时间：2023-10-28 04:34:55
关键词：建筑业企业；资质；挂靠
引 言：随着我国建筑行业的快速发展，建筑业企业规模和从业人员数量不断增大。为了加强行业管理，我国实施了建筑业企业资质管理制度。但是近年来，建筑市场资质挂靠现象愈演愈烈，严重扰乱了建筑市场的正常秩序。本文中的“建筑业企业资质挂靠”是指：一些无资质或者具备较低资质的建筑业企业或者包工队，通过与具备较高资质等级的建筑业企业采取某种形式的“合作”。按照“潜规则”，“被挂靠”的资质等级较高的企业允许其他企业或者组织以本企业的名义承揽工程，并获得利益（如收取挂靠管理费、资质证书和营业执照的有偿使用费等），挂靠企业或者包工队仅通过支付一定的挂靠费用换取其资质使用权，承揽工程并获取收益。
1 建筑业企业资质挂靠的表现形式及危害
1.1 建筑业企业资质挂靠的表现形式
建筑业企业资质挂靠的实质是：挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程并组织实施，赚取收益；被挂靠人出卖资质，收取资质使用费。在实际实施中大体可归纳为两种形式。
1.1.1 先有“潜在”工程，再寻求挂靠
挂靠人通过某些特殊渠道和私下操作等，获得某个工程的承包权，然后带着工程信息与被挂靠企业商谈条件，以缴纳一定管理费为代价达成“内部联营合同”。然后由挂靠人以被挂靠企业的名义承揽工程，并负责组织施工等事务；被挂靠人按商定的工程总价比例收取管理费用，但不参与任何施工管理工作。
1.1.2 先挂靠，再找工程
挂靠人携管理人员、机具设备、资金和队伍投靠被挂靠企业，并按协议约定支付给被挂靠企业一定的管理费用，以被挂靠企业的名义承接工程，自行实施项目的施工。
1.2 建筑业企业资质挂靠的危害
1.2.1 资质挂靠给建设工程的质量和安全带来隐患被挂靠企业仅出借资质证书，相关的技术和管理人员并不参与实际的施工管理。而一般来说，挂靠企业的技术和管理力量相对薄弱，很可能使得施工过程缺乏可靠技术和有效管理的支持，从而给所承建工程的质量和安全埋下隐患；另一方面，由于向被挂靠企业缴纳了额外的资质使用费，挂靠企业必然会设法通过偷工减料、以次充好等从施工中找回成本平衡，进而导致工程质量下降。很多建设工程的质量和安全事故都与挂靠有关联。
1.2.2 扰乱建筑市场秩序
不具备相应资质的建筑业企业或者组织，通过挂靠规避国家的资质管理制度，以貌似合法的方式获得承包权。这种行为一方面损害了公平竞争原则，排挤了真正有实力的承包商，另一方面则会造成工程款支付混乱，甚至产生经济纠纷、风险责任等问题，严重扰乱了建筑市场的正常秩序。
2 建筑业企业资质挂靠问题分析
建筑业企业资质挂靠之所以屡禁不止，必然有其驱动因素。只有找到挂靠产生的真正原因，对症下药，才能从根本上解决。
资质挂靠的实质是各种形式的资质“买卖”。需求是任何市场产生的驱动力，“资质市场”也不例外。政府的规制导致建筑业企业资质的稀缺，从而催生了资质的“买卖市场”。从一定意义上来讲，正是建筑业企业资质管理制度存在的不合理导致挂靠产生。建筑行业是资金密集型和劳动力密集型行业，对资金和劳动力需求量大，但产品生产的难度不高，技术含量较低。建筑业企业资质管理制度人为抬高建筑市场的准入门槛，成就了某种程度上的“资质垄断”，“排挤”了众多具备施工能力的企业。一方面，这些被“资质”排挤出市场的企业，处于对境遇的不甘心，想法设法争取自己“应有”的市场准入权，便成为“资质市场”的需求方；另一方面，拥有资质的企业无需付出任何劳动，仅通过出卖其资质，就可以获得巨额收益。资质的供求关系催生了“资质市场”。
实际上，国内很多由挂靠方实施完成的建设项目，除了少数出现质量和安全事故外，绝大多数经验收都是合格的。这说明，大多数挂靠方是具备实际施工能力，并且能够按照工程验收标准完成工程的施工的。也就是说，许多无资质或者低资质的企业，具备相应的施工能力，但缺乏官方认可的“资质”。这表明，当前的建筑业企业资质管理制度没有把合适的资质颁发给所有具备相应实力的企业，造成了建筑市场上的“资质短缺”。这是挂靠行为产生的土壤和根源。
建筑业企业资质管理制度的不合理性也可以用资源依赖理论加以说明。资源依赖理论认为，一个组织寻求与其他组织建立合作伙伴关系，从而获得足够的市场影响力来压制竞争对手的活动；或者通过建立联盟来缩小技能或资源上与竞争对手之间的差距。组织关系形成的最根本原因是，公司通过建立合作关系来获得互补性资产。如果这种资源是有价值的、稀缺的、不能被完全模仿和不可替代的，那么这些资源将产生持续的竞争优势。资质管理制度把建筑业企业分为不同等级，就相当于赋予了企业不同的无形资产。这种无形资产对于低资质或者无资质的挂靠方就是一种有价值的稀缺资源。挂靠方为了生存和发展，被挂靠方为了额外利益，双方的结合就是必然的了。
3 关于建筑业企业资质挂靠解决途径的思考
3.1 几种解决资质挂靠问题的观点
目前，许多专家学者从不同角度提出了解决建筑业企业资质挂靠的措施。如有人主张对通过监管发现的被挂靠企业采取适当降低资质的处罚。笔者以为这样的措施可能会在一定程度上减少挂靠现象，但不能根除。还有一些人主张将资质挂靠合法化的同时，降低市场准入门槛。但这样一来可能又会出现新的问题：若是合法化，挂靠方的资质使用费如何在建设工程总价中体现，若无规定出处，挂靠方可能会以降低建筑工程质量找回平衡。而从经济学的角度看，这种非生产性的挂靠行为不能增进社会财富，反而是有损于社会福利的活动。
3.2 关于实施个人执业资格制度的思考
笔者认为，个人执业资格制度逐步取代企业资质管理制度是解决资质挂靠的根本途径。实施个人执业资格制度的好处表现在以下四个方面：
3.2.1 对建设行政主管部门的好处
当前，我国施行的是企业资质管理与个人执业资格并行的制度。但由于拥有执业资格的个人往往又是“企业人”，一旦出现质量和安全事故，到底是个人责任还是企业责任往往难以识辨。以当前的制度，即使企业因违规被勒令解散，但很多时候个人的执业资格不受影响。但如果施行个人执业资格制度，就能对个人执业进行约束。建设行政主管部门只要抓好执业人员，也就抓住了市场的关键。
3.2.2 对建筑市场的好处
取消或弱化建筑企业资质管理制度等于取消了人为赋予一些企业的非生产性“财富”。具备实施业主项目实力的所有企业都有机会参加竞标，从根源上消灭了挂靠的需求市场。建筑市场发展的核心将由注重企业资质等级转向注重提高企业专业技术人员的水平上来。这将有利于推动整个建筑市场的健康发展。
3.2.3 对业主的好处
当前，建筑市场普遍存在投标时全是“精兵强将”，而中标后另换人马的现象。实施个人执业资格后，业主可以直面具体负责人，从组织上有力保证项目的顺利实施，维护业主的利益。
4 结束语
“挂靠”是市场经济中的产物，目前，完全消除确实不太可能，建筑业是国民经济的支柱产业，是关系国计民生的大事，非法挂靠又是导致建筑工程安全质量事故的原因之一，在工程建设中应采取防范措施，有效规避风险，这是值得深思的课题。我们会随着市场和相关法律法规的完善、政府处罚力度的加大，通过建设单位、监理、行政主管部门、施工企业的共同的努力，规范建筑市场，有效防范违法挂靠现象的发生。
参考文献：
[1] 郭晓红.建筑工程中挂靠问题的深层次分析及对策[J].中国招标，2011.
关键词：建筑业企业 资质管理 挂靠问题
近些年来，我国建筑行业获得了迅速发展，建筑业企业有着越来越大的规模和越来越多的从业人员数量，为了对行业管理进行强化，我国将建筑业企业资质管理制度实施了下去，但是近些年来，建筑市场出现了越来越严重的资质挂靠现象，对建筑市场的正常秩序造成了较大的影响。具体来讲，建筑业企业挂靠，是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。对工程进行承揽，并且将相应的管理费缴纳给本企业，被挂靠企业基本不管理承揽的工程，只收取一定的管理费。
1、建筑业企业资质挂靠的形式及危害
1.1建筑业企业资质挂靠的形式
首先是先有潜在工程，再寻求挂靠，挂靠人为了对某一个工程的承包权进行获取，借助于一些特殊渠道，与被挂靠企业进行沟通，对一定的管理费进行缴纳，以便形成内部联营合同。这样挂靠人在承揽工程的时候，就可以采用被挂靠企业的名义，对施工组织等具体负责。结合工程总价比例，被挂靠人对管理费用进行收取，但是对于施工管理工作，被挂靠人是基本不参与进来的。其次是先挂靠，再找工程：挂靠人携带着一定的资源和关系，向被挂靠企业投靠，如管理人员、机具设备、资金、队伍等，然后结合确定的协议，将一定的管理费用支付给被挂靠企业，这样在承接工程的过程中，就可以采用被挂靠企业的名义，对于项目的施工，自行实施。 这是目前建筑业企业资质挂靠的普遍形式，其次是挂靠人不出面，委托被挂靠企业自行施工，挂靠人号称项目老板。
1.2建筑业企业资质挂靠的危害
首先是资质挂靠会影响到建设工程的质量和安全，被挂靠企业仅仅将资质证书给借出去，但是在实际的施工管理中，公司的技术管理人员却不参与进来，通常来讲，挂靠企业在技术和管理水平方面存在着较大的差距，那么在施工过程中，技术和管理都会出现问题，这样就会在较大程度上影响到所承建工程的质量和安全；另外一方面，挂靠企业或挂靠人以获取最大利润为目的，只需要将资质使用费、管理费和国家的税费缴纳给被挂靠企业，那么为了找回成本平衡，就可能会有偷工减料、以次充好等问题出现于施工过程中，对施工质量造成较大的影响。其次是对建筑市场秩序造成了较大的影响，某些建筑业企业组织没有相应的资质或者低于相应的资质标准，为了获得承包权，采用挂靠手段，规避了国家的资质管理制度，这样就会对公平竞争的原则造成损害，对于那些真正有实力的承包商起到一定的排挤作用；另外，在支付工程款的过程中，也比较的混乱，甚至还会有一些重大问题出现，如农民工、材料供应商经济纠纷及风险责任等，对于建筑市场的正常秩序造成了较大的影响。最后是对建筑行业的健康发展造成了不利的影响，挂靠企业采取一些措施，获得相应资质，逃避了行业政策监管。被挂靠企业虽然没有直接参与到工程建设中，但是业绩却在不断地积累，社会影响力在不断地加大，这样就会对建筑业企业管理水平的提高起到一定程度的限制作用，对于整个建筑行业的健康发展起到较大程度的不利影响。
2、建筑业企业挂靠问题的治理对策
结合我国相关法律规定，建筑施工企业要想进入建筑市场，就需要获得相应的资质证书，对于建设工程施工合同的签订，需要在资质等级许可范围内。因此，为了促使我国建筑行业能够稳定发展，行业主管部门就需要将职能作用给充分发挥出来，将建筑行业方面的各项法律法规严格落实下去，对执法检查力度进行加大。具体来讲，可以从这些方面来努力：
2.1对建造师IC卡信息化监管平台进行构建
具体来讲，指的是建筑企业在投标报名的过程中，投标人需要持有建造师的IC卡，如果中标的话，交易中心会对工程信息立即填报，并且对本建造师的网上信息进行屏蔽。完成了工程主体施工或者完成了百分之八十以上的工程量后，本中标建造师将主体验收合格报告或者其他的一些证明给提供出来，建设主管理部门对其审核之后，就可以解屏处理。
2.2对资格审查方法进行完善
要严格依据招标文件以及其他文件中规定的方法来进行资格审查活动，对招标人资格审查的自由选择权进行取消，这样就避免出现暗箱操作等问题，挂靠企业围标的问题也可以得到根本性的解决。资质管理制度把建筑业企业分为不同等级，就相当于赋予了企业不同的无形资产。这种无形资产对于低资质或者无资质的挂靠方就是一种有价值的稀缺资源。挂靠方为了生存和发展，被挂靠方为了额外利益，双方的结合就是必然的了。
2.3对事后监督制进行强化
对于行业主管部门来讲，需要定期经常的组织人员来严格检查建设工程，如果有问题出现，需要及时进行调整和整治，并且将其记录下来。行业主管部门要联合其他相关部门采取实名制管理，对中标建造师及现场管理人员考勤记录进行构建，同时，在规定的时间内，中标建造师需要组织施工，否则就会影响到记录结果，对于其市场准入产生不利的影响。此外，还需要对合同备案管理进行强化，要将合同备案管理制度严格执行下去，对合同履约管理进行强化，跟踪监督管理合同的履行情况，对于那些建造师更换、转包或者违法分包等行为，需要严厉的查处和打击。此外，在跟踪监督处理中，也需要将拖欠工程款、没有如期结算以及合同没有严格履行等问题作为重点。
2.4严格市场准入清除制度
对于行业主管部门来讲，需要对市场准入机制和惩戒制度进行严格的构建，如果有资质挂靠问题出现，降低它的登记，甚至是对挂靠双方当事人的资质登记以及项目负责人的执业资格进行取消，并且在不良行为黑名单中加入被挂靠企业的内容，向全社会公示。结合具体情况，来对被挂靠企业的市场准入进行一到三年的取消，并且将其非法所得给予没收处理。要严格处理没有资格的挂靠自然人，通常采用经济处罚的形式。
2.5对建筑市场的好处
取消或弱化建筑企业资质管理制度等于取消了人为赋予一些企业的非生产性“财富”。具备实施业主项目实力的所有企业都有机会参加竞标，从根源上消灭了挂靠的需求市场。建筑市场发展的核心将由注重企业资质等级转向注重提高企业专业技术人员的水平上来。这将有利于推动整个建筑市场的健康发展。 建筑市场普遍存在投标时全是“精兵强将”，而中标后另换人马的现象。实施个人执业资格后，业主可以直面具体负责人，从组织上有力保证项目的顺利实施，维护业主的利益。
3、结语
通过上文的叙述分析我们可以得知，挂靠问题的出现，会带来十分严重的危害，对于建筑行业的正常健康发展起到了很大程度的不利影响，需要引起人们足够的重视。
参考文献
[1] 郭晓红.建筑工程中挂靠问题的深层次分析及对策[J].中国招标，2011
[2] 彭 波.浅淡建筑行业挂靠经营行为的治理对策[J].中外建筑，2010
[3] 周跃平.从几起案例看挂靠风险[J].施工企业管理，2010（3）
【关键词】 挂靠经营 成因 法律法规 法律风险与责任
建筑业是国民经济的支柱产业，也是国民经济的重要产业部门，为全社会和国民经济各部门提供最终建筑产品。近年来，随着国家扩大内需、促进经济增长的措施以及财政刺激经济的“四万亿”计划的出台，国家基础建设不断加大，建筑业也随之蓬勃发展。然而建筑市场的不规范操作问题也自然暴露，一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重，成为建筑业的最热点问题。因此，建筑业企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识，并且做好各项控制与防范措施。
一、挂靠的概述
1、概念
“挂靠”在现实的法律体系中没有规范的法律术语，只是在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四十三条作了程序性的规定。何谓挂靠，通常是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。
2、特征
挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书，但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，并且需要承担被挂靠企业派驻施工现场管理人员的薪资；被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签定总承包施工合同及办理相关手续，虽然收取管理费但不对施工项目实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担工程工期、质量、安全及经济责任；挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力；挂靠人对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。WwW.133229.cOm
3、表现形式
（1）借用资质型。通常的操作是低资质等级的施工企业有手段和能力承揽工程，寻求符合建设项目要求的高资质等级施工企业，并且以高资质等级施工企业的名义参与投标，中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后由低资质等级的施工企业进行施工。
（2）内部承包型。此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用资质型挂靠而言，内部承包型挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。
二、挂靠经营产生的成因
1、法律规定的漏洞
1998年开始实施的《建筑法》明令禁止挂靠行为，该法第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。同时，2000年1月实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这些显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。但是《司法解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高院的解释是以保证工程质量为出发点，即使建设工程合同无效，也应按照有效结算。该司法解释所述“借用资质施工”与“挂靠经营”可以理解为同一内涵。这无疑给挂靠人和被挂靠人留下钻法律空子的机会，即使法院判定被挂靠人与建设单位签订的合同为无效合同，但只要工程质量验收合格，就可以向建设方主张工程价款结算。这无疑是在助长挂靠经营的形成。
2、国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度
2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这些条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定。施工单位的资质等级，是施工单位建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力的体现，也反映了施工单位承揽工程的综合能力，是国家对建筑市场准入管理的重要手段。由此看来，国家对建筑市场的管理非常严格。这一方面重视工程项目质量安全；另一方面也把没有资质或资质低的实际施工人牢牢排除在建筑市场外，无法依靠自己进入招投标承揽工程。这些无疑是国家从政策法规方面导致建筑业企业挂靠经营的原因。
3、挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉关系”的优势互补
建筑安装工程费用项目组成包括直接费、间接费、利润和税金。根据测算，单位工程总造价扣除直接成本约有20%的利润，挂靠人扣除一般为6.41%的管理费和税金，也有约13.59%的利润空间，当然不排除挂靠人偷工减料、偷税漏税的因素，那挂靠人利润就更大；再者，挂靠人不用自己通过申请并经审批获得资质等而节省了资质审批成本。而被挂靠者获取3%的管理费纯利润和工程施工业绩，能更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样挂靠双方在“利益、双赢”的诱惑下，挂靠经营难免产生。
此外，被挂靠人是符合建设项目资质方面要求的，具备相应等级的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等条件的，并且经过合法注册取得工商行政管理营业执照和资质证书的，但是相当一部分却很难依靠自己的实力承揽上工程，即使参与投标或许只是陪标，中标率几乎为零；而社会上一些个体户、包工头、无资质的施工人或低资质的施工人却依赖自己多方面的人脉关系或与建设方的特殊关系掌握招标或议标信息，而参与投标获取工程。如此看来，如挂靠人与被挂靠人形成某种合作关系或达成某种合作协议，挂靠人就能利用被挂靠人的资金、人力、物力、财力、技术、业绩等资力，被挂靠人就能利用挂靠人的社会人脉关系，出借自己的资质，从而形成“优势互补”，共同合作，参与投标并获得利益。
三、建筑业挂靠经营的法律风险分析及责任承担
1、建设工程项目质量问题引发的法律风险
（1）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。根据《司法解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。
（2）在工程质量验收不合格情况下，根据《司法解释》第三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格的，意味着施工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的，根据《司法解释》第二十五条，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据《建筑法》第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。
2、对挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险
《司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠人的所得比较容易确定，通常按照工程合同金额或按照每笔打入被挂靠人账户的工程总结算收入的一定比例收缴。而挂靠人的所得相对较难确定，笔者认为，挂靠人的所得就是挂靠人某工程结算收入扣除人工费、材料费、机械费、上缴被挂靠人的管理费、税金、挂靠人内部管理费、各项措施费、各项差旅费等后的纯利润。
3、挂靠方在对外合同中发生债务纠纷的法律风险
（1）与农民工的劳务合同债务问题。根据合同相对性原则，在合同双方当事人产生债权债务情况下，债权人有权向债务人要求支付其所欠债务，原则上与被挂靠方无关，挂靠人应对自己的权利与义务负责，支付相应款额。但是在挂靠人经营亏损、破产、下落不明的情况下，导致没有能力支付工程款或劳务费工资，实际施工人权利得不到保障时，如何解决？《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《司法解释》这个规定突破了合同相对性原则，赋予了诸如挂靠人的实际施工人请求支付工程款的权利，因为实际施工人与发包人、总包人等没有合同关系。这一纠纷对被挂靠方不利，使之有可能承担风险。根据2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条：取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前一年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：（一）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；（七）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；第三十四条的规定即有关法律、法规对处罚等的规定等。
（2）与第三人签订的材料设备购销合同债务问题。如果挂靠人以自己的名义对外签订购销设备材料合同，在合同双方当事人形成债权债务后，挂靠人理应对自己的行为负责，支付设备材料价款。但是存在例外情况，即法律上所述的表见问题。通常惯例是这样，被挂靠方与供应商签订合同购买材料，并且有多次合作关系；然后挂靠人也与该供应商（被挂靠方介绍）签订采购合同；或者由挂靠人先以被挂靠方名义与供应商签订合同用于某工程，交易多次后，为简单办事，挂靠人以自己名义向对方出具凭证采购，后因债务不能清偿，供应商起诉对方。笔者认为，供应商有理由相信挂靠方具有权，根据制度中权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠人必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠人追偿。但是供应商知道或应当知道挂靠双方的关系而与挂靠方实施民事行为，则表明供应商为恶意有过失，自不成立表见。
4、挂靠人以被挂靠人的分支机构对外提供保证担保的法律风险
挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义擅自对外提供担保的案例也时常发生。对此情形下的保证合同效力问题和挂靠双方的民事责任应如何承担，存在三种情况：（1）保证合同有效，挂靠人独立承担民事责任。理由是保证合同已超出了挂靠人利用被挂靠人的资力承揽工程合同承包的挂靠意思范畴，故此挂靠人应对自己行为负责。（2）保证合同有效，挂靠双方承担连带赔偿责任。依据是《意见》第四十三条的规定。这里与前述工程挂靠所不同的是，工程挂靠行为中挂靠人是合同履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。（3）保证合同无效，由分支机构所属的法人（即被挂靠人）承担过错责任。《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
笔者认为该保证合同有效，挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义提供担保，可以理解为保证人为挂靠人，《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人，只是提示性条款。在保证合同有效的基础上，挂靠人在有清偿能力时自己负责清偿，挂靠人无能力清偿时由被挂靠人代为清偿挂靠人不能清偿部分的赔偿责任。
5、挂靠人安全管理不善，引发重大安全事故的法律风险
前款所述，挂靠人是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人。正是因为挂靠人没有资质，所以寻求有资质的被挂靠人出借资质，构成挂靠。挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力相对是较差的，一旦违规操作、不执行安全规范、安全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措施不健全等，发生重大质量安全事故，将给被挂靠人造成不堪设想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三条，《安全生产法》第八十、八十一、九十一条等均规定由施工企业或生产经营单位相关法律责任；《建设工程安全生产管理条例》第六十二、五十八、六十六条等也规定了施工单位或相关生产人员的法律责任。
四、结束语
挂靠经营在建筑业是比较普遍的现象。以上只是笔者对挂靠经营及相关法律风险的认识，略显粗浅。对一个企业来说，关键是如何用法律法规来规避风险，维护自己利益。相信随着国家法律法规的健全，建筑管理将日趋完善、标准、规范。
【参考文献】
[1] 全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会：建设工程法律法规选编[m].中国建筑工业出版社，2007.
[2] 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[z].中华人民共和国最高人民法院公告法释[2004]14号.
[3] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见[z].中华人民共和国最高人民法院法发（92）22号.
[4] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释[z].2000.
【关键词】 挂靠经营； 风险控制； 财务管理
一、“挂靠”的概念
在建筑市场中，施工企业只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程合同。但一些没有从事建筑活动主体资格，或虽有，但没有具备与某建筑项目要求相适应的资质等级的企业或个人，向有资质的建筑企业借资质承揽工程，在揽到工程后，自行组织施工，并向资质出借方缴纳一定数额的管理费或是一些有资质的建筑企业将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体承揽工程，并收取一定管理费的行为，这种行为就是通常所说的“挂靠”。
二、法律对挂靠的禁止规定
我国《建筑法》第二十六条和国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款都作了规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程；禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。
三、“挂靠”的法律特征
一是挂靠方利用了有相应资质等级的企业的名义对外承揽了工程。挂靠方没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。
二是挂靠方需向被挂靠方缴纳一定数额的费用。被挂靠方事实上根本没有任何实质的管理行为，有的也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”，而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
三是挂靠一方在对外业务往来中一般是以被挂靠人的分支机构或项目部等形式出现，比如某某工程处、某某工程驻工地代表等。
四是挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。
四、“挂靠”的表现形式
实务中，挂靠经营的具体表现形式多种多样，有联营承包、投资开发、内部承包和分包工程等。方式上，既有长期挂靠一家企业，也有同时挂靠多家企业；大工程挂靠大企业，小工程挂靠小企业；有地方保护政策的地区挂靠当地企业，有行业垄断的挂靠指定企业；为了围标，在招投标期间同时挂靠多家企业。凡此种种，不一而足。从挂靠经营的运行模式来看，基本上可以归纳为以下两种：
一是挂靠人或挂靠企业带着工程信息与被挂靠企业商谈承包条件，一般以缴纳少量管理费达成协议，然后由挂靠人携带被挂靠单位公章、资质证书、营业执照等有关证件参加投标或与建设单位签订工程承包合同。
二是挂靠人携带一定管理人员、机具设备、资金和队伍投靠被挂靠单位，并交付较高管理费用后以被挂靠单位名义承接工程。
五、“挂靠”的风险
实践中建筑企业采取挂靠经营面临着极大的法律风险、财务和税务风险。
（一）挂靠经营法律风险
由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对外承揽工程，并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施工活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。
1.工程质量风险。挂靠人由于没有承接该项目应有的资质，没有足够的资金实力和设备，技术力量、施工机械等不能满足工程施工的需要；如果出于利益的考虑，在施工中偷工减料，就往往会出现工程质量问题。
2.挂靠方与第三人之间有关工程材料的购销合同的履行风险。工程施工过程中，工程项目施工过程中的重要经营事项都由挂靠人实际控制，比如购买建筑材料、租赁机械设备等等，但在进行这些民事法律行为时，挂靠人往往以被挂靠人工程项目部的名义进行。这种情况在挂靠承包工程项目中普遍存在，它是引发被挂靠人与第三人发生诉讼纠纷的主要原因。在此类诉讼案件中，几乎所有的被挂靠人都被人民法院判决承担第一给付责任。当被挂靠人承担了给付责任后向挂靠人追偿时，往往因挂靠人没有责任承担能力或其它原因而落空。
3.劳动争议。劳务纠纷，包括挂靠人拖欠工人工资、发生工伤后的补偿纠纷以及可能存在的社保纠纷等，会导致被挂靠方承担直接或连带责任。挂靠人一般都没有固定的建筑工人队伍，往往以被挂靠人的名义或被挂靠人项目经理部的名义，在施工项目所在地招聘大量民工来帮助其完成工程施工。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工企业将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
（二）财务与税务风险
对外，被挂靠方虽然将挂靠方纳入统一核算，但是对内则是毫不过问挂靠企业的实际成本支出情况，挂靠方出于自身的利益，往往会提供不实的会计信息，财务风险则完全由被挂靠企业承担。
1.在施工合同中往往会出现“甲供材料”，挂靠方向发包方只开具不包括“甲供材料”的施工劳务，也就是实际付出部分的工程发票。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条的规定：“纳税人提供建筑劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供设备的价款”。被挂靠方将存在承担“甲供材料”这一部分的税款风险。
2.挂靠方由于发包方的需要对预收款项，迟迟不愿开票纳税。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十五条：“纳税人提供建筑业或者租赁业，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。”；第二十六条：“按照条例第十四条规定，纳税人应当向应税劳务发生地、土地或者不动产所在地的主管税务机关申报纳税，而自应当申报纳税之日起超过6个月没有申报纳税的，由其所在地或者居住地的主管税务机关补征税款”。也就是说，被挂靠方将代替挂靠方代垫税款，不但资金受到占用，同时也存在损失的可能。
3.挂靠方为了提取工程款，套取利润，向被挂靠方不但提供不实的成本材料发票，增大成本。而且还提供大量的假票和套票。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险，遭致经济上和信誉上的双重损失。
4.挂靠方从自身利益出发，很少为建筑工人缴纳养老保险金。随着主管部门强化措施，征管力度的加大，就存在要为挂靠方缴纳建筑工人养老保险金的可能。
5.在挂靠过程中有时还会出现挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供担保的情形。导致被挂靠单位脱不了承担连带责任的干系。
六、在挂靠过程中被挂靠人应如何控制风险
在现实中被挂靠人或多或少都吃过挂靠的苦头，也知道挂靠有一定的风险，但面对竞争激烈的建设市场以及目前市场的大环境，还是同意被挂靠。为了防范和化解风险，被挂靠方要完善内部控制体系，增强自身的抗风险能力。
在实际操作中，应从以下几点入手。
（一）严格审查挂靠人的资信情况
操作中可以设定一定的门槛，不同既无信用又无任何履约能力的挂靠人签订合同。与一贯表现优良，严格按被挂靠单位的要求进行管理，未给被挂靠单位造成不良影响的挂靠人建立长期合作关系，给予资金、技术和管理费上的支持和优惠。
（二）明确挂靠方的责、权、利
被挂靠方在实务操作中必须将挂靠各方的责、权、利明确、具体，以便在产生纠纷而不得不寻求法律救济时有据可循，将可能的风险责任降到最低。要对项目部提供技术支持，加强监督和检查。如签订《经济责任内部承包管理协议书》、《项目安全生产管理责任书》、《项目经理承诺书》和《担保函》等。
（三）变挂靠关系为内部承包关系并将管理费定性为上缴利润
如挂靠方是个人，还需与挂靠方办理劳动人事手续。需注意的是，在签订内部承包协议时尽量避免出现“管理费”这一词，可将其变更为上缴固定利润，以规避法律对挂靠的禁止规定。
（四）对挂靠方要进行现场监督
被挂靠企业在条件许可下，对大型的、重要的工程，还应委派懂施工技术、懂材料采购、懂财务流程的专业人员进驻施工现场，对项目施工情况等适时进行贴身监管。
（五）严格财务管理，规范内部监管、控制措施
1.要统一会计记账标准，规范会计核算。对挂靠工程的收支情况，应纳入企业财务统一核算；对挂靠企业组织施工的工程，应定期进行财务清查。
2.在对外签订的合同中应明确所有工程款必须汇入被挂靠方的指定银行账户，否则视为发包方没有支付工程款。
3.资金往来控制。财务原则上按照挂靠人提供的发票上的单位付款，如果挂靠人提出从被挂靠方的银行直接付款给挂靠人，则要求供应商出具“委托书”或者出具“已经收清此货款”的证明。在这以后，如果挂靠人又提出将款付给第三人，挂靠人必须出具委托付款的委托书。
4.被挂靠方预留已收工程款项的一定比例作为施工人员工资、材料款、安全责任的保证金。等工程全部结束，办理后续手续后，再予以返还。
5.财务严查提供的成本发票的真伪和手续是否齐全。财务对注有附清单的或是一批材料的类似的发票，一定要取得相应的材料清单。财务必须对发票通过地税和国税的电话和网上进行查证。
6.挂靠方支取工程款时，须提供相应的工程发票、税票和成本发票。若不能提供相应的发票和税票，提前提取工程款，被挂靠方在扣除相应的管理费和保证金的基础上，将再暂扣收取款项的一定比例，待提供完整后，予以返回。
7.自向发包方收取工程款之日起计算6个月内，挂靠方必须提供相对应的工程发票和税票，超过6个月后，公司将主动向主管税务机关纳税，在暂扣款项中支付，多还少补。财务须事先告知挂靠方，由于挂靠方的原因造成被挂靠方开具的工程发票，发包方不予接受，而要在提供劳务的当地重新开票纳税的，与被挂靠方无关。
8.要求挂靠方提供一定比例的劳务发票，以减低建筑工人养老保险金方面潜在的风险。
9.坚决拒绝挂靠方的工程所得税由总部（被挂靠方）合并缴纳的要求，要求挂靠方由当地税务部门带征企业所得税和个人所得税。
10.要求挂靠方提供的成本发票的名目与投标书里的内容基本相符。否则予以拒收。
11.加强对印章的管理。要不要刻章，刻什么章；如果刻，一定要留样，防止真假不分；盖章时一定要专人登记。
七、财务管理中欠缺的地方
由于挂靠方缺少诚信，提供的材料商的委托付款书为挂靠人伪造的，财务人员无法鉴别。挂靠人对有些材料商的欠款并没有实际付款，拿虚假的发票从被挂靠方拿走款项，使得挂靠方与第三人之间有关工程材料购销合同的履行风险依然存在。
由于工程施工遍布全国各地，各地的财税查询系统尚不完善，使得财务人员对发票的鉴别无法做到完全。
由于被挂靠方管理层自身的原因，使得财务人员对财务制度执行不到位，该扣的款项没有扣下，不该付的却又付了，制度成为摆设，使得风险依然存在。
总之，加强挂靠经营法律、财务和税务上的风险控制的目的，就是尽量防范法律法规禁止性风险，防范挂靠单位违约性风险，避免造成经济上、工程经营上损失。但只要挂靠经营存在，风险就如影随行，被挂靠单位还是力求自救。
【参考文献】
挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于法官审理或律师承办挂靠施工纠纷案件，都具有现实的应用价值。
一、挂靠施工法律关系的界定
挂靠施工合同纠纷案件中，当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议，一方当事人主张是挂靠施工关系，另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系，是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等，所以，挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。
1、挂靠施工的定义
关键词：非法挂靠 成因 对策
党的十六大在确立了我国走可持续发展道路，全面实现小康社会的战略目标的同时，明确把建筑业作为我国国民经济发展的支柱性产业。为进一步促进建筑市场健康有序的发展，全国人大于1997年正式出台了《中华人民共和国建筑法》。《建筑法》的出台对增强建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业的健康发展起到了积极的作用。应该看到在建筑市场逐步走上健康、有序发展道路的同时，还存在着许多问题，特别是在工程承发包中存在的问题比较严重，其较突出地表现在违反《建筑法》的规定―“非法挂靠”问题。
所谓“非法挂靠”，是指无资质或低资质施工单位利用有资质或高资质的施工单位来承接工程，并向被挂靠企业交纳一定比例的管理费，这是一种由双方私下约定，且不受法律保护的行为。《建筑法》明确规定：禁止建筑企业超越企业资质等级许可的业务范围，或者以任何形式用其它建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其它单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此可见在法律面上讲“挂靠”是不允许的，是非法的。既然是法律上明令禁止的，那为何“非法挂靠”这一现象却屡禁不止，愈演愈烈呢？在此，本人就其产生的原因及其防范的对策进行分析。
一、“非法挂靠”的产生及其存在原因
1.体制的原因
（1）我国在上世纪80年代初就逐步推行了工程承发包的招标投标制度，但可以讲在整个80年代至90年代初的这一段时间，招标投标制度在我国仍然只是“空中楼阁，水中望月”，未能够在真正意义上推行起来，所以在建筑市场的主体中，建设单位的投资行为未能纳入建设行政主管部门的管理中。建设单位在工程发包中的随意性很大，但是建设行政主管部门却无法对此进行有效的监督管理，而大部分挂靠单位是无资质或是低资质的，只需“挂牌子”、“交票子”，而不是法律层面上的建筑市场的主体，因而建设行政主管部门也无法对这些“非法挂靠”单位进行有效的监督管理，这样的局面就给“非法挂靠”以生存发展的空间。
（2）随着建筑行业用工制度的改革，砸破了“铁饭碗”，打烂了“铁交椅”，使原有固定的劳动人事格局发生巨大变化，一些分流出来的人与农村剩余劳动力在市场竞争中结合在一起，组成了一个个施工队伍。随着我国大规模城市基建的上马，他们开始不满足在农村市场的小打小闹，而把目光瞄准了大城市，对他们来说，挂靠有资质的单位，是承接工程的唯一途径。
（3）一些本身资质较低的建筑企业，为了承接超越本企业资质等级许可的工程，而受自身资金和技术实力等原因的限制，无法通过正常渠道升级，所以只能通过挂靠高资质的公司，摇身一变为某某公司某工程处来承接工程。
（4）不少地区和行业实行垄断政策，凡是本地区、本行业的工程必须给本地区、本行业的施工队伍承接，这种明显的地区分割垄断打破了外地施工队伍想进驻施工的愿望。这迫使他们去“挂靠”本地的施工队伍，才能够得以承接工程。
以上几点在体制转轨过程中出现的原因，对“挂靠”起到推波助澜的作用。
2.经济利益是“非法挂靠”生存发展的根源。
经济利益是“非法挂靠”生存发展的根源，究其原因有以下两个方面：
（1）从挂靠者本身来讲，挂靠者一般为无资质或资质较低的施工队伍，其本身的技术水平低，工程质量意识差，只有通过挂靠较高资质的大公司来逃避建设行政主管部门的管理。另外被挂靠的建筑公司只收费却不问事，其监督与管理也是形同虚设，这样就使挂靠单位可以在工程建设上偷工减料，以次充好，能够得以最大限度地赚取利润。
（2）目前工程承发包虽然推行了招标投标制，但是不可否认在招投标过程中仍然存在过度“杀价”的竞争现象，而目前正规的建筑企业由于历史遗留问题导致其体制僵化，自身的包袱多，负担重，自然无法与“机动灵活”的挂靠队伍那样相提并论，往往在竞争中败下阵来。所以这些正规的建筑企业为了自身生存，也就不惜身份“下嫁”挂靠队伍，这样的“你情我愿”就为“挂靠”带来更为便利的条件。
二、解决“非法挂靠”的对策和办法
《建筑法》是建筑市场管理的根本大法，是规范建筑市场行为和保证工程质量的重要依据。“非法挂靠”的行为直接导致了建筑市场的混乱无序和工程质量的低劣，而解决“非法挂靠”问题只能依据《建筑法》严格规范建筑市场的管理，加强监督检查的力度，具体讲有如下几点：
1.规范建筑市场的承发包行为，强力推行招标投标制度。
（1）《建筑法》明确规定：建筑工程依法实行招标发包，建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。只要严格按照《建筑法》的规定，打破地区分割和行业垄断，凡符合条件的企业都能够平等地参加竞争，择优选择。不再对外地企业或非本行业企业以歧视性的政策，就能够避免一些本可避免的挂靠现象。
（2）在招投标过程中大力推行投标许可证制度。各级建设行政主管部门或招投标监督管理部门在招投标管理过程中，可以对投标企业实行投标许可证制度，就是投标企业和负责该投标工程的项目经理，分别领取投标许可证的正本和副本。在投标时，需把证件提交给招投标监督管理部门，中标后投标许可证副本（项目经理所领取的）扣压在招标监督管理部门，直到该工程结束后凭竣工验收通知单领回投标许可证，参加下一个工程的投标，而没有投标许可证的施工队伍，就无法参加投标。投标许可证的发放权限在建设行政主管部门（或招投标监督管理部门），只要能严格按程序办事，就能使挂靠者无法领到参加投标的通行证，从而在源头上控制“非法挂靠”现象。这种投标许可证制度目前已在江苏南通地区推广开来。从目前反馈的情况看，对取缔“挂靠”起到了良好的效果。笔者认为，值得其他地区和部门借鉴。
2.严把建筑企业资质关，加强动态管理，把监督检查工作延伸到工地现场。
建筑施工队伍作为市场的主体，是一个规范有序、健康发展的建筑市场的受益者，更应该遵守建筑市场的各项规则，不能够为了本企业的一点私利而损害了整个建筑市场的大局，这是每一个正规建筑企业所应有的职业道德。针对目前建筑市场上的“一流企业投标，挂靠队伍施工”的现象，建设行政主管部门应该注意抓好以下两点：
（1）把好企业资质关。资质是企业的生命线，是企业在施工技术、人员、设备、资金能力等各方面的综合反映。施工企业资质的高低直接关系到建筑企业在社会上的声誉，所以对这些“出卖”资质给予挂靠的施工企业要予以严肃查处，该吊销资质证书的就要吊销，使其不敢贱卖自己的牌子。
（2）加强动态管理。监督管理部门应该主动出击，不定期地进行拉网式检查，深入到工地现场，根据各个中标企业参加投标时的项目管理班子、组成人员名单在现场逐一核实，发现情况不符或“冒名顶替”等现象要认真查实，属于“挂靠”行为要对违规建筑企业予以停止其若干时期的投标权，挂靠队伍应根据《建筑法》的有关规定予以重罚。只有通过整体联动，全方位检查，才能使挂靠现象无立足之地。
3.加速国有建筑施工企业的改制工作，使之在市场竞争中发展壮大。
目前一些国有建筑施工企业由于各种主客观原因导致困难重重，举步维艰，致使一些素质不高的企业与挂靠者同流合污。因此我们不能忽视国有建筑企业目前存在一些困难，各相关职能部门要积极配合企业自身的改制工作，为企业创造良好的外部环境，要树立社会办企业的观念，尽快丢掉企业办社会所带来的包袱，企业也要充分利用自身的优势，通过股份制改造来盘活资产、降低资产负债率，实现资产重组。另外要通过各方面的配合，妥善安排好下岗分流人员。只有这样，正规企业才能轻装上阵，在市场竞争中逐步发展壮大，也就不会再为一点私利而牺牲整个建筑业发展的大局。
建筑行业中的“非法挂靠”现象不仅扰乱了建筑市场的秩序，造成了不公平竞争，损害了社会公共利益，更影响了建筑工程质量和国有投资效率。对这种现象的管理不单是建设行政主管部门的事，更需要社会各界的共同支持。只要我们严格按照《建筑法》的规定，紧紧抓住招投标这个“龙头”,切实完善各种监督检查机制，整体联动，齐抓共管，就能够逐步解决“非法挂靠”问题，使建筑市场健康、有序地发展，使建筑业真正成为我国国民经济发展的支柱性产业。
参考文献：
关键词：工程 分包 法律风险 防范
按照建设部的总体工作目标，从2009年开始，在进行工程劳务分包时，要求建筑施工企业必须分包给具有相应资质的劳务企业，对于《建筑业企业资质管理规定》规范，要求建设行政主管部门必须全面贯彻执行。“包工头”将彻底退出建筑劳务市场。但是，由于大型项目数量的增加和施工周期的不断压缩，施工企业在面对激烈的市场竞争和不断压缩的投资周期，企业从追求利润最大化及提高内部收益率的角度考虑，实践中仍然存在以劳务分包、挂靠等形式将工程分包或转包的现象。笔者根据工作中处理相关合同纠纷的实践以及对建筑工程分包合同相关法律问题的研究，对现实中常见的三种分包行为及其法律风险的防范进行探究，谈谈一己之见。
1 劳务分包的法律风险
依照建设部《建筑业企业资质管理规定》和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》对分包商的分包资质有强制性要求，只有具备相应分包资质的分包商才可以承揽工程建设任务。《建筑劳务分包企业资质等级标准》中包含木工、砌筑、混凝土等十三项企业资质。按照相关规定，不具备相应分包资质的劳务分包商与劳务发包商所签订的分包合同（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况），一律视为无效合同。分包期间所产生的劳务纠纷，法院会按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，结合合同条款和合同的实际履行情况、实际结算情况来认定其合同关系的本质，经认定的无效分包合同视工程验收结果分别对待，还可能涉及利润收缴的问题，最终根据承包人与分包人的过错来认定损失赔偿责任。
2 工程转包的法律风险
转包是指施工企业（主承包人）将所承包工程完全转手给他人承包的行为。《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院收缴当事人已经取得的非法所得。”在转包过程中，由于无法准确把握承包者的承包资质和工程质量，因而我国法律明令禁止转包行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，施工企业（主承包人）竞争相当激烈，实践中由业主（发包人）承担连带责任的情形并不多见，因层层分包（转包）的欠款纠纷大多由施工单位（主承包人）直接承担责任或承担连带责任。由此可见，建筑工程转包不仅隐藏着质量安全隐患，对施工企业来说，同时也隐藏着极大的法律风险。
3 企业被挂靠的法律风险
所谓挂靠，通常情况下是指施工企业或个人不具备相关工程项目的施工资质，为了承揽工程，需要借助具有相关资质的施工企业的名义，同时向其支付一定的管理费。通过挂靠的方式承揽工程，对于被挂靠企业来说，通常情况下，并不对工程项目实施真正的管理。但是这种挂靠行为在法律上存在一定的风险，这些风险主要表现为：
3.1 对建设工程的质量承担连带赔偿责任
一是在施工过程中，如果建设工程达不到相应的质量标准，进而在一定程度上产生经济损失，挂靠人和被挂靠的企业共同承担连带赔偿责任;二是在施工过程中，出现的各种损失，通常情况下，由被挂靠企业与挂靠人承担。在施工现场如果发生人员伤亡事故，给被挂靠企业带来的损失将难以预测，甚至在一定程度上给被挂靠企业带来毁灭性的后果。
3.2 对挂靠方的对外债务承担法律责任
在工程项目施工过程中，假设挂靠人用自己的名义签订材料采购合同或机械租赁合同，通常情况下须自行承担相应的债务责任。但是，在实际操作过程中，无论是知名度，还是商业信誉，对于被挂靠企业来说都比较高，在这种情况下容易获得供应商的认可，加之被挂靠企业疏于管理，因此，挂靠方经常以被挂靠企业的名义（如××公司项目经理部），或者以其人（如××公司项目经理）的名义或身份对外签订合同，由此构成表见，债务由被挂靠企业承担。在实践中，有些挂靠方不讲诚信，为了个人利益，进一步对材料费、租赁费等进行恶意拖欠，甚至通过私刻印章的方式骗取财物，在一定程度上给被挂靠企业带来经济损失。对于产生的经济损失，被法院判决承担给付责任的被挂靠企业，若因无力承担而不得不向挂靠人依法追偿时，通常情况下都难以实现。
3.3 承担工期违约责任
按照合同条款规定，工程项目需要定期完工，对于施工方来说，这是应尽的义务。在施工过程中，如果挂靠方受资金、管理和施工能力的影响和制约，在一定程度上拖延工程期限，根据合同相对性原则，其工期违约责任应由被挂靠企业向业主方承担，给被挂靠企业带来经济和信誉上的巨大损失。
3.4 民工工资及安全事故责任及由此引发的其他损害
在施工过程中，挂靠方往往会大量招聘农民工，或者再进行层层的转分包，虽然挂靠方与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定不得再进行转分包，或者挂靠人承担农民工的工资以及一切工伤事故，但是因为违反相关法律法规，此约定通常都不具有法律效力，最终还是由被挂靠企业承担给付责任。另外，在实际生产过程中，由于农民工普遍缺乏法制意识，在劳务雇佣方面多数人都不知道应该与挂靠人签订劳务合同，也不清楚直接招聘他的人是谁，有时即使知道也装糊涂，不能及时拿到工资时，就找工程承包人也就是被挂靠企业，在这种情况下，所有责任将由被挂靠企业承担。
3.5 管理费可能被没收
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费及因挂靠获得的其他利益，该利益均会被没收。
3.6 可能面临行政处罚、资质等级降低或吊销资质证书
《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。”在这种情况下，对于被挂靠企业来说，将会面临行政处罚的风险。在施工过程中，如果监控不到位，将会进一步引发诉讼，并且对日后投标资格的审查极为不利;在资质审核过程中，有重大质量安全事故史的被挂靠企业，其资质轻则会被降低，重则会被吊销，这对被挂靠企业来说就是不可承受之重。
4 法律风险的防范
4.1 制定并推行合同示范文本，从源头防范风险
按照现行的法律、法规，建筑施工企业需要结合自身的实际情况和建设施工实务中的交易惯例制定合同示范文本。一定要在进行分包时严格按（参）照该文本与劳务承包方签订劳务分包合同。该文本带有一定的通用性，但在使用时要认真研究并灵活运用，不断地在实践中对其逐步修订和完善，减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。
4.2 劳务分包合同条款不可突破其合法性
与工程总承包和专业承包相比，劳务分包存在一定的差异，其关键在于劳务分包只包工不包主料。因此，对于劳务分包的合法性，在合同条款中约定的内容尽量不突破，如有必要，还须另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同等，进而在一定程度上对原有合同进行补充，进一步降低劳务分包合同产生的风险。
4.3 安全生产监管措施要严格
在施工现场，施工主承包单位作为安全生产第一责任人，在施工过程中，一旦发生人员伤害事故，对于赔偿责任问题，工程承包单位与劳务分包方势必出现争议，法院会根据两方的过错依法做出责任认定。因此，企业在施工中要规避风险，就必须加强施工管理。结合以往案例，防范该风险的措施主要有以下几点：一是组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。当发生质量、安全事故确定责任时，法院会依法认定劳务作业人员的相关资质，继而判定其需要承担的相关责任;二要对于入场前书面安全、技术交底等证据需要安全保留，并且要求每个现场作业人员进行签字。在施工过程中，因不遵守安全施工规范，施工作业不配带安全帽、安全带等防护用品，可以约定由劳务作业人员承担相应的人身损害责任。三是通过购买保险的方式，监督劳务分包方可以进一步转移风险损失。
4.4 采用内部承包方式对挂靠项目实施管理
不采用挂靠方式发包建设工程，这是建筑施工企业规避法律风险的根本措施，在施工过程中，通过内部承包协议的方式进行施工，因为法律允许内部承包，通过这种方式可以将挂靠项目转变为自有项目。
4.4.1 将挂靠人聘为企业员工。施工企业和企业项目经理作为内部承包协议的签订双方，也就是说，与企业签订内部承包协议的主体只能是企业的项目经理。在这种情况下，通过签订劳动合同、购买社会保险等方式，企业与挂靠人建立劳动关系。同时需要注意，在签订内部承包协议的过程中，确保项目经理具备相应的资质。作为合同的担保人，实际挂靠人需要承担相应的连带责任，进而在一定程度上确保企业的权益。
4.4.2 施工企业要组织、派遣项目的具体管理人员。在施工过程中，施工企业自行派出建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人等人员，进而在一定程度上协助挂靠单位管理项目。
4.4.3 对工程款加强管理。在施工过程中，实际承包人从发包方直接领取款项出逃的现象在实践中频繁发生，给施工企业带来的损失难以预测;或者挂靠人通过各种方式套取工程款，用作他用，进而为工程项目施工设置障碍。在这种情况下，由施工企业（被挂靠企业）进行对建设资金进行收支和具体管理，这是防控风险的最好办法。对此，在施工承包合同中，可以进行约定：为了保证工程款进入施工企业的账户，进一步确保项目资金完全用于项目支出，规定所有工程款必须进入施工企业（被挂靠企业）的指定账号。在企业的财务体系中，需要纳入承包项目的支出，同时根据合同的相关规定，核定票据支出，进而在一定程度上对风险进行有效控制。
4.5 对实际承包人加强授权管理和印章管理
在确定项目承包关系时，建筑施工企业需要严格管理对外签订合同的授权以及项目印章。在项目所需的范围内，施工企业可以授予实际承包人对外洽商经营性合同，但要注意合同的签订必须加盖企业印章，同时报企业进行备案，避免发生以项目部名义或人名义签订合同。在印制项目印章的过程中，注明不得用于签订合同，并且印章必须进行备案处理，进而在一定程度上防止私刻印章。
4.6 严格控制合同履行过程中的风险。
施工企业要成立专门的项目管理组，对分包、转包、挂靠的项目部进行工程质量、工程进度、财务管理、劳务管理的严格控制，更要严格监控挂靠方与第三方的经济往来。要增强合同意识，内部做好合同交底，相关部门充分了解合同内容、了解自己的权利义务界限，以便提前发现合同问题和潜在的风险，主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。还要注意合同履行中的文书语言的规范，文意表达要清楚，避免产生歧义，埋下纠纷隐患。
5 结语
经营与风险是相生相伴的，风险不可能完全被消灭。施工企业的工程分包法律风险长期存在，各种预防措施也只能提供一个大致的预防思路，并不能完全覆盖到每一个角度，每一个具体问题都要具体分析，特别要增强风险意识，尽可能的执行法律、法规的相关规定，切实完善内部管理制度，加强分包管理，综合实施各类风险防范措施，才能保证企业在竞争激烈和复杂多变的市场中，实现稳步、安全、可持续的健康发展。
参考文献：
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反映在民事审判中，相当数量的建筑合同纠纷案件中，合同虽是建筑公司订立的，合同履行中却是个体施工队以该建筑公司的名义施工，个人组织，个人投资，自担风险，自负盈亏，只向建筑公司交纳管理费，建筑公司只负责订立合同，办理工程结算，收取管理费，施工中不投资不管理，这就是建筑领域中的挂靠经营。对挂靠经营问题的性质，我国法律法规至今未作明确规定，为解决的审判中出现的问题，最高人民法院对挂靠经营的诉讼主体作出过司法解释，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（简称民事诉讼法意见）第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的保底从事生产经营活动的，对挂靠人及被挂靠单位的诉讼主体该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人，这是现有审理挂靠经营的唯一法律依据，因法律规定的滞后，诉讼中，特别是挂靠经营极为普遍的建筑领域中，如何确定挂靠经营诉讼主体资格，在理论上和司法实践中均有较大争议，本文试谈一下自己的一管之见，以与大家探讨。
与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷主要有三种类型：一是因施工队欠材料、劳务费等引起的合同欠款纠纷；二是因建设单位欠工程款引起的建筑施工合同违约纠纷；三是因被挂靠的建筑企业欠挂靠施工队工程款及施工队欠建筑企业管理费、垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。
关于第一种类型案件，根据民事诉讼法意见规定，建筑单位和施工队负责人应为共同被告，债权人可以同时起诉挂靠人和被挂靠单位，但根据当事人起诉自愿原则，债权人也可只起诉挂靠人或被挂靠单位，人民法院不能依职权追加被告。
挂靠经济中，挂靠单位与被挂靠人本是两个不同性质的民事主体，施工个人负债务本应由其个人承担，施工队是主债务人，但因让个人挂靠经营违反有关行政经济管理规定，建筑单位允许个人挂靠，主观上有过错，并造成债权人认为施工队系挂靠单位的一部分，债权人要求被挂靠单位承担民事责任的，被挂靠单位应当承担民事责任，但这是一种基于过错而承担的垫付性质的民事责任。被挂靠单位承担责任后，可以向施工队负责人追偿。
关于第二种类型案件，被挂靠单位、挂靠的施工队系债权人，但被挂靠单位是名义债权人，施工队是实际债权人。
订立建筑合同的双方是建筑公司与建设单位，建筑公司依据合同向建设单位主张债权，是理所当然的，至于挂靠的施工队负责人能否以个人名义主张债权，这在实践中有争议，有人认为个人不是订立的合同一方，不能允许施工队负责人个人主张债权，若允许个人以施工方名义主张债权，因为个人不具备建筑施工资格，则涉及到建筑施工合同的效力，造成法律关系的混乱，施工队个人只能以建筑公司的名义主张权利或向建筑公司主张权利。笔者认为，只要查清施工队确属于挂靠性质，施工队个人可依据施工合同主张债权，因为施工队负责人个人投资、个人组织施工，个人对建设单位支付工程款享有请求权，案件的处理结果与其有直接的因果关系，其具备原告主体资格，应赋予施工队负责人提起诉讼的主体资格。因为若施工队负责人不能作为原告起诉，建筑公司未投资，其无实际损失，若建筑公司亦不起诉，则施工队负责人的权益就无法得到保护，民工工资、料款不能支付，必将引发许多社会矛盾，这与人民法院止争息诉的职能也不相符。关于的建筑合同效力，建筑公司与建设单位订立合同后，由施工队个人组织施工，若施工队一方已履行了合同义务，没有其他违法行为，应当认定合同有效，若施工队施工中存在严重质量问题，应认定建筑公司将工程转包给没有相应资质条件的个人，违反建筑法第29条的规定，应认定合同无效。实践中，因实行严格的施工监理制度，建筑质量问题较少，大量的建筑合同纠纷属于建设方拖欠工程款纠纷。若认定建筑合同无效，也无法适用相互返还的原则，因此人民法院应当慎重认定建筑合同无效。
关于第三种类型的案件，实践中意见有分歧，一种意见认为该纠纷建筑公司与施工队属于一个法人内部的争议，不论谁起诉，人民法院均不应受理；一种意见认为施工队名义上属于建筑公司下属机构，但实际属于挂靠性质，建筑公司与施工队负责人，一个是法人单位，一个是公民个人，属于不同主体，二者基于挂靠引起的债权债务纠纷，属于民事权利义务争议，人民法院应当受理任何一方的起诉。审理中，有书面挂靠合同的，按合同确定双方的权利义务，没有书面合同的，按普通意义上的挂靠关系来确定双方的权利义务，即挂靠人应对施工中产生的债权债务承担责任，建筑单位所欠工程款由施工队负责人享有，施工中欠他人款项由施工队负责人偿还，施工队负责人有义务按约定支付建筑公司管理费。建筑公司占有工程款的，应当返还施工队负责人，建筑公司代施工队垫付劳务费、料款等费用的，可以向施工队追偿。