时间：2023-12-08 14:41:19
工程合同履约担保金额是，招标人和中标的投标人在签订合同后，即成为接受承包人和承包人。承包人必须向接受承包人提供银行开立的履约保函，金额一般为合同金额的10％－15％，以确保承包人按合同条款履约。否则，由银行负责赔偿一定金额，最高不超过履约保函的总金额。
根据《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定：招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。
履约保证金是履约担保形式之一。而履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。
（来源：文章屋网 ）
原告：黄晓英等58人。
诉讼代表人：黄晓英、陈小花、沈金吉、黄茵徊、黄玉珠。
被告：中国厦门国际经济技术合作公司，住所地厦门市深田路2号。
1997年3月，中国厦门国际经济技术合作公司（以下简称中厦公司）经国家外经贸部批准，外派劳务人员前往密克罗尼西亚联邦雅浦州KINGTEX（F.S.M）INC工作，并通过报纸向社会了信息。中厦公司在与雅浦该厂签订的协议中约定：由中厦公司提供的人员因个人问题回国，中厦公司必须承担赔偿外方雇主的损失，即承担来回程路费。黄晓英等58人得知后遂向中厦公司报名，中厦公司及厂方代表就前往国KINGTEX（F.S.M）INC工作时间、待遇等情况向黄晓英等58人作了介绍，之后双方当事人签订《劳务人员外派合同书》。合同约定：乙方（原告）在了解拟前往的工作所在地的情况后，自愿向甲方（被告）提出申请，由甲方办理外派的出境手续。外派工作期间，乙方视为外方雇主的雇员，与甲方的权利义务关系仅限于合同条款规定。乙方工作期为二年，自离开中国国境之日起至抵返中国国境之日止。甲方应在乙方外派期间督促雇主保障乙方如下权益：乙方在受聘期间实行每周六天、每天8小时之定额管理制度，乙方必须完成每日的定额指标，乙方每月在保质保量完成定额指标后，发给基本工资150美元，超额部分所得发给个人；乙方受聘期间，住宿费、伙食费由雇主负担；乙方外派前一次性向甲方支付选派劳务人员的各种费用共人民币3950元，护照押金人民币600元、履约保证金人民币3000元，合同期满，甲、乙双方处理完有关债权、债务和办妥证件交接手续后，甲方应将护照押金及履约保证金（不计利息）如数归还乙方；乙方外派期间必须遵守工作所在地国（或地区）的法律、法规，尊重当地风俗习惯，不参与政治活动，遵守雇佣公司的规章制度，服从雇主的工作安排和管理，完成雇主下达的生产任务，不准罢工或以其他任何形式怠工，不准破坏或影响雇佣公司的正常工作，不得影响其他劳务人员正常履约，遇到劳资纠纷时，应服从甲方调解与处理，乙方违反上述条款，甲方有权视情节轻重给予扣发部分保证金直至没收。本合同在执行过程中若发生争议，则提交厦门市劳动仲裁委员会仲裁，该仲裁结果是终局等条款。合同签订后，黄晓英等58人分别向中厦公司缴纳履约保证金每人人民币3000元，办理外派手续的服务费每人人民币3950元。从1997年8月29日起，中厦公司分三批将黄晓英等58人外派至密克罗尼西亚联邦雅浦州KINGTEX（F.S.M）INC企业从事制衣工作。该工厂按双方当事人所签订合同的工资定额发放工资及提供合同约定的食、宿。1997年10月20日上午8时，黄晓英等58人以水土不服、生病，厂方提供工作条件与外派劳务合同中约定的工作条件不符等为由开始罢工，并拒绝与雇主谈判。翌日，厂方为不影响正常的生产及维护工厂的利益，与雅浦当局配合将黄晓英等58人隔离，并于10月29日和11月5日分两批将黄晓英等58人安排回国。1997年11月5日，密克罗尼西亚联邦司法部长致函中厦公司，称该部“应邀参加了雅浦（YAP）KINGTEX（F.S.M）公司召开的会议，有关该公司雇佣的69名工人于1997年10月21日没有任何理由情况下，突然决定罢工，并拒绝与雇主谈判，要求回国，依据密克罗尼西亚联邦的法律，他们的行为已违反了与雇主签订的合同，现已被解雇，撤销工作准证，成为非法外籍人员，他们必须立即被遣返回原籍或招聘地中国”。黄晓英等58人回国后，以他们同中厦公司所签订的《劳务人员外派合同》系中厦公司设计的格式合同，有欺诈、不平等条款，要求确认双方订立的合同无效等理由，向厦门市劳动争议仲裁委员会申诉。厦门市劳动争议仲裁委员会以厦劳仲委（1998）第072号裁决书裁决后，黄晓英等58人不服，遂向厦门市开元区人民法院提起诉讼，称：被告在签订合同前没有如实介绍在外的工作条件，合同条款带有欺诈性及不平等性，并违反我国法律规定，致原告方无法履行合同而受到经济损失。请求判令双方订立的《劳务人员外派合同书》无效，判令被告返还向原告收取的劳务费、履约保证金共437850元及因合同无效造成的经济损失190169.75元。
被告中厦公司答辩称：双方签订的《劳务人员外派合同书》合法有效。在签订合同前，被告已就原告将要去工作的工厂、劳动强度、工作时间、工作量等作了介绍，所以不存在欺诈性。且被告已依约履行了合同，而原告却严重违约，其行为已给被告造成重大的经济损失。原告诉求无理，要求驳回原告的诉讼请求。
「审判
开元区人民法院经审理查明：Kingtex工厂工作时间为上午8时至12时、下午1时至5时、晚上6时至10时，每三个星期有一个星期日和两个半天休息。工人经过磨合期后每月都能拿到一定的超产奖。目前在该厂工作的中国劳务人员尚有300多人，工人们生产、生活有序，他们的人身安全和合法权益依法得到保障。
开元区人民法院认为：1997年被告经政府批准外派劳务人员前往密克罗尼西亚联邦雅浦州KINGTEX（F.S.M）INC工作，并向社会信息，原告得知后向被告报名，被告及厂方代表就前往国的工作情况作了介绍，之后双方签订《劳务人员外派合同书》，该合同书系双方真实意思表示。虽然合同中约定发生争议提交厦门市劳动争议仲裁委员会仲裁，其仲裁是终局的条款违反我国法律，该仲裁条款无效，但并不影响合同其它条款的效力。由于双方约定的工作地点及服务对象均在境外，故该劳务人员外派合同不属《中华人民共和国劳动法》调整范围。被告为原告办理外派的必要手续，需支付、代垫一定的费用，故被告向原告收取保证金并不违反法律规定。虽然合同约定每周六天、每天8小时工作，完成定额指标发给基本工资，但被告及厂方在介绍工厂情况时已告知原告每天工作12小时，且工厂按约定的定额标准发放了工资，故原告提出被告故意隐瞒真相，采用欺诈手段诱使原告与其签订合同证据不足，原告称在外派期间受厂方的“非法待遇”，但不能提供相应的证据，不予采信。原告在外派期间因自身原因采用罢工手段致双方合同无法继续履行，原告行为违反了双方合同的约定，故其诉求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十条、第八十八条第一款、第一百一十二条第二款的规定，该院于1998年11月27日判决如下：
驳回原告黄晓英等58人的诉讼请求。
一审宣判后，黄晓英等58人不服，以原判认定事实有重大出入，适用法律不当，是一份错误的判决等为由，向厦门市中级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。
被上诉人中厦公司答辩认为原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，中厦公司提交一份由外经贸部合作司牵头，厦门市贸发委及我国驻密克罗尼西亚联邦大使馆等单位组成的联合调查小组于1998年10月14日至18日赴雅浦，就雅浦制衣厂的工作概况、工作条件、工资分配形式及生活条件等方面进行为期4天实地调查后所作出的（98）外经贸守合三便字第47号《赴密克罗尼西亚雅浦制衣厂调查报告》，结论为雅浦制衣厂的生产稳定，生活有序，管理方法较为科学合理，工厂本身的工作条件、生活条件比国内同行条件要好，劳务人员的人身安全和合法权益有保障。罢工是因为劳务人员观念上的误差，对工厂定额管理制不适应及对工厂严格管理制度有抵触心理所致。
厦门市中级人民法院经审理认为：被上诉人中厦公司系依法取得从事经营外派劳务业务的中介企业，该公司向社会信息招聘上诉人及为他们办理外派劳务手续的内容、程序合法，理应得到保护。上诉人黄晓英等58人在了解拟前往工作所在地的情况后，自愿与中厦公司签订《劳务人员外派合同书》，该合同书除仲裁条款约定违法无效外，其他条款对双方当事人均具有法律约束力。黄晓英等58人签订合同书后，接受外派前往合同约定的雅浦制衣厂工作，在没有充分理由的情况下，突然决定罢工，拒绝履行合同约定为期二年的外派工作义务，显属违约行为。原审对这一事实认定清楚，判决正确，依法应予维持。关于黄晓英等58人提及合同中第四条中厦公司收取劳工交纳3000元履约保证金是否违法的问题，由于双方当事人所签订外派劳务合同的履行地为境外，因此，当事人对履约保证金的约定应根据外派劳务的特点，以当事人自治为原则来处理，且该约定亦不与我国现行法律相抵触，故对黄晓英等58人的该上诉请求，本院不予支持。黄晓英等58人提出中厦公司在签订外派合同时，故意告知虚假情况，存在欺诈行为等，请求二审法院重新认定与处理的上诉主张，因该主张与外经贸部等单位组成联合调查组调查情况相悖，上诉方又无法提供相应证据来证明，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1999年3月26日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
「评析
改革开放以来，我国对外劳务输出现象日益普遍，由于各方面因素，纠纷随之而来，本案便是其中典型一例。本案关键在于正确处理好以下几个问题：
一、双方当事人所签订的外派劳务合同的性质
劳务外派合同既不同于劳务合同，也与一般的职业中介合同有明显区别。首先，双方所签订的是一种外派劳务中介合同，而非劳务合同，这主要表现在：1.从合同签订的主体资格来看，中厦公司是国家外经贸部批准成立的、具有外派劳务人员经营权的外经公司，其具有签订外派劳务合同这种职业中介合同的主体资格。就我国现行情况来看，这种主体资格有严格的限制，必须经有关机关批准。而劳务合同一般来说只要双方意见一致，合同内容不违反我国法律和社会公德，主体上无需经严格审批。2.从合同内容来看，劳务合同是一方向另一方提供劳务，由另一方支付劳动报酬的契约关系，它包括了劳动时间、报酬、违约责任等内容。但本案中，双方约定的是：乙方（黄晓英等人）向甲方（中厦公司）提出申请，由乙方办理出境手续；外派工作期间，乙方视为外方雇主的雇员；与甲方的权利义务仅限于：甲方应督促雇主保障乙方权利，乙方在外派期间，如遇到劳资纠纷应服从甲方调解与处理，否则甲方有权视情节轻重扣发部分保证金至没收等。由此可见，这既不是乙方向甲方提供劳务，也并非甲方向乙方支付劳动报酬，双方之间并不存在雇佣与被雇佣的关系，双方的权利义务约定符合我国有关职业中介的法律特征。其次，本案外派劳务合同关系又与一般的职业中介合同有所区别。本案双方当事人所签订的合同除了符合我国劳动部的《职业介绍规定》、福建省《职业介绍机构管理规定》的相关条款的规定外，还具有其特殊性，表现在中厦公司在有关法律规定之外，收取了当事人保证金及中厦公司参与对乙方在外派期间有关劳动待遇、劳资纠纷处理的管理，这些做法我国尚无有关法律规定予以调整。但可以看出它的目的有两方面，一是确保外派合同履行，二是更有利于保护外派劳务人员的合法权益。
二、双方所签订合同的效力
1.本案中厦公司是否存在欺诈。黄晓英等58人提出中厦公司在合同中承诺的工作时间、工资形式与实际履行的情况不符，是一种欺诈行为，应为无效条款。一、二审对此均未采纳，理由有二：①1997年3月，原告是在知悉中厦公司外派信息的前提下自愿报名，同年4月，中厦公司安排原告与外方雇主面试，了解工作时间、待遇等情况，应该说原告对外方雇主的定额管理制度是知情的；②黄晓英等人所提出的工作时间过长、工作环境恶劣、人身无保障等事实，经中厦公司提交的由我国外经贸部合作司、厦门市贸发委及我国驻密克罗尼西亚大使馆等单位组成的联合调查组前往雅浦的实地调查报告证实，雅浦制衣厂工作条件较好、工资分配合理、生活环境均较好。报告认为“罢工是因为劳务人员观念上的误差，对工厂定额管理制不适应及对工厂严格管理制度有抵触心理所致”。可见，原告主张无事实根据。法院同时认为，根据我国参加的《民商事案件国外调取证据公约》第二章第十五条规定，在民事或商事方面，缔约国的外交官或领事人员可以在另一缔约国领土上并由其行使职权的区域内，不受约束地进行只涉及其侨民而且属于其本国法院受理的诉讼的所有取证行为。所以，该份调查报告形式合法，具有证据效力，可作为本案的一个重要书证，法院应予采纳。据此，黄晓英等58人认为合同条款存在欺诈，请求法院重新认定与处理的主张，不能得到法院的支持。
【论文关键词】违约责任；归责原则；承担方式
违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度，它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为的发生的预防作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿。本文结合《合同法》对违约责任的内涵、归责原则、样态及承担方式进行简要的分析。
一、违约责任的内涵界定
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
二、违约责任的归责原则
民事责任的认定必须依循一定的原则，合同法上的违约责任也要依循一定的归责原则。www.133229.COM归责即责任的归属，归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应遵循的原则和基本标准。
（一）违约责任以严格责任原则为主
综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取外救措施或赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则。严格责任原则又称无过错责任，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任。采取严格责任为一般归责原则，有其优点：
1.在严格责任原则之下，受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明违约方主观上是否具有过错；违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。
2.在严格责任原则之下，当事人不履行或者不适当履行合同与违约责任直接联系，有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任，两者互为因果关系，这样有利于增加当事人的责任心和法律意识，促使当事人认真对待合同，从而保证合同的严肃性。
3.在严格责任原则之下，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的。法律确认合同具有拘束力，在当事人一方不履行或者不适当履行合同时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。
（二）违约责任以过错责任原则为辅
我国《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则的同时，规定了过错归责原则。这符合我国合同立法、司法的一贯的内容和精神，可以说是对我国合同立法和司法经验的总结：1.《合同法》总则对过错归责原则的规定：责任免除（第53条）、预期违约责任（第108条）、加害给付责任（第112条）等；2.《合同法》分则关于过错归责原则的规定：赠与人的损害赔偿责任（第189条）、承租人的损害赔偿责任（第222条）。
三、违约责任的形态
违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，主要有以下几种：
第一，预期违约。这是源于英美法的概念。其可分为预期拒绝履行和预期不能履行两种具体类型。这两种类型均有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。
第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种。根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能。
第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行即一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。
四、违约责任的承担方式
实践中存在大量合同违约案件，违约责任的承担方式是解决合同违约纠纷的关键之一。我国《合同法》第107条规定了承担违约责任方式有继续履行、赔偿损失、支付违约金等。
（一）继续履行
继续履行是指一方违反合同义务时，另一方有权要求其根据合同规定继续履行合同义务。继续履行是违约后的一种补救方式，有利于合同目的的实现。它强调的是对未履行的合同义务的继续履行。
1.继续履行的适用条件
继续履行只有在特定条件下才能适用：第一，前提是必须有违约行为的存在，并且债权人在合理期限内提出继续履行的请求。第二，要求履行的合同义务在法律上能够履行或者适合于履行。第三，违约方有继续履行的能力，并且继续履行在经济上合理可行。如果违约方没有能力履约，继续履行就不能实现。继续履行应当符合公平和效益原则。
2.继续履行的表现形式
继续履行最主要表现形式是限期履行，债务人不履行合同债务，或履行合同债务不符合约定，债权人可以要求对方当事人在一定期限内履行，即给与违约方一定的宽限期。如果债务人仍不履行的，债权人可请求人民法院强制债务人履行。
（二）赔偿损失
赔偿损失是民事责任中最常见的一种责任方式。合同法上的赔偿损失，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，依照法律规定或合同约定赔偿对方因违约所受到的损失的责任形式。
一般认为，法定的赔偿损失的构成要件包括：首先，必须有违约行为导致债权人遭受损失。其次，违约行为与损失之间必须存在因果关系。
如何确定赔偿损失的范围，是解决损害赔偿的关键。目前，确定赔偿损失的范围的原则和方法主要有如下两种。首先是《民法通则》第112条规定的“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。这就是完全赔偿原则，该原则可以全面、充分的保护受害人的利益。其次是根据我国《合同法》113条规定，对于不履行债务的损害赔偿，包括实际损失和预期利益等履行利益的损失。
（三）支付违约金
违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财务。我国《合同法》第114条第1款规定了违约金的违约承担方式。违约金常见的分类有两种。一种是从性质上分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。惩罚性违约金是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。另一种是从形式上分为法定违约金和约定违约金。法定违约金具有强制性，不管当事人是否约定，违约方都应按照法律的规定支付。约定违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。
在合同的实际履行中，违约金被视为当事人对事后发生损失的预先估算，因此事先约定的违约金数额可能与实际损失有些出入。约定的违约金过分低于或高于实际损失，根据《合同法》规定，当事人可请求法院或仲裁机构予以增减或适当减少。如果没有实际损失的发生，或可以适用损益相抵规则，而违约方主观上又非故意，则可以免除违约金责任。惩罚性的违约金只是例外，只有在违约方主观上迟延履行的情形下才不可免除。
（四）定金责任
关键词：违约责任；归责原则；承担方式
违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度，它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为的发生的预防作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿。本文结合《合同法》对违约责任的内涵、归责原则、样态及承担方式进行简要的分析。
一、违约责任的内涵界定
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
二、违约责任的归责原则
民事责任的认定必须依循一定的原则，合同法上的违约责任也要依循一定的归责原则。归责即责任的归属，归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应遵循的原则和基本标准。
（一）违约责任以严格责任原则为主
综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取外救措施或赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则。严格责任原则又称无过错责任，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任。采取严格责任为一般归责原则，有其优点：
1.在严格责任原则之下，受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明违约方主观上是否具有过错；违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。
2.在严格责任原则之下，当事人不履行或者不适当履行合同与违约责任直接联系，有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任，两者互为因果关系，这样有利于增加当事人的责任心和法律意识，促使当事人认真对待合同，从而保证合同的严肃性。
3.在严格责任原则之下，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的。法律确认合同具有拘束力，在当事人一方不履行或者不适当履行合同时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。
（二）违约责任以过错责任原则为辅
我国《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则的同时，规定了过错归责原则。这符合我国合同立法、司法的一贯的内容和精神，可以说是对我国合同立法和司法经验的总结：1.《合同法》总则对过错归责原则的规定：责任免除（第53条）、预期违约责任（第108条）、加害给付责任（第112条）等；2.《合同法》分则关于过错归责原则的规定：赠与人的损害赔偿责任（第189条）、承租人的损害赔偿责任（第222条）。
三、违约责任的形态
违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，主要有以下几种：
第一，预期违约。这是源于英美法的概念。其可分为预期拒绝履行和预期不能履行两种具体类型。这两种类型均有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。
第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种。根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能。
第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的
履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行即一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。
四、违约责任的承担方式
实践中存在大量合同违约案件，违约责任的承担方式是解决合同违约纠纷的关键之一。我国《合同法》第107条规定了承担违约责任方式有继续履行、赔偿损失、支付违约金等。
（一）继续履行
继续履行是指一方违反合同义务时，另一方有权要求其根据合同规定继续履行合同义务。继续履行是违约后的一种补救方式，有利于合同目的的实现。它强调的是对未履行的合同义务的继续履行。
1.继续履行的适用条件
继续履行只有在特定条件下才能适用：第一，前提是必须有违约行为的存在，并且债权人在合理期限内提出继续履行的请求。第二，要求履行的合同义务在法律上能够履行或者适合于履行。第三，违约方有继续履行的能力，并且继续履行在经济上合理可行。如果违约方没有能力履约，继续履行就不能实现。继续履行应当符合公平和效益原则。
2.继续履行的表现形式
继续履行最主要表现形式是限期履行，债务人不履行合同债务，或履行合同债务不符合约定，债权人可以要求对方当事人在一定期限内履行，即给与违约方一定的宽限期。如果债务人仍不履行的，债权人可请求人民法院强制债务人履行。
（二）赔偿损失
赔偿损失是民事责任中最常见的一种责任方式。合同法上的赔偿损失，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，依照法律规定或合同约定赔偿对方因违约所受到的损失的责任形式。
一般认为，法定的赔偿损失的构成要件包括：首先，必须有违约行为导致债权人遭受损失。其次，违约行为与损失之间必须存在因果关系。
如何确定赔偿损失的范围，是解决损害赔偿的关键。目前，确定赔偿损失的范围的原则和方法主要有如下两种。首先是《民法通则》第112条规定的“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。这就是完全赔偿原则，该原则可以全面、充分的保护受害人的利益。其次是根据我国《合同法》113条规定，对于不履行债务的损害赔偿，包括实际损失和预期利益等履行利益的损失。
（三）支付违约金
违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财务。我国《合同法》第114条第1款规定了违约金的违约承担方式。违约金常见的分类有两种。一种是从性质上分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。惩罚性违约金是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。另一种是从形式上分为法定违约金和约定违约金。法定违约金具有强制性，不管当事人是否约定，违约方都应按照法律的规定支付。约定违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。
在合同的实际履行中，违约金被视为当事人对事后发生损失的预先估算，因此事先约定的违约金数额可能与实际损失有些出入。约定的违约金过分低于或高于实际损失，根据《合同法》规定，当事人可请求法院或仲裁机构予以增减或适当减少。如果没有实际损失的发生，或可以适用损益相抵规则，而违约方主观上又非故意，则可以免除违约金责任。惩罚性的违约金只是例外，只有在违约方主观上迟延履行的情形下才不可免除。
（四）定金责任
根据《合同法》第115条的规定，定金也是合同违约责任的一种承担方式。我国学者认为定金是一种违约定金。因为根据我国《合同法》规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回；给付定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。根据这条内容，法律使用的是“不履行”，指债的履行期已到而债务人不履行债务，因此是违约定金而非解约定金。而定金的证约作用是定金的天然具有的功能，不宜认定为性质。如果在同一合同中，当事人既约定违约金又约定定金时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，定金与违约金二者只能选其一。
「关 键 词定金担保/违约/责任
「 正 文
1995年6月30 日八届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。作为债权担保方式的定金制度，古已通行，中外皆用。但因时代与作用的不同，其性质和效力也有差异。本文拟就有关定金担保的法律问题作一粗浅探讨，以期对其有较清楚的认识。
一、关于定金的预先给付性问题
定金是在合同订立时或合同履行前给付的，主要表现在它和预付款一样，都是于合同履行前一方给付另一方一定数量的款项。因此，它具有预付款的某些性质。在实践中，许多当事人把定金当作“预付金”或直接写成“预付××元”，以至于发生纠纷时分不清是定金还是预付款。此种做法是不恰当的。
笔者认为，由于定金是预先给付的，所以从某种意义上讲具有预付款的作用，一方先向另一方交付一定数额的定金可以为对方解决资金的迫切需要，并为对方履行合同创造一定的条件。这种预先给付性也有利于巩固双方的合同关系，可见预付性是定金不同于其他担保形式的特点。但是我们在探讨定金的预先给付作用时，应当严格区分定金和预付款。所谓预付款，是由双方当事人商定的在合同履行前所给付的一部分价款。定金和预付款主要有以下几点不同：
（一）预付款的交付在性质上是一方履行主合同义务的行为。也就是说，尽管履行期尚未到来，但一方自愿提前履行合同义务，给付部分价款，为对方提供了一部分资金上的帮助，积极主动地帮助对方履行合同，而对方也非常乐意接受这种提前履行义务的方式，它不具有合同担保的性质。而定金的交付却是基于主合同而发生的从合同，它的作用仅是担保合同履行，而不是当事人一方提前履行合同义务的行为。
（二）由于预付款的交付是属于提前履行一部分主合同债务的行为，因此，法律对预付款的数额没有作出限制。只要在主合同标的物总价款数额内，当事人双方可以自由协商决定。但对于定金来说却不一样，因为按照定金罚则，接受定金的一方如果不履行合同，就要他们返还定金，如果定金数额定得过高，一旦不能履行合同，双倍返还给对方的数额总值就可能会超过全部货款的总值，使定金罚则的适用变成一种。基于这点考虑，许多国家的法律允许当事人酌情减少定金数额。我国《担保法》第91条规定：“对定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。此外，我国《建设工程勘察设计合同条例》第7条规定：勘察任务的定金为勘察费的30％， 设计任务的定金为估算的设计费的20％。
（三）对预付款不能适用定金罚则。支付预付款方不履行合同的，并不丧失预付款，在承担违约责任后，仍有权请求返还预付款。接受预付款方不履行合同的，只需将预付款如数返还，而不需要双倍返还预付款。因此，预付款的支付不具有惩罚性。而对定金来说则不一样，一方不履行合同将导致丧失定金或双倍返还定金的后果，定金的担保作用就是通过对违约行为的惩罚体现出来的。合同双方当事人之所以选择定金这种担保形式的主要目的就在于防止违约或惩罚违约者。
二、关于定金作为责任形式的问题
如前所述，定金是一种担保方式，而定金的担保作用是通过定金罚则来实现的。然而定金是否可以作为一种责任形式，理论上有不同看法。最高人民法院只把定金视作一种单纯的担保方式，而没有把它作为一种责任形式对待，如在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中的第8 条指出：“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是违约的一种制裁和补偿手段。所以，合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又可要求按定金罚则处理问题。”我国《民法通则》第89条第3 款的规定是否意味着定金只是一种单纯的担保方式而不是一种责任形式呢？我认为，定金既可以作为担保方式也可以作为责任形式运用。主要理由如下：
（一）定金罚则是针对不履行合同所设定的。从我国《担保法》第89条、《民法通则》第89条第3款和《经济合同法》第14条第2款的规定可以看出，我国现行法律所规定的定金都是违约定金，法律关于定金的规定包含了不履行合同的制裁措施，即丧失定金或双倍返还定金。在同一合同中，如果当事人既设立了定金也设立了违约金，不论哪一方当事人只要由于过错而不履行合同，除了要支付违约金外，还要承受定金的制裁责任。
（二）定金制裁与违约金、赔偿金等其他责任形式不同，它是一种独立的制裁措施。根据我国法律的规定，定金和其他责任形式如违约金的适用范围是不同的，定金是专门针对不履行行为而适用的，而违约金可以针对任何违约行为，在司法实践中允许定金和违约金等其他责任形式同时并用。所以定金是独立于其他责任形式的制裁措施。
（三）由于定金可以作为一种责任形式之一，法律就应当对定金的适用规定一定的条件，对定金数额也有所限制。从目前我国现行的法律来看，我国法律对定金的适用条件没有具体规定，在定金数额上《担保法》第91条规定，数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％，在司法实践中，如果当事人把定金数额定得过高或过低显失公平的，司法人员应该适当增减数额，甚至宣告定金条款无效。
（四）定金作为责任形式与其作为担保形式并不矛盾。定金的设立主要是为了担保债务的履行，在当事人设立了定金的情况下，如果一方违约不履行合同，就要产生定金责任，为避免这种惩罚性的法律后果的发生，当事人就会力所能及地履行合同义务，实现定金的担保作用。
三、关于适用定金罚则的条件问题
定金的效力主要体现在定金罚则上，依据我国定金担保制度的有关规定，适用定金罚则的前提条件就是主合同的有效成立，此外适用定金罚则的具体条件还有：
（一）以主合同当事人一方存在过错为条件
由于定金罚则具有很强的惩罚性，其适用的目的旨在对违约行为予以制裁，从而担保合同债务的履行，所以主合同当事人一方具有过错是适用定金罚则的重要条件。只有当事人有过错才能适用定金罚则，具体体现在如下几个方面：
1.如果合同不能履行非因当事人的过错，而是因为不可抗力或其他免责原因导致当事人不履行合同的，则不能适用定金罚则。
2.不履行合同的结果，不论是自己或是第三人的故意过错造成的，还是过失过错造成的，违约方首先应按定金罚则承担责任，再以自己所受的损失向第三人追偿。如甲与乙签到了一份购销合同，甲向乙交付若干定金。乙已就该合同的标的物与丙（供方）订立购销合同。后因丙的过错，不能将货交乙，致使乙也不能向甲履行合同。这时，乙应向甲双倍返还定金，不得借口违约是第三人丙造成的而拒绝承受定金罚则。乙向甲双倍返还定金后，有权向丙追偿。当然，也可由甲和乙共同向丙主张损害赔偿请求权。
3.由于双方过错导致合同不能履行的，则不能适用定金罚则。如果由于双方的过错导致合同不能履行仍然适用定金罚则的话，这就等于一方不履行合同就不能取回定金，另一方则要双倍返还定金。当然，如果其中一方属于重大违约，另一方则属于轻微违约是否适用定金罚则，我认为应当具体问题具体分析，一切从案件实际出发，要考虑到特定案件中将一方当事人的轻微违约视为履约行为是否符合诚实信用的原则，如果能把这种轻微违约行为视为履约行为的话，可以适用定金罚则。反之，则不能适用。
（二）以当事人发生违约为条件
合同的双方当事人中任何一方不履行合同义务的，即违约方应承担定金担保责任。无违约行为的发生，定金担保的目的得以顺利实现。只有发生违约后，定金罚则才显示其担保的功能。但是不是所有违约行为都适用定金罚则呢？对这个问题在我国除了《农副产品购销合同条例》以外都没有作出明确规定。《农副产品购销合同条例》第17条第6 款规定，供方“不履行或不完全履行预购合同的，应当加倍偿还不履行部分的预付定金”；第18条第6款规定， 需方“不履行或不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金”。最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中对该项问题作出了司法解释：“其他允许给付定金的各类经济合同不完全履行的，也可以照此办理”。这显然是允许将定金罚则适用于不适当履行合同的场合。对此，在我国法学界有许多学者对最高人民法院的解释持不同观点，他们认为对不适当履行合同的行为不应适用定金罚则。
(一)定金的概念及其法律特征
定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。
根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:
1、定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除的。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上,即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
2、定金是通过定金合同和给付行为设定的。首先，定金合同是主合同的从合同，它既可以体现为主合同中的定金条款,也可以是单独订立的合同。定金合同应当采取书面形式,但虽然采取口头形式,但实际给付定金的，不影响定金的成立。其次，定金合同是实践合同，即定金合同自交付定金之日起生效。
3、定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金,要么约定了定金罚则的实际内容,否则不构成定金。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称司法解释)的第118条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等,但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。
（二）定金的分类及其性质、适用条件。
在担保法理论上,根据定金担保目的的不同,可以将其区分为订约定金、成约定金、解约定金和违约定金。
1、订约定金
订约定金又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。司法解释第115条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。
2、成约定金
成约定金是以担保合同的成立或生效为目的而给付的一定数额的金钱。司法解释第116条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未付定金,但主合同已经履行或履行主要部分的,不影响主合同成立或生效。该规定所涉及的定金为成约定金,其规定的角度则是当事人未支付定金,而实际履行了合同,此时视为以实际履行行为变更了定金合同,而定金合同实际上因未交付而没有生效。
3、解约定金
解约定金是指以担保合同的解除为目的而支付的一定数额的金钱。司法解释第117条规定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同。
4、违约定金
违约定金实际就是履约定金,即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。《担保法》第89条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后,定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应双倍返还定金。
上述四种定金的性质各不相同,适用的条件也各不相同。如定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件；解约定金是以一方解除合同为适用条件,但设立解约定金必须在合同中作出明确规定,否则对合同规定的定金只能解释为违约定金,这一理解符合民法的公平原则,否则的话,一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同,这就有损诚实信用的原则；违约定金是以一方违约致使合同目的不能实现为适用条件的。《司法解释》第120条规定:当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律只有规定或当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的,应按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。《司法解释》第122条规定：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。由此可见，定金罚则是针对违约行为而设定的,但并不是说在出任何违约,特别出现轻微违约的情况下,也可以完全适用违约定金罚则。当一方当事人完全不履行合同时,适用定金罚则是可以的,但当一方当事人不完全履行合同时,只有在这些违约行为构成根本违约使当事人的缔约目的不能达到时才能完全适用违约定金罚则。什么是缔约目的无法达到呢?
在这里我举两个案例,例l:甲与乙签定了一个童装买卖合同,甲在2003年5月10日前把1000件童装交付给乙,乙支付定金一万元给甲,但甲直到6月10日才交货。例2:丙与丁签定了一个饮料买卖合同,约定丙从2003年1月起,每月卖给丁饮料100箱。丁支付给丙定金一千元,丙如约履行了十个月,11月与12月没有如约履行。在例1中乙购买童装的目的为了在六一儿童节销售的,而甲却到了6月10日才交货,使得乙基于合同所产生的期待利益丧失,订立合同的目的无法达到,我认为甲应该双倍返还定金给乙。而例2中丁的合同目的基本上已经实现,所以丙不应双倍返还定金,而应按照未履行部分所占合同约定的比例,适用定金罚则。丙不履行部分占了合同约定的六分之一,丙应双倍返还定金的六分之一。
在现实生活中,人们在订立合同的定金条款时,往往不会注明是哪一种定金,这就需要我们针对合同的具体内容来准确判断定金的性质。如现在很多房地产公司在与买受人正式签定预售合同或房屋买卖合同之前,都制定了一份统一格式的认购书,要求买受人必须向其支付壹万元到两万元不等的认购定金(有的称订金),并且明确约定:如果买受人在一定期限内不与出卖人签定房屋买卖合同的,将不退还定金或订金。从买受人支付的定金的作用来看,该定金应属立约定金。
但如果双方订立了预售合同或房屋买卖合同之后,原来买受人交付的定金就应转化为违约定金。[1]
(三)定金的数额和罚则
定金的数额原则上是由当事人约定的,但担保法对其最高限额又作了限定,即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定,当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。意图显然是限制给付数额过大的定金,将定金的惩罚限定在一定的限度内。司法解释第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。该规定说明定金合同是实践合同,只有定金交付另一方当事人接受后,定金合同才成立。
定金罚则是指定金的惩罚规则,即“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应双倍返还定金。”
《司法解释》规定对适用定金罚则的几种特殊情况作出了规定。
1、视为不履行被担保的债务的情况。因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
2、不完全履行合同时的定金罚则。当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
3、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
(四)定金以及相关问题研究。
1、定金与订金的区别
定金与订金仅是一字之差,在实践中人们经常把两者混淆,其实两者的法律后果是不同的。订金在我国法律上没有明确规定,审判实践中一般被视为预付款,或者视为对立约的保证,但这种保证是单方的,它只对给付方形成约束,即给付方形成约束。若收受方违约,给付方的订金得不到双倍返还；若给付方违约,收受方会以种种理由把订金抵赔偿金或违约金而不予返还。
从民法的基本原理分析,定金与订金的区别主要有以下区别:
（1)定金合同是主合同的从合同,定金合同不成立或不生效,不影响主合同的效力。订金合同是主合同的一部分,依约定应交付定金而未交付的,主合同不成立。(2)定金与订金的法律后果不同。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。适用定金罚则。交付或接受订金的一方不履行合同债务的,不发生丧失或者双倍返还订金的后果,订金仅可作损害赔偿金。(3)定金具有担保性质,而订金只是单方行为,不具有担保性。[2]
《司法解释》第118条作出了相应规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等,但没约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”由此可见,定金与订金是不同的,同样道理,其他诸如留置金、担保金、保证金、订约金、押金如果没约定定金性质的，也不具有定金的法律后果。
2、定金与违约金条款能否同时适用？
当事人在合同中往往既约定了定金条款又约定了违约金条款，一旦一方违约，另一方既主张适用定金罚则，同时请求对方支付违约金，这是否合法呢？我国《合同法》第118条规定：“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”因此定金与违约金不能同时适用，只能选择适用。从法理上进行分析，定金罚则具有惩罚性，违约金也具有惩罚性，如果同时并用，则有违公平原则的基本精神。对于违约方过于苛刻，另一方则获得不应该获得的收入。
3、适用定金罚则的同时，可否请求损害赔偿？
定金责任的运用不以实际发生的损害为前提，即无论一方违约是否造成实际损失，都可能导致定金责任。但是如果一方违约造成实际损失了，另一方适用定金罚则的同时，可否请求损害赔偿？我认为定金责任的承担不能替代损害赔偿责任,两者应该区分开来,如果一方违约造成实际损失,另一方适用定金罚则的同时,可同时请求损害赔偿。但是适用定金罚则和损害赔偿的总值不能大于标的物的价金总和。
4、一方在适用定金罚则的同时，可否请求另一方实际履行合同？
这一问题的解决首先要判断定金的性质,如果该定金的性质属解约定金,一方适用定金罚则的同时,就不能请求另一方实际履行合同；但如果属违约定金、订约定金或成约定金，一方适用定金罚则的同时，就可以请求另一方实际履行合同。
定金的性质与责任问题在浩瀚的民法理论中只是沧海一粟,然而分清定金的性质与责任以及相关问题对于解决实际问题却是大有益处。
【注释】
[1]高原著:《商品房中的定金问题》
[2]东坡居士著:《小议定金与订金的区别》
担保是法律、法令规定的或者当事人协商确定的保证合同履行的方法。合同的担保，是监督债务人履行债务，保障债权实现的法律手段。
经济合同的担保的基本形式有定金、违约金、保证、抵押权、留置权等五种。
1.定金
定金是缔约一方为了证明合同的签订和保证合同的履行，在按合同应给付的款项内给付对方一定数额的现金。定金是合同成立的法律证据。签订合同时，当事人一方担心对方悔约而给付定金，只要一方交付了定金，证明合同已经成立。凡设立定金的合同，合同履行后，定金应当收回，或者抵作价款。如给付定金的一方违约，就丧失了定金的所有权，无权要求返还;接受定金的一方违约时，根据对等的原则，应当双倍返还定金。
2.违约金
违约金是缔结合同的一方不履行或不适当履行合同时，给付对方一定数额的金钱。一方只要不履行或没有按照约定履行，不论对方是否因此而遭受损失以及损失的大小，违约一方均应给付对方约定的违约金。如果一方违约所造成对方的损失大于违约金数额时，还应进行赔偿，补偿违约金所不足弥补的损失。这种违约金是对违约当事人的一种经济惩罚，故又称罚金。只要有不履行或不适当履行的法律事实发生，违约者就应当给付对方约定的违约金，受损害的一方亦有举证的义务，这样可以加强债务人的责任感，从而发挥了合同的担保作用。
3.保证
债权人与保证人达成协议，签订保证合同，由保证人担保债务人履行债务。在债务人无力履行或不适当履行合同时，债权人有向保证人请求履行或赔偿损失的权利。债权人与保证人是保证合同的当事人。保证人是保证当事人一方履行合同的第三人。被保证的当事人不履行合同的时候，保证人和被保证人一起承担连带责任。保证人有两人以上的，他们应当共同承担连带责任。保证人依约定可以保证全部债务，也可保证部分债务。对保证范围没有约定的，应推定保证人对全部债务负保证责任。保证人的责任范围只能小于或等于债务人的责任。保证人履行合同以后，有权向被保证人请求偿还。
4.抵押
抵押是当事人一方或者第三人为履行合同向对方提供的财产保证。比如，甲向乙借一笔款，甲把自己的一所房子抵押给乙。负有义务的一方不履行义务的时候，债权人在法律、法令许可的范围内，可以从变卖抵押物所得的价款中优先得到清偿，这就是抵押权。债权人是抵押权人，债务人或者第三人是抵押人。
5.留置权
留置权是权利人占有义务人的财物，义务人不履行因该项财物产生的合同义务，权利人有留置该项财物的权利。享有留置权的人叫留置权人。比如，当事人一方按照合同规定，保管、承运或者接受对方来料加工的财物，在对方不按期或不如数给付保管费、运输费或加工费的时候，有权留置他的财物。在法律规定的留置期限内义务人仍不履行合同，留置权人有权按照法律规定的办法变卖留置物，从价款中优先得到清偿。
新的《合同法》一百一十五条在继承《经济合同法》的第十四条的基础上加以补充完整。进一步证明定金制度仍然是一种重要的担保方法。 依据各国立法及判例，定金依其性质可分为五类：①成约定金②立约定金③证约定金④违约定会⑤解约定金。
我国合同法规定的定金兼有证约定全和违约定金二种性质。根据我国合同法规定的定金性质，下面对定金的适用范围和处理规则进行探讨。
一、定全的适用范围
定金的适用范围，即定金适用于哪些种类的合同。当然这种对债的履行的担保，是否采用，是由当事人的自行约定的。《民法通则》第八十九条第3款规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金，”该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。《合同法》第一百一十五条规定：“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保……”《中华人民共和国担保法》第六章对定金作了专门的规定。该法对担保的适用范围在第二条作了规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人重要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金．”该法对保证、抵押、质押、留置的适用范围都作了详细的规定，但对定金的运用范围却没有作具体的规定。那么，定金的适用范围应参照《担保法》第二条的系统的规定及我国有关经济合同的实施条例和细则，加以逐类分析。
（－）买卖合同中的定金担保
买卖合同通常也叫购销合同、货物贸易合同，系一种商品买卖的协议。卖方（供方）将商品销自给英方（需方），而买方接受商品并支付价金，履行买卖双方的权利义务即完成商品交换过程。依买卖的标的物分为工矿产品购销和农副产品购销。目前，国内商品交易依然受国务院颁布的《工矿产品购销合同条例》和《农副产品购销合同条例》两个行政法规规范。这两个法规于1984年公布，尚有较大计划经济成分，除农副产品预购合同规定可以支付定金以外没有对此类合同的担保作出规定。《农副产品购销合同条例》第十七条第六款规定；“（供方）不履行或不完全履行预购合同的，应加倍偿还履行部分的预定金。”第十八条第六款规定“（需方）不履行或不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金。” 《工矿产品购销合同法》对此未作规定，但是根据《经济合同法》第十四条，《合同法》第一百一十五条，当事人一方可向对方给付定金的规定；以及《担保法》第八十九条，当事人可约定向对方给付定金作为债权的担保的规定，工矿产品购销合同等经济合同当事人自行约定给付定金的，应当允许。《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》对此作肯定的解释。 另外，一般民事买卖合同的当事人也可以自行约定定金。如甲、已两个公民签订买卖私房的合同，即可约定定金合同。 在实减中，买卖合同中的担保，应以保证定金为多、抵押、质押为少。另外．因为买卖合同的履行是一种商品交换，而不可能依合同占有对方动产，所以《担保法》中的留置担保方式不适用于买卖合同。
（二）加工承揽合同的定金担保
加工承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求，究成一定的工作，定作方接受承揽方完成工作的成果，并给付约定报酬的协议。其范回十分广泛：加工、定作、修缮、修理、印刷、广告、测试、测绘等都包含在加工承揽合同的范畴之中。加工承揽合同的风险主要在承揽方，就是定作方不接受所完成的工作成果或者定作方不支付约定的价款或酬金。所以加工承揽合同的担保主要是定作方向承揽方提供的定金，取得的留置仅。 1984年国务院施行的《加工承揽合同条例》第九条规定：“根据国家有关规定，定作方可向承揽方交付定金，定金数额由双方协商确定。定作方不履行合同的，无权请求返还定金。承揽方不履行合同的，应当双倍返还定金。”这是最早的关于定金的担保的行政．法规。 在加工承揽合同中，定作方向承揽方支付定金的意思表示在真诚地要求承揽方完成定作方所要求的工作，必定接受承揽方的工作成果，支付的定的价款或酬金，否则所支付的定金则无权请求送还。
（三）建设工程勘察设计合同中的定金担保
建设工程勘察设计合同是建设工程的发包方（建设单位）和承包方（勘察、设计单位），根据国家规定的程序和批准的投资计划、计划任务书文件，就承包方完成建设工程勘察设计合同的风险主要在勘察设计方，就是建设方不接受所完成的工作成果或者不支付约定的勘察费和设计费。所以建设工程勘察设计合同的担保主要是建设方向勘察设计方提供定金。 1983年国务院实施的《建设工程勘察设计合同条例》第七条规定：“按规定收取费用的勘察设计合同生效后，委托方应向承包方付给定金。勘察设计合同履行后，定金抵作勘察设计费。勘察任务的定金费30%，设计任务的定金为估算的20%。委托方不履行合同的，无权请求返还定金。承包方不履行合同的，应当双倍返还定金。”由于建设工程勘察设计合同是为特定的建设单位提供的开展勘察设计，而且是根据建设单位提供的开展勘察设计工作所需的有关基础材料而完成任务的担保一般是应用定金担保，而不适用留置担保。《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”这一条文确定了两条原则，一是定金数额由当事人自愿的原则；二是定金数额不得超过法定上限的原则。但是，在《担保法》颁布之前，只有《建设工程勘察设计合同条例》这一行政法规中，规定勘察任务的定金为勘察费的30％，设计任务的定金为估算的设计费的20％。其他法律、法规对定金有规定的，都没有规定定金的数额或者定金数额的范围，《建设工程勘察设计合同》规定定金数额比例的规定是否有效？对此有二种观点。一是认为基本法的效力高于特别法，《担保法》是基本法，且是新法，该《建设工程勘察设计合同》的规定应服从《担保法》的规定。二是认为特别法 高于普遍性，《建设工程设计勘察设计合同》这方面的规定仍有效。笔者认为，《担保法》第九十一条规定，是强制性规定且条文中没有“法律另有规定的除外”的字样，因而具有普遍的效力。其他法律法规规定违背这一规定的，应当视为无效，何况《建设工程勘察设计合同》本身不是法律，只是行政法规。自《担保法》施行之后，一律应适用《担保法》的规定。 上述是对买卖合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同的定金担保进行的论述，那么其他未作规定及其他种类的合同，是否可以采用定金方式呢？根据《经济合同法》第十四条,《合同法》第一百一十五条，以及《担保法》第八十九条，当事人可约定一方向对方给付定金作为债权的担保规定。如技术转让合同等其他种类经济合同当事人自行约定给付定金的，应当允许。只是财产保险合同、借款合同因其性质或要求，不宜适用定金担保。
二、定金的处理规则
定金作为一项担保的制度，关键取决于定金处理规则制度（定金罚则）。定金的处理规则是指根据合同的履行情况对定金所采用的不同处理方法，具体来讲，包括以下几个方面：
（一）合同履行后的处理规则
《担保法》第八十九条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”在1981年的《经济合同法》第十四条规定：“经济合同履行后，定金反当收回，或者抵作价款。”（1993年修订该法，这一内容没有及化。）1986年制订的《民法通则》，在第八十九条第3款中规定：“债务人履行债务后．定金应当抵作价款或者收回。” 1983年8月的《建设工程勘察合同条例》第七条规定：“勘察设计合同履行后，定金抵作勘察、设计费。”新的《合同法》第一百一十五条规定：……债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。” 上述法律规定得很清楚。如果双方按合同规定履行完毕，则定金应当返还，或抵作给付价款。若它表抵作价款，接受方又不返还的，给付方可行使请求权，诉请强制返还。
（二）一方过错未履行合同时的处理规则
《担保法》第八十九条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《经济合同法》第十四条也作字面上基本相同的规定，只是“要求”为“请求”，“收受”为“接受”。原因是《担保法》的施行要比《经济合同法》要近十余年，《担保法》的用词更适当些。新的《合同法》第一百一十五条对一方过错不履行合同的规定完全同《担保法》一样。《加工承揽合同条例》第九条规定为：“定作方不履行合同的，无权请求返还定金。承揽方不履行合同的，应当双倍返还定金。”《建设工程勘察设计合同条例》第七条规定为“委托方不履行合同的，无权请求返还定金。承包方不履行合同的应当双倍返还定金。 总之，因一方过错未履行合同时的处理应是，如果合同因可归责于交付定金的人之事由，致使合同不能履行时。定金不得返还。如果合同不能履行时，接受定金的人之事由，致使合同不能履行时，接受定金的人应双倍返还定金。此时，双倍返还定金，不论对方有无损失，或者损失的大小，皆返还之。说明定金在担保作用上，既有赔偿性又有惩罚性，具有强制的效力。
（三）双方过错未履行合同的处理规则
在经济合同的实践中，造成未履行合同双方都有过错应如何处理，《担保法》及其他法规明确规定，应根据《民法通则》第一百一十三条规定。“当事人的双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”《经济合同．法》第二十九条规定，“如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”《合同法》也作了类似的规定。 根据上述法律规定，如果合同因可归责于双方当事人之事由，致使合同不能履行时，应按双方责任的大小，返还相应的数额。
（四）非因当事人的过错未能履行合同时的处理规则
（1）因不可抗力的原因造成合同不能履行
《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《经济合同法》第三十条规定：“当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同的，应及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由，在取得有关证据证明后、允许延期履行、部分履行或者不能履行，并可根据情况部分或全部免予承担违约责任。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全那免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所说的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 根据上述法律条文体现的原则，如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力致使合同不能履行时，定金应当返还。既然双方皆无过错，均应免责，互不赔偿亦不需惩罚，故定金应予返还。如果是不可抗力部分影响合同的履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的处理规则处理。
（2）因第三人的过错导致合同不能履行
凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有关法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。
（五）合同部分履行时的处理规则
当事人一方不完全履行合同债务，应当按照来履行部分与占整个合同的比例计算出未履行邵分的定金额，适用定金罚。 《农副产品购销合同条例》第十七条第6款和第十八条第6款分别规定：供方“不履行或或不完全履行预购合同的，应加倍偿还不履行部分的预付定金。”需方“不履行或不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金。”该规定虽不具有普遍适用的效力，但由于这一规定的理论基础是正确的，因而其确定的原则精神，都是可以参照适用的，部分不履行合同债务虽然也是部分履行，但就不履行的那分而言，应当是不履行。单单讲不履行与部分履行，是不同的概念，但从广义上理解，不履行包括全部不履行和部分不履行。从这样的角度去理解，部分不履行也是适用定金罚则的条件。 定金是担保的形式之一，作用是指担保主合同债务的履行，那么，其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，部分不履行部分，应当适用定金罚则。 依照公平原则，部分不履行合同债务的应当适用定金罚则。所以，合同部分履行应适用定金罚则。那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的。 确定了适用定金罚则的条件以后，应当计算定金罚则的具体数额。其基本方法，是按照未履行的部分合同债务占主合同债务总数的比例，给付一方当事人邵分不履行的，依比例丧失定金，其余邵分可以抵作价款或返还；收受定金的一方当事人部分不履行的，依比例双倍返还定金，其余部分可以抵作价款或返还。 部分不履行合同债务定金罚则的计算公式是： 付定金一方丧失定金数额 = 定金数额×（未履行部分债务款÷主合同债务总额） 收定金一方双倍返还定金数额 = 定金总额 ×（未履行部分债务款÷主合同债务总额）× 2 例如，某甲给某乙30万元定金，立合同债务总额为200万元，当甲未履行债务120万元，某甲丧失定金额为： 30万元 ×（120万元÷200万元）=30万元×0.6=18万元 同样，某乙收受定金30万元，主合同债务总额为200万元， 某乙未履行债务120万元，某乙双倍返还的定金数额为： 30万元×（120万元÷200万元）×2=30万元×0.6×2=36万元 需补充说明的是，除法律另有规定或当事人另有特别约定外，定金罚则适用的前提是以违反有效合同，不适用于不适当履行的场合，如延迟或提前履行、瑕疵履行等。
（六）在合同中既约定定金又约定违约金的处理规则