、本部门或本单位（行政性公司）谋求利益，与反垄断法的根本宗旨相背离；而合法垄断追求的是社会公益、道德、公平价值，最终达到有效竞争的反垄断法的立法目的。三、对竞争的阻碍性不同。行政垄断的结果是导致统一市场的条块分割，破坏自由公正的竞争秩序，最终损害消费者的利益，助长行业不正之风；而合法垄断的结果是健康公正的市场经济秩序的建立。
2、建立反垄断法的适用例外或豁免的审批制度。作为反垄断法的适用例外的合法垄断应是有条件的、相对的。即使对于自然垄断行业、银行业和保险业、农业渔业林业等特定的合法垄断行业，法律也只是允许其垄断状态（独占地位）的豁免，而不能允许其独占地位的滥用。其他的特定的合法垄断行为的豁免更是如此（原因详见本文第三段：合法垄断分论）。为了限制垄断行为固有的负面影响，尤其是防止其可能对消费者利益的危害，国家应该建立必要的反垄断法的适用例外和豁免审批制度，就申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格及其他交易条件，实行政府监督。反垄断法的执行程序中应有一整套关于反垄断法豁免的申请、审查、批准、听证或复议等程序性的规定，并应确定申报材料、审批机构、审批豁免的条件等问题。
3、反垄断法的适用例外的法律规定应注意“内外有别”。如前所述，已经制定反垄断法律法规的国家在严格管制国内贸易中的垄断的同时，几乎无一例外地容忍对本国企业在外贸易中的垄断行为；同样是为了保护本国经济的目的，各国反垄断法又对外国企业在本国市场的垄断行为实行严格管制。所有这些规定，反映出各个国家反垄断法的“内外有别”的策略。我国反垄断法制定时也应该考虑“内外有别”：对于我国的出口企业的协调行动等一些垄断行为予以豁免，这既是为了提高规模经济效益、增强我国出口企业的国际竞争力，也是考虑到这是各国反垄断法的共同做法，是目前条件下的以“垄断对垄断”的策略。
反不正当竞争法条例篇8
[关键词]不正当竞争行为，市场混淆行为，购买者
我国市场交易中的有些竞争者为了谋求自身的利益而以假冒、仿冒的手段来侵害合法经营者的利益，通过搭别人的“便车”来销售自己的商品，造成了市场混淆，这种市场混淆行为具有巨大的社会危害性，各国的反不正当竞争法均将市场混淆行为作为不正当竞争行为予以禁止。我国对市场混淆行为的规制主要体现在《反不正当竞争法》第5条上，即“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”虽然我国的《反不正当竞争法》也禁止市场混淆行为，但更多是将法律规制的重点放到“假冒”或“仿冒”的行为上，相对缺乏对市场混淆行为中的“购买者”问题进行研究。当我们缺乏对“购买者”问题进行研究时，市场混淆行为作为典型的不正当竞争行为有时就很难准确与侵权行为进行区分，从而造成我国《反不正当竞争法》第5条立法上的不完善和执法的不到位。
因此，本文试图通过对市场混淆行为中的“购买者”问题进行研究来为竞争执法机构对市场混淆行为的执法实践提供参考性意见，并对我国《反不正当竞争法》第5条的修改提出立法建议。
一、忽视市场混淆行为中“购买者”问题的原因
“购买者”虽然是认定市场混淆行为是否成立的一个非常关键的要素，但我国《反不正当竞争法》的立法、执法和理论研究中对“购买者”问题并未给予充分的关注，其主要原因在于： 第一，“购买者”缺乏市场混淆行为的关注
“购买者”作为一个独立的法律主体，首先关注的是自己的权益，因此，在市场混淆行为中，“购买者”的权益如果没有因为市场混淆行为受到损害，他本身对市场混淆行为并不关注；但即使“购买者”的权益因为市场混淆行为受到侵害，如果他在不借助反不正当竞争法的前提下拥有其他的更方便和更充分的救济渠道，“购买者”对市场混淆行为仍然不会非常关注。现实的情况是，市场混淆行为中的“购买者”利益并不一定会受到损害，而即使受到了损害，也可以通过《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等许多法律对自己的受损的权益进行保护，因此，“购买者”并不特别关注某个假冒或仿冒行为到底是不是市场混淆行为。
第二，“购买者”试图寻求反不正当竞争法保护的法律障碍
即使“购买者”本身希望依据反不正当竞争法来维护自己的合法权益，但由于“购买者”本身不从事任何的经营活动，与市场混淆行为的其他主体之间也不存在任何的竞争关系，因此无论是从狭义的主体标准还是从广义的行为标准上来讲[1]，“购买者”都不一定是经营者，而我国《反不正当竞争法》第2条明确规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，因此，当“购买者”不是经营者时，就很难针对侵害“购买者”利益的行为提起不正当竞争行为的诉讼。如果“购买者”只依照反不正当竞争法来进行诉讼的话，那就涉及到“购买者”本身是不是一个合格的诉讼主体的问题。
第三，经营者也很少关注市场混淆行为中的“购买者”
在实践中，市场混淆行为的实施者是侵权行为人，被混淆的经营者是受害人，因此，被混淆的经营者作为受害人为了维护自己的权益在寻求法律救济的时候，很少会考虑到并不必然存在而只是可能存在的另外一个受害人-“购买者”的利益维护问题。
二、认定市场混淆行为时的“购买者”问题
市场混淆行为的一个重要构成要件是“行为的后果是已经或者可能造成市场混淆”，而市场混淆结果是否已经或可能发生是根据“购买者”有没有误认来进行判断的。这里的“购买者”误认是指能使普通“购买者”在平常注意力的条件下引起误认的可能性，这种误认并不一定要求在市场交易中已经造成“购买者”误购的后果，只要造成“购买者”的错误认识就可以了。
准确来讲，“购买者”误认的界定是我国《反不正当竞争法》执法和司法过程中很难把握的一个问题，因为“误认”本身带有主观判断的色彩，不太好确定可操作的量化标准，而且以哪些“购买者”的主观判断为标准又是另一个难点。一般来讲，“购买者”应该是一个整体的概念，“购买者”误认不是指某一个“购买者”误认，也不是指全体“购买者”全部误认，而是指“购买者”在普遍的意义上产生了误解。因此，在实务中，任何一个“购买者”都可能成为“购买者”的代表，但我们不能说只要有一个“购买者”误认了，市场混淆的结果就发生了。“购买者”是否误认和市场混淆的后果是否发生应遵循个案分析的原则，具体问题具体分析。竞争执法和司法人员通常应遵循以下几个原则来判断“购买者”是否误认和市场混淆结果是否发生或可能发生。
1、“误认”和“混淆”结果的发生应作广义的解释
按照传统的法学理论，混淆是指具有替代性，或有竞争关系的产品品牌、名称、包装、装潢相同或近似，并发生把仿冒品当成知名商品而误认误购的后果，没有这种后果的，不能认定为混淆[2].但反不正当竞争法的执法和司法实践应对“误认”和“混淆”作广义的理解而不能作狭义的理解。例如，误认不仅应包括“购买者”将甲产品、营业或服务误认为乙产品、营业或服务，而且还应包括“购买者”认为甲商品、营业或服务与乙商品、营业或服务之间有某种加盟、关联或赞助的关系或者“购买者”对仿冒的商品、营业或服务与知名商品、营业或服务之间的关系产生联想，认为两者属于系列产品，属于投资或合作关系，或两者的质量相近或相同[3].而国际竞争立法也倾向对“误认”或“混淆”从广义的角度来理解，如《反不正当竞争示范法》及其注释第2条第2.04款的规定就是从广义的角度对“误认”和“混淆”进行界定的[4].
2、“误认”和“混淆”结果的发生需要进行综合平衡
对于假冒或仿冒行为是否会造成“购买者”误认和市场混淆还要遵循综合平衡的原则，不能为了对拥有竞争优势的经营者进行保护就完全不考虑其他经营者的利益。
第一，判断“购买者”误认和市场混淆的结果是否发生应具有全局的视角，并不是只有假冒或仿冒者将知名商标作为自己商品、营业或服务的商标使用才会引起市场混淆，造成“购买者”误认，实际上知名商标被用来做其他商品、营业或服务的装潢、外包装或者成为其他市场主体的企业名称、网址名称都可能造成“购买者”的误认和市场的混淆。
第二，尽管注册商标专用权、外观设计专利权、企业名称专用权和网址名称专用权都有相应的法律进行规范和维护，但当这些权利之间出现冲突的时候，或者这些权利与没有取得专用权的包装、装潢等出现冲突的时候，反不正当竞争法是最好的利益平衡的法律，而进行利益平衡的一个重要尺度就是是否造成了“购买者”的误认，是否产生了市场混淆。
第三，“误认”和“混淆”的认定灵活性非常强，同一行为主体的同一假冒或仿冒行为，如果换了不同的情境就需要重新进行认定。例如，销售地点的不同，宣传内容的不同，销售价格的不同都会造成“购买者”判断和理解的不同。当“购买者”花费100元人民币买一块假冒的劳力士手表时，“购买者”通常知道他自己购买的是一块假冒或仿冒的“劳力士”手表，因为真正的劳力士手表绝不可能以100元人民币的价格进行出售，这时的“购买者”实际上就没有产生误认，市场混淆的后果也没有发生；但同样的这块假冒或仿冒的劳力士手表如果标价20000元，这时“购买者”可能就无法辨清真伪了，如果同样的这块假冒或仿冒的劳力士手表在非常高档的商店里出售，即使标价很低，“购买者”也可能会信以为真，这时，“误认”和“混淆”的结果就发生了。因此，“购买者”的误认和市场混淆的结果是否发生一定要具体问题具体分析，进行综合平衡，不能机械地执法和司法。
第四，即使“误认”或“混淆”的结果已经或可能发生，我们也不能把所有的使用知名标示的行为都视为市场混淆行为。为了进行利益平衡和实现维护竞争的立法目的，反不正当竞争法在对市场混淆行为进行规范时例外条款是必不可少的。在各国（地区）的实务中，下列行为通常不被视为市场混淆行为[5]：（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示。例如“巨峰”葡萄，“玫瑰香”葡萄，阿斯匹林等。（2）善意地使用自己的姓名。自然人的姓名与法人的名称还存在不同，尤其我国大多数的自然人姓名字数很短，常常是2到3个汉字，因此姓名间的区别性就比较差，自然人间姓名重合就在所难免，因此《反不正当竞争法》禁止的主要是姓名使用上的恶意行为，善意的使用姓名行为即使造成一定程度的混淆一般也不被认定为市场混淆行为。（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为。这是对在先权利的保护，反不正当竞争法在对市场混淆行为进行规范的过程中，还需要对其他市场主体的在先权利进行保护，但在先权利人也应依诚实信用的原则来使用自己的标示，不能搭有竞争优势的市场主体的便车。（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。
三、对我国《反不正当竞争法》第5条的修改建议
市场混淆行为中“购买者”问题的研究不仅对于我国《反不正当竞争法》的实施非常必要，而且也会促使我们对我国《反不正当竞争法》中规范市场混淆行为的第5条进行分析并进一步思考如何进行修改。
1、我国《反不正当竞争法》第5条第（一）项对假冒他人注册商标行为的规定
我国的《反不正当竞争法》第5条第（一）项规定，假冒他人注册商标的行为是不正当竞争行为。本项规定是从维护注册商标专用权的角度而没有从“购买者”是否误认的角度出发来对损害公平竞争的行为进行规范的，但在市场竞争中，注册商标主要是一种区分不同商品、营业或服务的标记，通常只有知名的商标才容易造成“购买者”的误认和市场混淆（无论该商标是否进行了注册）。反不正当竞争法对商标的规范重点应是防止滥用商标的行为使获得竞争优势的市场主体的竞争优势被侵害和利用，而这样的立法意图与我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项的规定是不谋而合的，因此，建议我国《反不正当竞争法》在进行法律的修改时删去第5条第（一）项的规定，而将对商标的维护并入第（二）项的规定中进行规范。
2、我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项对假冒或仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为的规定
我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定，禁止擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。本项规定充分注意了市场混淆行为中“购买者”的地位问题，因此在法律修改时可基本保留，但需要注意几个问题，其一就是将商标的维护要体现在本项规定中；其二就是市场交易活动中，除了商品容易出现混淆外，营业和服务也容易被混淆，而反不正当竞争法不能只规范商品的混淆，还应对营业和服务的混淆进行规范；其三就是由于现实经济生活的纷繁复杂，被仿冒的标示除了商标、名称、装潢、包装外，还可能存在其他被仿冒的对象，所以不能对被保护的标示的种类进行列举式规定，而应进行例示式规定；其四，尽管我们对“购买者”问题进行了具体的分析，但由于“购买者”在本条的适用过程中是抽象的概念，而不是说有购买行为的人的误认就可以判定造成了“购买者”误认和市场混淆，因此也可将本项规定中的“购买者”修改为更为抽象的“人”，当然，这里的“人”主要指的还是“购买者”。综上，建议我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项修改为：“擅自使用知名商品、营业或服务特有的名称、商标、包装、装潢等，造成和他人的知名商品、营业或服务相混淆，引人误认为是该知名商品、营业或服务的行为。”
3、我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项对擅自使用他人的企业名称和姓名行为的规定
我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项规定，禁止擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品的行为。在实践中，擅自使用企业名称权和姓名权的行为造成市场混淆，导致“购买者”的误认的情形是多种多样的，当企业名称专用权、自然人的姓名权与注册商标专用权、外观设计专利权、网址名称专用权出现冲突时，应从防止“购买者”误认和市场混淆的角度来进行执法和司法。当然，不仅商品会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，营业或服务也会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，因此建议我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项修改为：“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品、营业或服务的行为。”
4、我国《反不正当竞争法》第5条第（四）项对虚假表示行为的规定
我国《反不正当竞争法》第5条第（四）项规定，禁止在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示行为。但是，当我们从市场混淆行为中的“购买者”的角度对本项规定进行分析的时候，我们发现对自己的商品作引人误解的虚假表示行为，不存在与他人的商品、营业或服务相混淆的问题。因此，建议我国《反不正当竞争法》第5条在修改时删去第（四）项规定，而由于商品上的表示行为也是宣传行为的一种具体表现形式，反不正当竞争法应将虚假表示行为作为宣传行为来进行规范。
5、我国《反不正当竞争法》第5条应增加例外条款
根据我们对市场混淆行为中“购买者”问题的具体研究，我们知道误认和市场混淆结果的认定应遵循综合平衡的原则，只有这样，才能实现实质的公平和正义，我国的《反不正当竞争法》在对市场混淆行为进行规范时也应有例外条款来体现利益平衡的精神。因此，结合实践情况和各国（地区）的相关立法，建议我国《反不正当竞争法》第5条在修改时增加例外条款，即“下列行为一般不被视为市场混淆行为：（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为；（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。”
综上，建议我国《反不正当竞争法》第5条修改为：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害其他经营者：（1）擅自使用知名商品、营业或服务特有的名称、商标、包装、装潢等，造成和他人的知名商品、营业或服务相混淆，引人误认为是该知名商品、营业或服务的行为；（2）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品、营业或服务的行为。下列行为一般不被视为市场混淆行为：（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为；（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。”
参考文献：
[1]我国《反不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。关于经营者界定的主体标准和行为标准的问题，可参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第64－77页。
[2] 对于混淆界定的不同观点参见江林：《是是非非话混淆》，载于《工商行政管理》1998年第22期。
[3] 关于“购买者”误认界定采用广义的标准的案例参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年5月版，第371－374页。
[4] 《反不正当竞争示范法》及其注释是世界知识产权组织国际局根据1994－1995两年计划编撰的，供各国立法参考。该款规定为：“混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的混淆（有关附属关系的混淆）。而且混淆还应包括，在一些情况下，尽管并不认为商品或服务是同一出处，但也许因其相似性而认为有关商品或服务的商标的使用已经过另一企业同意（保证人混淆）。”
[5] 日本的《不正当竞争防止法》第2条、我国台湾地区《公平交易法》第20条均规定了不被视为市场混淆结果发生的具体情形，这样的立法规定正是利益平衡原则的体现。具体条文可参见《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年1月版。