论证方法及作用范文

论证方法及作用篇1

【摘要】法律方法论以论证理论为基础，法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等，法学方法是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等；法律方法重知识与理性的运用，法学方法重价值与意志的实现；法律方法的运用是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题，法学方法的运用则是一种人文活动（法学是人学、人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式的证立，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。

法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法则是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此一层面上，法律方法的运用始终要求考量“法效”的制约问题。法律实证主义的法律观认为，首先，法律是可供观察之社会经验事实，因此，惟有实证法—也就是立法、行政、司法机关实际上已经制定或做成的法规、命令、及判决—才是有效存在的法律。此为法律实证主义者的“社会事实命题”{4}；其次，经由上位法源规范所肯认的规范，才是有效的法律规范。至于该上位规范的有效性，则有赖于更高位阶之法律规范的认可，依此“法效”垂直系谱向上回溯，最后追溯到法律体系的最高有效规范。此为法律实证主义者的“渊源命题”{4}。这个最高有效规范，有如奥斯丁的“者”、凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”。而自然法论者的法律观认为，法是与自然相适应的正当的理性，它适用于所有的人，并且是不变的和永恒的。通过命令，它号召人们履行自己的义务；通过禁令，它防止人们做不应当做的事情。它的命令和禁令永远影响着善良的人们，但对坏人却不起任何作用。试图改变它的做法是一种犯罪行为；企图取消它的任何部分也是不能允许的；而要想完全废除它，则更是不可能的。[4]由此，自然法论者将“正当的理性”作为最高法源，其“法效”法律论证依赖形式论证和规则本身。法律论证的规则，以及结论的正确性都要受到“法效”来源的限制。在法律论证中产生的规范性陈述，其正确性宣称并不能达到一种普遍的正当性宣称的要求，而只要求其能在有效法的秩序范围内合法地论证。由于有“法效”的制约，法律论证不能被要求必然包含正当性宣称，因为这一证明涉及到法律规则本身的正当性问题，而法律规则本身的正当性证明应该在立法过程中完成。法律论证能否对法律规则进行正当性证明涉及到法律与道德在概念上有无必然关联的证明问题，不是法律方法论问题。法学论证是一组开放的系脉，它的主要任务是研究证立“法律方法”的运用及“法律论证”的方法与理论模式，给“法律方法”及“法律论证”提供正当性证明。法学论证是理论性论证而非实践性论证，虽然法学论证也离不开对于经验事实的判断和形式逻辑的运用，以及对于实践问题的分析与综合。但法学论证真正关切的是法律实践冲突的正当解决，即它的最后目的是解决价值与意志的问题。因此，法学论证应当包含普遍的正当性宣称。法律论证中的形式与规则，以及结论的正确性是法学论证的当然对象。法学论证不受有效法和实践理性的限制，反而，后者都是前者的论证对象。法学论证追求普遍性正当标准。

法律方法重知识与理性的运用，而法学方法则重价值与意志的实现。[7]在法律思想史上，法律与道德在概念上有无必然关联（即所谓的“古典争议”）乃是法学界一直争论不休的问题。法律与道德的关系问题，在法律实践领域里，涉及到立法及其方法、法律的适用、法律的事实有效性和规范有效性的判断和证立问题；而在法学研究领域里，对法律与道德之关系的认识和立场问题实际上是研究方法及其证明问题。显然，“古典争议”对于法律家来说，是法律方法论问题，而对于法学家来说，则是法学方法论问题。“古典争议”同时包含着“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的范畴，对待“古典争议”的认知和立场，实际上就是对待“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的认知和立场。由于法律是一个有限的知识和理性的领域，而法学则是一个无限的价值和意志的实现领域。法律方法论必须思考和回答什么是知识、什么是理性的问题，法学方法论则必须同时思考什么是知识、什么是理性、什么是价值、什么是意志的问题。在法律发展史上，罗马共和出现过以人为本、并且人人平等的时期。在这一理念的指引下，在罗马共和的版图内，自由人之间不再有任何区别，全体自由人均享有公民的权利。此后，我们可以找到不间断地以人为核心的法典法，一切都是围绕着“人”展开的：人的权利和义务，涉及主体资格的权利能力和行为能力，家庭关系，主体与其他人的关系、与财产的关系，为取得、占有、使用、收益而与财产发生的关系，等等。{8}这种体系深深地根植于古罗马时代的主观权利观念，也深深地影响着后世的立法。自16世纪起，这一模式一直是后世法典体系发展的基础，如1804年的《法国民法典》对欧洲大陆国家的民法典、北非国家的民法典和1856年的《智利民法典》产生了深远的影响；而1856年的《智利民法典》又成为拉丁美洲民法典效仿的模式。狄骥甚至这样说：“到处都是主观权利，没有一种私法的规则是不以个人主观权利为基础的，不以保护这种权利为目的的。……在19世纪法国和意大利两国的私法中，我们可以看到，几乎没有一行字不是出于主观权利，也没有哪一行字怀疑这种主观权利的存在。”{9}(P.17-19)这种主观权利观念也体现在世界各国的法典法体系中，经久不衰，日臻发展。[9]不仅是法律的创制，而且在法律的适用和解释方面，早在罗马法时期，法律家们即强调法律与道德的一致性，注重实质而不是仅注重形式，注意法律之精神而不仅仅是其文字特点[9](P.90)，通过衡平法将知识与理性结合起来。这种法律方法论重视人的认识能力和活动在人类社会发展中的作用。将人的认识建立在人的理性基础之上；重视客观知识在人的活动中的地位和作用；要言之，重视知识与理性在人类社会发展中的作用。

但是，人的认识能力是一个有限的领域，[10]导致我们所说的“知识”和“理性”范畴在法律方法论中也是一个有限的领域。法律方法不能完全实现“人是目的”的哲学命题。法律的发展过程实际上也是法律中的“人”的发展过程。正因为如此，立基于目的论哲学的法学方法论则大有可为。这种“目的”思想可追溯到古代希腊哲学。我们知道，是苏格拉底将哲学的目光从自然界转向人，他是伦理哲学的开创者；柏拉图将世界分为理念世界和现实世界，并用理性将两者连结起来{10}(P.8-9)；亚里士多德创立了道义逻辑，他将“实践推理”和“应当”概念作为道义逻辑的内容{11}（P.2）。重要的是，亚里士多德对于他的“应当”概念的描述不是出于逻辑的角度，而是从政治、伦理的角度来考察的。[11]古希腊哲学的思想光芒穿透了中世纪神学的迷雾，直接点燃了近代哲学的革命火炬。在近代哲学史上，笛卡尔的哲学革命在认识论和方法论中彻底地贯彻了主观的理性主义原则，以明确的哲学形式宣布了人的理性的独立{12}(P.73-74)。康德的先验革命，使主观性问题成为所有必然性的源泉，从而成为所有严格意义上的知识源泉。康德将知识领域称为纯粹理性，将道德领域称为实践理性，而理性则是这两个领域的桥梁。康德还构建了他的“目的论”哲学体系。[12]“目的”是康德哲学的纲领性范畴。在康德的道德哲学里，“人是目的”是康德所谓道德立法的根据。康德从伦理学的立场给“目的”的定义是：当作意志自决所根据的客观理由的根据{13}(P.45)。在康德看来，道德是通过意志来立法的，而意志立法的根据则就是“目的”概念。“一切目的的主体是人”{13}(P.50)“目的”概念进入法的领域，透视出人之存在的两个层面：一为理性，一为意志。理性以认知为目标，构成人所独具的认识世界、获得知识、改造对象、发现真理的能力，因而创造和发展出知识化、理性化的法律体系；意志以行动为目标，体现出人类永不满足、永远追求的全部生命意义，从而激励人类实现法的理想与价值。法学之为人学就是研究实现人的意志与价值的一门学问。法学方法的运用始终要考量法律方法的正当性证明问题，法学方法的运用必须使结论符合法律的目的，其正确性应达致真理标准。

可是，围绕作为法学理论核心部分的“古典争议”而展开的法学方法既没有揭示出罗马法以来的法律方法的真谛，也没有深入到“目的论”哲学，展现人的价值和意志在法学方法中的地位。“古典争议”在当代的研究成果已从“法律实证主义与自然法论”的两派对垒发展到“刚性法律实证主义、柔性法律实证主义、自然法论”的三派鼎立，[13]他们的共同问题是，完全忽视了主观性和客观性在法概念中的统一性，导致法概念中应有和必有的“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴在他们各自的理论体系内出现封闭性的残缺不全，也就是说，以他们现有的研究方法和范式，永远也不可能在法概念中同时全面包含“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴。如果要想解决这个重要的方法论问题，“古典争议”的争议各方必须转变各自的研究范式，重新审视这个历时三千年的古老问题，方可获得新的理论突破。

法律方法的运用实际上是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题；而法学方法的运用则是一种人文活动（法学是人学、人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式的证立，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。法律方法论以论证理论为基础，法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。

论证理论肇端于古希腊的修辞学，亚里士多德在其《论题篇》中就已提出了一些论证方式{14}，并且在他的《修辞术》中详尽阐述了如何论证这些方式。亚里士多德着重于推理论证，他认为“修辞的证明即是推理论证，它在单纯的意义上可以说是最有效力的说服论证,”{15}(P.336)。亚里士多德的推理论证有两个显著特点：1、它是一种三段论论证，他称为“修辞三段论”{15}(P.462-483)。他说：“既然三段论可以分为真实的三段论与不真实的、表面的三段论，那么，推理论证就必然有真实的推理论证与不真实的、表面的推理论证之分，因为推理论证乃是一种三段论。”{15}(P.340)2、它是“一种由言辞而来的说服论证。这种说服论证有三种形式：第一种在于演说者的品格，第二种在于使听众处于某种心境，第三种在于借助证明或表面证明的论证本身”{15}(P.338)。如果说古修辞术是用于演说的技术，那么，在今天，它已是一种重要的法律方法，其范围已经超出了形式逻辑的标准。在司法过程中，它被倡导在更为宽泛的语境下进行法律裁决的分析和制作，通过采用辩证和修辞的结构，来建构他们的规范确信{16}(P.15-16)。不仅如此，从广义上看，今天的法律论证方法已具有多元的形式，主要的法律论证理论有：传统的形式逻辑方法；图尔敏论证方法；佩雷尔曼的新修辞学论证方法；麦考密克的法律裁决之证立理论；阿列克西的程序性法律论证理论；阿尔尼奥的法律解释之证立理论；佩策尼克的法律转化理论，以及语用一辩证的法律论证理论{16}。法律论证理论在近几十年已获得了深刻的发展。[14]这些论证方法可单独使用，也可混合使用。无论是一个法律根据或者一个法律理念的推导，还是一个法律裁决或者一个法律结论的作出，一定是有一个主要论证和多个次要论证交错进行的结果。多元的法律论证方法也为法律家揭示出客观世界的最高存在（本体）提供了法律方法论途径。藉此，我们可以知道，这个最高存在并不是法律实证主义者所谓的者、基本规范、承认规则，也不是自然法论者所谓的本质、神谕、理性，而是蕴涵着自然正义的共同体核心价值、共同意志和民族精神，它们最初是以单纯的习俗或习惯出现的，然后缓慢地向“惯例”过渡，再由“惯例”向法过渡{17}(P.356-369)。这说明法的本体既是一个历史主义范畴，同时也是一个历史性范畴。它是一个演进性概念。在演进过程中，祛除了附着于共同体核心价值之上的伪价值，以及杂糅其间的各种伪知识。这种功能的存在不在于法律方法论本身，而在于法学方法论。舍勒说：“方法是一种思考事实的过程所具有的、由目标引导的程序。”[15]这个思考过程是法律思维活动的内容。法律思维是法律方法的特定类型，是抽象的法律方法，而引导思考过程的目标则是法学方法论的对象之一。[16]多数学者将法律方法等同于法律逻辑方法，将法律论证看作是法律方法论或法律裁决理论的一部分{16}(P.9)。法律论证虽然有多种形式，却仍然是有效法体系内的论证：论证理论被理解成对法律适用的规范指令；论证理论被构想成理解上的，它问及的是法律论证的涵义；论证理论可在经验上被理解，它考察法律论证为何表现在法律实践中{18}(P.504)。可见，作为法律方法的论证理论具有以下特点：1、它追问的是法律的涵义或含义，它所要把握的是事实的或对象的本质、共相和外延。尤西林认为，涵义所指称的对象是确定的，事实或对象的内涵和外延可以确定地纳入“是”的判断之下{19}(P.48-50)。2、它探讨的是由推理模式所表达的论证形式的有效性，它所要求的是有某种确定前提的解释之下的“真”之概念，但不探求“真”之意义；它把这种确定的前提理所当然地假定下来，一种论证形式是有效的，乃是因为这个前提为真。换言之，它以“自明的”命题为起点，通过逻辑演绎、推理展开命题，论证命题，最后回到其理论的起点。3、它奉行客观主义，以传统本体论原理[17]为依据，重视法律形式决定论，即法律发现和适用是一种形式推论，且停留在自然法和法律实证主义的封闭体系内，以一种论证“权威”的目标和方法代替论证“意义”的目标和方法。这种客观主义的实际表现恰恰是源于萨维尼的、且在今天尚未被完全超越的论证方法：语法的；逻辑的；历史的；体系的{17}(P.148-150)。要言之，作为法律方法的论证理论并不能解决法律本体的意义问题。

论证方法及作用篇2

关键词：学前教育研究；研究方法；思辨方法；实证方法；文献方法；混合方法

中图分类号：g642.0 文献标志码：a 文章编号：1674-9324（2013）30-0262-03

近年来，随着社会对学前教育重视程度的提高，越来越多的人加入到学前教育研究的行列，学前教育作为一门独立的学科也取得了一定的进步。学前教育学科的发展离不开学前教育研究方法的进步。本研究从不同的视角对学前教育研究方法进行分析，将《学前教育研究》所刊载的论文作为研究样本，试图利用《学前教育研究》的特点，如作者群和读者群来源广、创刊早、权威性大等，从一个侧面反应出我国学前教育不同来源的研究者对研究方法的运用状况，促进各个层面的研究者在研究方法上的创新，提高《学前教育研究》所载论文的质量。

一、学前教育研究方法的分类

要对学前教育研究方法进行研究，首先要对其进行归类。通过查阅各类文献，我国学前教育研究方法的归类还没有一个比较清晰、明确的标准。传统的观点将学前教育研究方法分为理论方法、实证方法、实验研究方法及历史研究方法。王彩凤、庄建东等将学前教育研究方法分为文献研究法、观察研究法、调查研究法、实验研究法、实物研究法、个案研究法、质的研究法以及行动研究法。刘晶波等将学前教育研究方法归为文献方法、思辨方法、质的方法、量的方法、行动研究法、混合方法等6种方法。也有学者根据刘良华对教育研究的分类，将学前教育研究方法分为实证研究法、理论研究法及应用研究法。通过反复分析本次研究的327篇论文，同时结合学前教育学科的特色，本文主要将研究方法分为思辨方法、实证方法、文献方法及混合方法四大类。思辨方法是指用经验总结、哲学思辨及逻辑分析的方法进行相关研究，其主要是基于形而上学的思辨传统，所以和“思辨”相关联。[1]实证方法包括观察、调查等，是通过问卷、访谈、观察以及测验等手段收集资料来验证假设或回答有关现实研究的问题。[2]文献方法就是从所要研究对象的历史出发，搜集和该课题有关的文献资料，从中抽取出有规律性的东西，并在此基础上作进一步的调查或者比较分析，展开深层次的研究。[3]混合方法是指研究者在同一研究中综合运用或者混合定量和质性研究的技术、方法、手段、概念或语言的研究方法。[4]本研究最后的分类结果如下：实证方法包括观察法、调查法、个案研究法、行动研究法、质的研究法、实验研究法和内容分析法。其中观察法包括取样观察法和叙述性观察法，而调查研究法包括问卷调查、访谈调查和测验调查。思辨方法，包括经验总结、哲学思辨和逻辑推理。

二、样本选择和研究方法

本文所要研究的对象是《学前教育研究》里刊发的论文所采用的研究方法。首先是样本的选择，笔者在cnki中文期刊数据库中进行检索，在刊名中输入学前教育研究，时间限定在“2002-2011年”得出论文篇数为2732。经过初步阅读，删除了非学术类文章，分别对每期选好的论文进行编号，用spss17.0随机从每期论文中抽取3篇，最终得出本研究的有效样本总数为327篇。运用内容分析法对样本进行解读，将学前教育研究方法的最终分类结果作为本研究的类目，分析单元为抽取的文章。通过仔细阅读每篇文章来确定研究者所采用的研究方法并进行分类统计。明确学前教育研究方法的分类后，对选好的3名编码员进行培训，然后让他们对20篇样本进行编码，在他们熟悉并基本统一了编码方法后，再分别对另外46篇研究论文进行编码。当编码员有疑问的时候，随时与笔者以及其他编码员进行讨论以达到认识上的一致。

三、结果与分析

1.通过不断地对抽取的327篇样本进行逐篇分析，并按年份进行分类统计，《学前教育研究》所刊论文的研究方法中思辨方法和实证方法占主导地位，所占比例分别为76.1%和65.1%。采用了混合方法的论文有103篇，其比例为31.5%。文献方法所占的比例最低为13.8%，远远

低于思辨方法和实证方法的使用频次。思辨方法中的具体方法类别依次按经验总结法、哲学思辨方法及逻辑推理法的优先顺序来归类，其他类型的方法，只要在文章中运用到，论文的篇数相应增加。“思辨方法”中有一半以上采用了经验总结法，其比例为54.6%。其次是哲学思辨方法，其比例为30.9%，而逻辑推理只占到14.5%。“实证方法”研究方法中所包含的具体类别比“思辨方法”多，从统计的数据可以看出，量的方法在“实证方法”中所占的比例最大，达到了33.3%。其次是调查法，其所占的比例达到了28.2%。我们可以看到，个案研究法、观察法、质的方法、行动研究法、实验研究法和内容分析法这六类方法所占比例依次为12.2%、11.3%、6.1%、3.3%、3.3%、0.9%。个案研究法和观察法使用的频次相差不大。质的方法、行动研究法、实验研究法及内容分析法使用的频次都很低，不到10%，内容分析法的使用频次甚至1%都未达到。

2.本研究将混合方法的种类进行划分，主要依据是混合方法中所包含的研究方法的种类数目。分为两元混合方法、三元混合方法、四元混合方法、六元混合方法。其中有47篇论文是二元混合方法，其他种类混合方法的论文篇数依次为39、16、1。

3.从图1可知，思辨方法在2003年运用的频次最多，从2005年到2008年一直趋于稳定，但在2009年降至低谷，但是相对于其他方法依然很高。其在2010年又回升到80.0%，到2011年又有所下降，总的呈现一个下降的趋势。实证方法的使用情况，总的来看有明显的上升趋势。在2002至2007年，实证方法一直处于思辨方法的下方，但在2008年实证方法反超思辨方法，虽然在2010年实证方法又低于思辨方法，但是从趋势来看，实证方法有超过思辨方法的趋势。在图中排在第三位的是混合方法，总体趋势是平稳上升的。也就是说，混合方法在今后的运用可能会越来越多。使用频次最低的文献方法，在趋势图上近十年没有太大的变化。卡方检验结果是pearson chi－square=28.343，sig=0.393，说明年份与方法类别并无显著关系。

论证方法及作用篇3

[论文摘要]实证研究方法是我国农村经济研究的主流方法，这既源于西方 经济学 实证研究传统的复归，也源于我国农村经济改革发展的艰巨性和复杂性。理论工作者应很好地坚持这一方法，但也应在此基础上强化规范研究。

研究方法论规定着研究的出发点、路径及结论，因而在研究中具有至关重要的作用。对我国农村经济研究方法论进行考察，对于廓清当前农村经济研究 指导 思想、技术路线、成效并思考今后农村经济研究的方法论方向等，具有重要意义。

一、我国农村经济研究方法考察

综观我国农村经济研究方法，不难发现实证研究是主流方法。所谓实证研究是指从大量的经验事实中通过科学归纳， 总结 出具有普遍意义的结论或规律，然后通过科学的 逻辑 演绎方法推导出某些结论或规律，再将这些结论或规律拿回到现实中进行 检验 的方法论思想。体现这种方法论思想的研究目的在于分析经济问题“是什么”，侧重于廓清经济活动的过程和后果以及经济运行的发展方向和趋势，而不使用任何价值标准去衡量“是什么”是否可取。

首先，实证研究是我国农村经济研究的主流方法。在我国农村经济研究中，理论工作者主要运用实证方法进行研究，研究领域主要涉及现状分析、特征分析、模式分析、关系或原因分析、制度变迁分析、行为分析、绩效分析等。另外，深入实际进行 调查 研究是我国农村经济理论工作者的一贯传统，在目前的研究成果中，调查分析、调研报告占有相当比重。同时，近些年来，在原来模式分析的基础上，借用其它学科较为成熟的分析框架，在农村经济研究中逐步引入了案例研究方法，虽然这方面的研究还不是很多，但却昭示了实证研究倾向进一步强化的趋势。

其次，农村经济研究中的规范研究大都建立在实证研究基础上。我国农村经济研究除了实证研究这一主流方法外，也运用了规范研究方法。规范研究是探讨经济运行“应该是什么”的研究方法。这种方法主要依据一定的价值判断，给出达到这种价值判断的步骤。由于我国农村经济正处在体制和结构转轨时期，对今后的体制、制度及经济运行与结构“应该是什么样”的设计自然纳入了理论工作者的研究范围。但绝大多数规范研究是以实证研究为基础的，几乎所有的规范研究都是对农村经济改革与发展趋势实证研究成果的进一步理论提炼，从而使规范研究本身带有浓厚的实证研究方法论色彩。

二、实证研究方法成为我国农村经济研究主流方法的原因分析

（一）理论原因：西方经济学实证研究方法传统的复归

以1776年亚当·斯密的《国富论》出版为标志诞生的西方经济学古典理论，从诞生之日起就具有明显的实证研究方法论传统。以亚当·斯密为代表的古典经济学家们，以现实世界中大量的经验事实为根据，采用经验描述的方法，探寻事实的本质及各种事实之间的联系，并进而得出也同样属于经验性的结论和规律。尽管古典经济学家们在研究中也运用抽象演绎的研究方法，试图探寻错综复杂的经济世界各种事实与现象的具有抽象和一般意义的共性本质，但这种研究方法不仅不能增强经济学对现实世界的解释力，反而成了经济学家们建立各自理论体系的根据，最终也未能取得主流地位。以马歇尔等为代表的新古典经济学，继承了旧古典经济学实证研究的方法论传统。然而，新古典经济学之后并一度成为西方主流经济学的新古典综合理论，并没有继承古典经济学的实证研究传统，而是在研究中借用了大量的 数学 方法，使西方经济学呈现出明显的数量化特征，但同时也使经济学与现实经济世界相去甚远。随着实践的发展以及因新古典综合理论与现实的脱节而导致的理论“贫乏”，诸多所谓非主流经济学，如比较经济学、新制度经济学、供给学派等，纷纷涌现出来。这些经济学分支或学派，虽然理论内容各不相同，但其基本理论都建立在经验事实的基础上，对以前经济理论脱离现实的理论假设、研究范式进行了修正，使经济学研究又回到现实世界中来，复归了实证研究的传统。我国农村经济研究也越来越受到西方 经济学理论 和研究方法的影响，其实证研究方法传统及其复归，对我国农村经济研究产生了重要影响，并成为我国农村经济研究的方法论基础。

（二）现实原因：我国 农村 经济 改革发展的艰巨性和复杂性

改革以来，我国农村经济体制改革及经济发展取得举世瞩目的成就，但改革仍表现出很大的不彻底性，许多方面的改革还有待深化。与此同时，农村经济发展也因改革的滞后及原有制约因素迟迟得不到化解而进展缓慢。从总体上看，我国农村经济改革与发展正处在向纵深推进阶段，并具有很大的艰巨性和复杂性，主要体现在：（1）农村经济体制改革的任务仍很艰巨。土地制度改革还不深入，尤其是土地 市场 流转机制和制度还有待于探索和建立； 农业 经营组织制度还有待于创新和完善；农业 行政 管理 体制 、 投资 体制、科技体制等还有待于进一步改革；农村市场经济体制还有待于进一步健全和完善等等。尤其随着改革的向纵深推进，各种问题和矛盾交织在一起，强化了改革的艰巨性和复杂性。（2）“摸着石头过河”的渐进式改革，鼓励并允许对多种改革方式和途径进行探索，从而在改革过程中出现了许多前所未有的新生事物。这一方面激发了改革的活力，另一方面也会因对这些新生事物进行不断甄别而增加了改革的复杂性。（3）在改革发展的纵深推进阶段，既要避免改革的负面影响，又要把改革化作发展动力，在改革中谋发展，“鱼和熊掌兼得“，这本身就是极其艰巨的。（4）随着改革发展向纵深推进，所浮现出来的诸如地区发展不平衡、收入差距拉大、不公平竞争等问题日益严重。这些问题的出现及其解决也增加了改革发展的艰巨性与复杂性。我国广大农村经济理论和实践工作者，对这种艰巨性、复杂性有着深刻的认识，因而把探寻改革发展中的“经验事实”的本质及其内在的规律作为研究重点，在此背景下，其研究方法必然表现出向实证研究方法的倾斜。

三、几点思考

第一，实证研究成为我国农村经济研究的主流方法以及规范研究也在很大程度上体现出实证研究的特点，不是由理论工作者的研究方法偏好决定的，而是有其客观的理论和现实原因。

第二，由于我国农村改革发展的艰巨性和复杂性，任何脱离实际的理论和研究方法，都只会陷入“思维游戏”的陷阱。因此，我国农村经济理论工作者应该很好地坚持和运用实证研究方法，并不断对其运用的具体途径和方法进行创新。

论证方法及作用篇4

海事诉讼因其专业性强、涉及技术领域广泛，案件的审理较一般民事诉讼而言更需要借助专家证人。但我国《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》对此并没有作出规定，而最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释建立的也仅是专家辅助人制度而非专家证人制度。也就是说，现行的专家证人制度由于先天的不足而呈现出多种弊端。本文从当事人应享有专家证人申请权、质证权，专家证人的资格及知情权的角度出发，分析了建立我国海事诉讼中专家证人制度的意义。

随着现代科技的发展，在民事诉讼中不断出现各类专门性问题，这一点在海事诉讼中表现得尤为突出。如，船舶碰撞损害赔偿案件碰撞事实的确认和碰撞责任的划分，海洋污染案件油污海域的面积、位置的确定，海上救助纠纷救助人采取的救助措施是否合理、正确、及时，共同海损赔偿纠纷案件中共同海损的理算等。对上述专门性问题的认知和确定通常会使用鉴定和专家证人两种办法。毫无疑问，我们常常采用鉴定这种办法，却忽视了专家证人在海事诉讼中运用的广泛性和普遍性，忽略了专家证人对案件事实的确定所发挥作用的重要性。鉴于我国关于专家证人制度的规定并不完善。为使海事诉讼中对专门性问题的认知和确定更符合民事诉讼自身的规律，本文借鉴国外成功的经验，结合我国司法实践，提出完善我国专家证人制度的几点思考，旨在抛砖引玉。

一、我国海事诉讼中的专家证人的现状及存在的问题

所谓专家证人制度是指，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就案件涉及的专门性问题，在法庭上运用专业知识发表意见，作出推论或作出结论的一项法律活动。这种做法有助于改进和完善现行鉴定人制度。英美法系国家称这种具有专门知识的人员为“专家证人” 。应该说我国民事诉讼法并没有关于专家证人的明确规定，虽然海事诉讼因专业性强、涉及的技术领域广泛以致审理案件更需借助于专家证人，但作为调整海事诉讼的海事诉讼特别程序法也未就专家证人作出相关规定。直到最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的颁布、施行后民事诉讼中才出现了专家证人制度，但是该司法解释创设的仅仅是专家辅助人制度 ，而不是完全意义的专家证人制度。该司法解释第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”根据本条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明。人民法院应当根据案件中涉及的具体专门性问题的复杂、争议程度等因素决定是否允许。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。专家辅助人在诉讼中的作用主要是：⑴就案件的专门性问题进行说明和接受询问或者对质。一方面，当事人可以聘请专家辅助人对案件的专门性问题进行说明，帮助当事人、其他诉讼参与人和法庭对这些问题作出适当理解，澄清不当的认识；另一方面，审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，当事人各自聘请的具有专门知识的人员可以就案件中的专门性问题进行必要的对质。⑵帮助当事人对鉴定人进行询问。无疑，在现行立法规定的鉴定制度没有改变的情况下，专家辅助人（下文中称现行专家证人）制度的创建提高了当事人对专门问题判断的参与性，有助于避免法官介入当事人的纷争而保持必要的独立性，对于查明事实真相和保证过程的客观公正会发挥一定的作用，但其暴露的弊端也是显而易见的。

现行专家证人制度存在的问题主要表现在：一方面，我国民事诉讼中的专家辅助人的意见并不是证据的一种，其作用是阐释和说明，而不象美国的专家证人的意见是对案件中专门性问题所作的结论性意见，因而专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力，专家辅助人发表的意见在法律上的效力常常远低于一般的证人证言和当事人陈述，仅仅作为法官审理案件的参考。虽然专家辅助人和鉴定人都是具有专门知识的人才，但其参加诉讼的作用和地位却有着天壤之别：前者由当事人申请，并须人民法院准许，其发表的意见并不构成民事诉讼中的一种证据，其作用是就案件中的专门性问题进行说明，以及对鉴定人进行询问。无论诉讼结果如何，费用由申请方承担。后者由人民法院委托，其鉴定结论是证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言的一种法定证据，作用是就案件的专门性问题作出结论性意见，费用由败诉方承担。尽管现行的鉴定制度带有浓重的职权主义色彩，这种职权主义审理模式混淆了当事人的证明责任与法官查明责任之间的界限，不恰当地使用公权力与国家资源来介入当事人之间的私权纷争，直接动摇了法官中立地位 。但是我国现行专家证人制度并没有从根本上限制现行鉴定制度的职权主义色彩，作为对现行鉴定制度的一种补充和完善，虽然从形式上体现了诉讼上的对抗，但并不能真正发挥诉讼上的攻击或防御的作用。显然，在司法实践中，法官青睐的是鉴定结论而不是专家证言。而且，在我们的民事诉讼中，“专家证人”并不象鉴定人一样享用对案情的知情权，专家证人是站在“暗处”的，即，他没有直接找当事人、证人询问的权利。同时，作为专家证人的资格在法律上也没有作出保护性的规定。另一方面，当事人申请专业人员出庭作证是否准许由人民法院决定，一旦当事人的申请未获准许，则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效质疑，当事人就会承担不利的质证后果。因为法官在认定案件事实上具有审理和裁判的职权，对于是否同意当事人申请专业人员出庭作证享有决定权。同时，由于当事人不享有对专家证言的质证权，以致于法官能否采用正常的逻辑思维方式与通常的审判经验对这些专门性问题进行合理认知并作出正确判断也不得而知。

由于现行专家证人结论不是一种法定的证据，既没有对专家证人为取得公正的专家证人结论必须享有的知情权、作为专家证人的资格作出保护性的规定，也没有明文规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证人结论可予质证的权利，因此，这种处于两端空缺状态下的专家证人很难达到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼的进程，充分维护自己的诉讼权利的目的。

二、英美法系、大陆法系关于专家证人的做法

英美法系和大陆法系在对专门性问题的认知上均采用专家证人形式，但在实践操作中仍存在一定的差异。

英美法系对鉴定人的选择，虽然立法上赋予法官享有指定专家的职权，但在实践中，这一职权的行使十分罕见。由于英美法系的诉讼机制实行的是抗辩式，鉴定人一般由当事人选定，被作为广义上的证人予以看待，由当事人带上法庭，像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问，故其所作之鉴定结论不被作为独立的证据方式 。关于专家证人在美国采用下列做法，根据美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。” 但与一般证人不同的是，一般证人必须陈述他曾经察觉到的事实（fact），而专家证人可以表示意见（opinion）。专家证人所具有知识、技能、经验或训练，或来自经验或者来自所受教育或者来自这两者。因此，他对某一问题的发言能力往往是以传闻为依据。 当事人选定的这些专家证人，许多情况下与律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗，故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”。 而在大陆法系，鉴定人通常被作为与物证相对应的人证来看待，在其诉讼功能上一些大陆法系国家侧重于将鉴定人看作为法官的助手，即由专家代替法官在对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解，补充法官的认知能力，同时鉴定人兼具证据方法功能，故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派 。如法国，它在民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”，而且存在预审制度，作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以，法国在诉讼传统上一般采用鉴定手段对涉及专门性问题的案件事实进行认定。其作法是：鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册，各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单，公布所列的自然人和法人作为鉴定人，法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查，形成书面意见结论后提交法院，该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一，由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论，然后由法院根据情况作出判决 。当法庭决定采用专家鉴定时，法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。专家研究遇到的问题，然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论.在德国，根据法律，一旦决定采用鉴定，（法院）即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名单，如果双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人，则法院必须受此要求的拘束。但是，审判实践中当事人本人一般不得提供鉴定人，由法官主动指定鉴定人 ，以保持诉讼的公正，维护鉴定结论这一证据方式的真实、可靠性。但是在对事实的认定上，法官依然坚持自由心证，不受鉴定人意见的束缚或限制 ，并从立法和司法上通过特定的程序规则使鉴定人的意见接受当事人及其律师的质疑。

在英美法系鉴定人与证人相对统一的诉讼机制下，由当事人自己选定专家作证。由于鉴定人系当事人所聘用，所作的鉴定结论具有倾向性，这种取得专家结论的方式导致了无法将科学的鉴定意见所形成的公正结果交给法院以供作为裁判的基础 。大陆法系将对鉴定人的选任规定为法院所固有的职权，是基于民事诉讼职权进行主义，在立法精神上要求对鉴定人的选择应超越当事人各自的诉讼利益，从而确保鉴定结论的客观真实，限制了当事人所拥有的诉讼权利。 三、建立我国海事诉讼专家证人制度的思考

应该说专家证人在海事诉讼中发挥着极其关键的作用，这一点在武汉海事法院审结的原告巴拿马?天裕轮船有限公司（tenyu shipping s.a.panama）诉被告洪都拉斯?皮.体.迦亚航运公司（p.t.jaya marine,hondouras）船舶所有权纠纷案中表现得尤为突出。该案的案情为：原告巴拿马?天裕轮船有限公司所属“天裕”（tenyu）轮，是一艘巴拿马籍钢质杂货轮，1985年建造于日本三洋造船厂，其国际海事组织（imo）编号是8514241，呼号是3ehv-7.主发动机制造商为日本赤阪铁工所株式会社，主机编号为9152。1998年9月，该轮装载3006吨铝锭从印度尼西亚库拉天琼港启航前往韩国仁川港，1998年9月27日后，船、货及船员全部失踪。1998年12月17日，一艘悬挂洪都拉斯旗名为“姗妮1号”（sanei-1）的货轮，配备16名印度尼西亚船员，装载3000吨棕榈油，驶进中华人民共和国张家港港。“姗妮1号”轮的船舶证书载明：“姗妮1号”属洪都拉斯钢质杂货轮，1981年建造于日本，其国际海事组织（imo）编号为981114（国际海事组织并无上述编号），呼号为3etd7，船东是洪都拉斯?皮.体.迦亚航运公司。主发动机制造商为日本赤阪铁工所株式会社，主机编号为9152。1999年11月22日武汉海事法院开庭审理了此案。虽然原告巴拿马?天裕轮船有限公司向法庭提供了大量的如“天裕”轮相关证书、国际商会－－国际海事局中国海上搜救中心的传真电函等证据，但能够直接证明原告主张的待证事实（所谓的“姗妮1号”就是失踪的“天裕”轮）是一份由多名验船师、工程师联合出具的专家意见书，该意见中专家通过对“姗妮1号”轮和“天裕”轮的船舶种类、船体材料、船舶结构和外表状况、主机种类、生产厂商、型号、序号进行比较、分析并得出了“姗妮1号”就是“天裕”轮的结论。原告提交的这一由专家们出具的结论意见在审理时被法庭作为书证予以采信。法庭认为，由多名验船师、工程师联合出具的专家意见书从形式要件上符合法律关于书证的规定；其内容表现为专家们利用自身的专业知识对本案涉及的船舶专门性问题进行检测、分析、判断得出的结论，科学、公正，不仅对证明“姗妮1号”就是失踪的“天裕”轮的案件事实起到了直接的证明作用，而且对原告提交的其他证据（当事人陈述）具有补强和印证作用。最后，法庭据此作出了原告胜诉的判决。在海事诉讼中，一些专门性问题的界定和把握对于审理案件、认定案件事实有时会起到决定性作用，本案就是很好的例子。几乎大部分的海事案件都存在对专门性问题的界定，比如，船舶碰撞损害赔偿案件碰撞事实的确认和碰撞责任的划分，海洋污染案件油污海域的面积、位置的确定，海上救助纠纷救助人采取的救助措施是否合理、正确、及时等，而这些专业领域往往超出了法官这一职业所应当具备的知识结构与业务素养。因而，海事诉讼会越来越离不开专家证人。专家证人在海事诉讼中至少可以发挥以下两方面的具体职能作用：一方面，专家证人需要陈述就航海、贸易等专门性问题所感受到的印象，并就此发表专家意见，对于法官在认定案件事实上所具有的证明效力而言，这种专家意见无疑也起到证据方式的作用；另一方面，涉及案件事实的基础证据材料，一般由当事人提供，对此，法官限于自身知识、经验、技能的不足，往往难以对有关证据材料作出合理的评价，从而在认定案件事实上显得无能为力，在此选聘专家证人对有关证据材料就专业技术问题进行合理、有效判断，无疑是填补了法官在认定特殊领域海事案件事实的职能空白。为此，笔者建议借鉴两大法系成功的经验将专家证人作为一种独立于证人证言和鉴定结论以外的新的证据在法律上明文规定，并通过规定当事人享有专家证人申请权、当事人对专家证言的质证权、专家证人应具备的资格、专家证人享有案情知情权、专家证人结论予以采信的证据规则，来建立和完善专家证人制度。

首先明确规定当事人享有专家证人申请权。将当事人具有的专家证人申请权予以明文规定，而不是现在须经人民法院准许。因为当事人是距离案件事实最近的人，他们对案件的理解和了解比其他的诉讼参加人更深入。特别是在大力推进法治建设的现代，律师队伍正在壮大，当事人遇事找律师的观念正在形成，在律师的帮助下，当事人在提讼以前就有可能对自己应当掌握哪些证据材料具有一个比较清晰的认识。明确赋予当事人享有专家证人申请权，能够保证案件在提讼后，即刻就对某些需要及时聘请专家证人作证的事实申请专家证人出庭。特别是，当法庭已经展示了对对方当事人有利的专家证人结论的情况下，应当允许当事人提出与之不同的专家证人申请。对当事人提出的专家证人申请，除无正当理由的外，法官均应当予以准允，以保证专家证人制度所具有的作为当事人对对方实施攻击和防御的方式的作用得到充分发挥。同时作出专家证人申请费用由败诉方负担的规定，以便对当事人滥用申请权起到限制作用。

其次，规定专家证人应当出庭作证，接受当事人的质询。为保证证人出庭作证，大陆法系国家在诉讼中确立了直接言词原则，英美法系国家在诉讼中确立了反对传闻证据规则。无论是直接言辞原则，还是反对证据传闻规则，其适用的结果，都是要求证人必须出庭 。设置专家证人出庭作证制度，是实行审判方式改革所产生的由职权主义审判模式向当事人主义审判模式转变的一种必然选择。该制度可以解决因法官知识结构的局限性与特殊专门经验的贫乏性对于正确认定案件事实所产生的不利影响。建立专家证人制度，由当事人根据情况需要向法院申请专家证人出庭作证，是履行其证明责任的必要形式，是借助一切可能的社会资源、运用司法程序的必然结果，从而使得审判中对案件事实的认定能够建立在现代科学技术、专业人才、专门设备充分运用的基础之上，使法官对案件事实的认定能够具备广泛的科学性与充分的客观性。同时，由当事人申请专家证人出庭作证作为一种证据方式，无疑也成为双方当事人采用攻击与防御的一种正当手段，使其诉讼权利的运用能够发挥得淋漓尽致。因为根据现代法律精神以及程序的理性，尽可能地为当事人设置充分的诉讼权利，并且使当事人所应当享有的这些诉讼权利用尽，以便尽量排除司法者可能产生的任何恣意与任性，这实际已构成当代正当程序的价值与理念。明文规定当事人享有对专家证人结论的质证权。专家证人结论是专家证人对专家证人客体所作的主观判断和分析，而且涉及的是专业知识。专家证人结论是否能够客观地反映专家证人对象的真实状态，其所采取的专家证人方法是否科学，专家证人所作的专家证人结论是否具有科学理论依据，该专家证人是否具有证明力，不是仅凭书面审查就可以得到准确判断的，道理是越辩越明。所以，专家证人必须出庭接受当事人对专家证人结论的质证。专家证人可以向对方聘请的专家证人、对方当事人、鉴定人等进行询问。当事人对专家证人的陈述有不同意见的，应当允许其询问、提出相反的意见。未经双方当事人质证的专家证人结论，不得作为案件的证据予以采信。以便从专业知识的角度对法院的审判活动进行有效地制约和监督。赋予当事人对专家证人结论的质证权，保证当事人专家证人质证权的实现，可以防止可能发生的专家证人暗箱操作，令其整个过程公开化、透明化。庭审中，专家证人必须确认他们首先要向法庭负责，及表明愿意遵循行为守则行事，而法庭亦以此作为听取专家报告并由双方进行质证的前提条件。专家证人提交的书面报告以供法庭使用时，须写明他草拟报告的基础 即其当事人不论以何种形式给予他的所有重要指示的实质内容。

第三，建立严格的专家证人资格认证制，赋予专家证人一定权限的调查权、从而享有对案情的知情权。建立专家证人库，作为一个专家证人，一方面他至少应当具有较高的职业道德素养，能够不偏不倚、保持独立地提供证据，并深知自己的责任是协助法院查明案件的事实，维护当事人的合法权益。另一方面他精通业务（如航运、贸易、保险、）并具有相应专业职称如工程师、会计师、理算师、验船师等。规定具备上述条件的人员可以向司法机关（可以确定为司法行政机关）提出享有专家证人资格的申请，由司法行政机关对其进行形式审查，将具有专家证人资格的专家证人进行注册、登记、公示建立专家库，由当事人在专家库中选择。然后保证实施专家证人所需要的具有专门化、技术化知识的人能够进入到专家证人人员的队伍中，为制作客观、公正的专家证人结论打下良好的基础。通过完善专家证人规则，赋予专家证人以知情权，使接受指定的专家证人应能无妨碍地取得专家证人所需要的一切必要的素材。保证专家证人享有充分的知情权，才可保证专家证人结论的客观与准确，并可使专家证人在依法行使专家证人工作发生阻却事由时，能够采取必要的法律救济措施。

论证方法及作用篇5

关键词：鉴定结论；质证程序；完善

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0151-02

一、鉴定结论质证的必要性

1.鉴定结论经过法庭质证才能作为法官采信的前提和保障

《关于司法鉴定管理问题的决定》在第1条就规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门的知识对诉讼所涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”①据此，专业性和科学技术性是司法鉴定的本质属性和特征。审理案件的法官通常缺少必要的专门知识，也正是因为如此鉴定结论在司法实践中受到特别的“礼遇”，即鉴定结论通常会对案件的事实认定产生关键性的作用。但是我们必须明确鉴定结论在本质上仍然属于意见证据的一种，鉴定人作为现实中的人在判断过程中一定会受到主客观条件的影响，也有可能会出错，因此其必须经过质证才能作为认定案件事实的依据。

在整个诉讼制度和证明过程中，法官需要面临很多有关鉴定的问题，但其中最重要的也是最困难的就是有关鉴定结论的评价，对鉴定结论的审查判断是鉴定结论适用的核心和关键。鉴定结论能否作为诉讼证据被采用而成为定案的根据，取决于法官的判断，对某一缺乏科学根据或事实根据的鉴定结论，如果法官做了可信性的评断，则不可避免地会产生错案。相反，轻易地否决了可信的鉴定结论，则可能会导致可以很快定罪处刑的案件因主要事实不清、证据不足而不得不搁浅，成为处断难决的“疑案”、“悬案”，其结果或伤及无辜或轻纵犯罪，同样有悖于证据制度的目的和宗旨，不利于刑事诉讼目的的最终实现。

2.质证程序可以监督鉴定人的工作

增加质证程序，鉴定人在鉴定时就会时刻提醒自己，谨慎总理的作出鉴定意见，让鉴定人在法庭上接受质询，就将鉴定结论的科学性同鉴定人的专业资格和水准一起，这对于敬业负责的鉴定人来说，是一次展示自身水平的机会，而对于水平和职业操守欠佳的鉴定人来说，则是一场不可能及格的考试。而且，对于极少数居心不良，的不良鉴定人来说，出庭作证能对他们构成一种具有足够威慑力的预防机制[1]。

3.质证可以防止法官认证的随意性

在法庭上对鉴定结论进行质证，让鉴定人接受当事人和其他具有专业知识人士的质询，在质询的过程中，鉴定结论的证明力和鉴定过程、鉴定方法都公之于众，那么审判人员的认证采信也必然会受到限制。这将有力地改变鉴定结论流于形式甚至鉴而不定的局面。另外，经法庭质正也可以明确鉴定结论出现失真的环节和具体原因，排除人情、金钱、权力等其他因素的介入，有利于鉴定人公正鉴定。增加质证环节，对防止反复鉴定造成的诉讼拖延、提高诉讼效率有很大的帮助。

二、鉴定结论质证程序的缺陷及完善

1.建立庭前鉴定结论开示程序

开示鉴定结论是指在法庭审判前，诉讼双方将用作证据的鉴定结论向对方披露的一种诉讼程序[2]。庭前证据开示制度是指当事人在庭前就自己掌握的证据，在审判人员的主持下公开，确定庭审的质证要点的一种制度。鉴定结论是一种特殊的证据形式，因而对其开示的时间、方式、开示后的修正等都有一定的要求和规定。国外一般在预审阶段对鉴定结论进行开示，开示的主体是案件的当事人，法官负责告知当事人鉴定证据开示的相关程序，如美国、英国、我国香港地区。《新刑事诉讼法》第146条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。这一条款可以被理解为我国刑事诉讼中关于证据开示的规定，但该条款与国外的相关条款的规定仍存在不少的差异。依照第146条的规定，我国的证据开示，根据启动主题的不同，分别是在侦查或者阶段，而相应的展示主体也是负责侦查或者的办案人员，自然展示的对象就是被害人和犯罪嫌疑人。在与国外一些制度相对比的过程中再结合鉴定结论本身的特性，笔者认为我国目前的鉴定结论开始程序可以在以下几方面予以改进。

第一，鉴定结论开示强制性没有相应保障措施的明确规定。由于鉴定所要解决的问题一般都是案件中所涉及的专门性的问题，鉴定结论地做出也需要相关领域的专家来承担，但专家对鉴定结论进行审查评价有时需要重新试验、检验等，所以与其他证据的审查评价相比，对鉴定结论的审查评价往往需要更多的时间，因此应当将鉴定结论的开示作为一项强制性的程序要求这也是各个国家在刑事诉讼程序上的通常做法。不仅如此，修改后的刑事诉讼法也没有规定法院不开示鉴定结论会承担怎么样的法律责任，所以，笔者建议最高院的司法解释应明确增加规定：未经开示的鉴定结论不得作为证据使用。

第二，对犯罪嫌疑人知悉鉴定结论的权利未给予实际的保护[3]。我国刑事诉讼法规定侦查机关在侦查阶段有义务将鉴定结论告知嫌疑人，使嫌疑人了解鉴定结论，若犯罪嫌疑人认为有可能有不足或错误，则可以及时提出补充或重新鉴定的申请。但实际情况却是嫌疑人一般都不具有相应的专门性知识，对鉴定结论也不能做出有效地审查，其辩护权利自然也不能得到有效的保证。

第三，对鉴定结论的开示程序规定的过于简略，不利于实际操作和审查。《刑事诉讼法》只是框架式地规定了有关机关有义务将鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被告人，但并没有对告知的内容做出具体的规定，这就容易造成漏洞。事实上，由于鉴定结论的专业性和科学性，要想对一份鉴定结论进行有效地审查，必须参阅鉴定过程中所使用的标本、数据，甚至是有关检材和样本的提取、保管情况以及鉴定结论做出所采用的实验方法、相关背景资料等，缺一不可。

2.明确鉴定结论质证的内容

只是规定了有条件的交叉询问，而且审判人员可以依主观判断取消这项权力。不仅如此，第189条也没有规定双方当事人需要在法庭上询问哪些内容。要想明确一份鉴定结论的科学性和准确性，质证是核心步骤，如果法律不明确质证的内容，让质证程序流于形式，仍然无法保障鉴定结论作为证据的可靠性。在法庭上控辩双方对鉴定人的质询，笔者认为应当围绕以下内容进行。

第一，对鉴定人的资格进行质证。一方面质证鉴定人是否具有法定资格，如是否在司法机关的鉴定名单之内或者是否通过有关鉴定资格的考试等，对这方面的审查是比较容易，只需要鉴定人出示有关的证件就可以了；另外，我国同样对鉴定人实施回避制度，所以也要审查鉴定人与当事人的利害关系，这方面可以借鉴证人的有关回避制度。

第二，对鉴定结论的来源进行质证。上文已经提到，在一定程度上，鉴定资料比鉴定结论更重要。鉴定资料是鉴定结论的基础和出发点，包括检材、样本的来源、可靠性和真实性，以及提取、固定和保全的方法等，这对鉴定结论有着极其重要的影响。另外为了确保证据的真实性，在必要的时候，应该规定让奠定资料收集或提供者出庭接受询问质证的制度。

第三，对鉴定结论所依据的科学原理、鉴定方法、步骤和过程进行的质证。随着科学技术的不断发展，鉴定的科学原理和方法都在不断地更新，鉴定人进行鉴定所依据的科学原理、所使用的技术、方法是否科学合理对鉴定结论的科学性和正确性都有很大的影响。

第四，对鉴定人科学实验、检验过程中得出的数据，以及得出结论的理由和根据进行质证。鉴定实质上是鉴定人运用自己的知识对鉴定事项做出的判断，在本质上其属于意见证据，因此需要对其结论以及得出结论的理由进行质证，通过同行监督提高其鉴定的科学性和合理性。

3.规范鉴定结论质证的交叉询问制度

《刑事诉讼法（修正案）》第189条第1款规定：“……公诉人、当事人和辩护人、诉讼人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”从该条可以看出法院拥有对鉴定人交叉询问的控制权，对鉴定人的询问要经过法官的允许，但是法官何时允许、允许问什么样的问题、何时中断或中止询问等等，法律均没有给出相应的规定，由于法官的控制权过大，又无相应的规则限制，使得当事人对鉴定人询问的机会和范围都是随意的。一方面，这种规定有其积极的意义，因为当事人受利益的驱动，在提问中可能提出各种各样的问题，在这些发问中，有些问题与诉讼中争议的事实没有关联性，有些甚至是反复发问的，在我国目前未建立系统的交叉询问规则的情况下，如果对当事人的发问不加以控制，则会导致诉讼中争点的模糊不清，进而导致诉讼的拖延。法庭对这些问题加以必要的控制，则有利于法庭控制庭审的秩序和节奏，有利于诉讼效率的提高，但是，另一方面我们也应看到，由于法官对当事人向鉴定人发问的限制，难免会限制对鉴定人质证的范围，从而使得不可能对鉴定人进行充分的交叉询问，有碍真实的发现。

我国对鉴定人的交叉询问缺乏应有的对抗性，应当将对鉴定人的交叉询问作为诉讼当事人当然的一项权利，即通常情况下，只要但是人一方提出质证鉴定结论，法庭应当允许。但鉴于我国刑事诉讼制度的性质和特点，交叉询问的对抗也应注意其限度，不能在交叉询问中出现过度当事人的情况，不能将胜诉作为唯一目的。因此在交叉询问中法官要注意适时的引导，同时在必要时为发现鉴定证据客观性直接询问，但法官在在询问质证中的作用应是辅的、补充性的。

《刑事诉讼法》2012年修正案完善了我国鉴定结论的质证程序，例如规定了鉴定人不出庭作证的法律后果、专家辅助人制度的引入等，这对于我国鉴定结论质证程序的建构有很大的帮助，但是，缺乏相应的配套制度会使得这些制度很难发挥其应有的作用，因此，应当尽快完善相关的配套制度，建立起符合我国诉讼模式的鉴定结论质证程序。

参考文献：

[1]陈瑞华.论司法鉴定人的出庭作证[J].中国司法鉴定，2005，（4）.

[2]王屏.论我国司法鉴定程序的现状及重构[D].上海：华东政法学院，2007.

论证方法及作用篇6

【关键词】 郭雍 《伤寒补亡论》 《伤寒论》

宋代，仲景著作得以广泛流行，对《伤寒论》的研究蔚然成风，掀起了研究《伤寒论》的高潮。郭雍是继北宋庞安时、初虞世、朱肱、韩祗和之后，研究伤寒的又一大家。郭雍(1091～1187年)，字子和，号白云先生。其著作《伤寒补亡论》“悉以仲景本论为主”，对于仲景著作所未备者，“则取《千金》、《活人》及庞氏、常氏之说，合于仲景者补之”（见徐锦所作“凡例”），故对于仲景著作的文献研究以及学术思想的理解均有重要意义。本文着重探讨郭氏研究《伤寒论》的方法。

治学态度严谨客观

郭氏对仲景著作评价甚高，除引用“陶隐居称仲景之书为众方之祖”、“孙真人叹其特有神功”外，又于“张仲景华元化五问”中称仲景之法“要在阴阳六经之证……要之仲景规矩准绳明备，足为百世之师”，并称“欲从上圣之精微，为百世之模楷，非仲景而谁欤?”认为医者欲求治伤寒之法，必须认真研读仲景著作，故其著作“皆以仲景本论为主”。郭氏推崇仲景之作，然而并不盲从，多处指出仲景言论亦有可商榷之处或未完备者，且其书流传日久，难免有讹误之处。

1、认为仲景之书在流传过程中难免有传抄之误。郭氏于《太阳经证治中》篇“伤寒不大便六七日”一条明确指出“仲景书安得无传写之误也” ，又于《可发汗》篇“病常自汗出”一条言：“本论（《伤寒论》）为后人笔削。”故他在研究仲景著作时参照了多个版本、传本及庞安时、常器之等各家观点，并广泛运用版本学和校勘学方法。

2、对仲景某些言论及用方提出质疑。如：“少阴病，吐利，躁烦，四逆者，死。雍曰：此正仲景吴茱萸汤证，不当不治，仍灸太溪。”(见《少阴经证治》)认为仲景所言之“死”证“不当不治”，并提出治法方药。又有：“伤寒本自寒下，医复吐下之，寒格，更逆吐下；若食入口即吐，干姜黄芩黄连人参汤主之。雍曰：窃疑此汤性寒，又干姜、黄连相反。若更呕吐者，当服当归四逆加茱萸生姜汤及吴茱萸汤。”(见《厥阴经证治》)此处，郭氏又对干姜黄芩黄连人参汤大胆质疑，提出自己的观点，认为当用吴茱萸汤等方。

3、为伤寒病证补充仲景著作所未备之治法或方剂。对于仲景有证无方的条文，郭氏或引用常器之、庞安时、孙思邈等言论，或提出自己看法，为伤寒病证补充治法或用方，总计242处。其中正文及伤寒例中增补134处，“诸可与不可”部分增补108处（与正文有重复）。例如：“病有发热恶寒者，发于阳也；无热恶寒者，发于阴也。发于阳者七日愈，发于阴者六日愈，以阳数七阴数六故也。庞氏曰：发于阳者，随证用汗药攻其表；发于阴者，用四逆辈温其内。”又有补充针灸之法者，如：“藏结无阳证，不往来寒热（一云寒而不热），其人反静，舌上胎滑者，不可攻也。常氏云：可刺关元穴。雍曰：宜灸。”文中又常间有郭雍对病证的分析及方剂的辨别，这些补充，是对仲景学术思想的进一步完善，为后世治疗伤寒提供了更多依据、思路和方法。

相对于后世一些盲目推崇仲景、对于伤寒条文一字不敢易者，郭氏的态度无疑是科学、客观的。

引录文献翔实可信

1、引录文献皆注明出处。郭氏在引录条文时，均注明出处，如“仲景曰”、“叔和曰”、“《金匮要略》曰”、“《素问》曰”、“《灵枢》曰”等，对于自己的观点则称“雍言”，诸条目皆清楚、规范。

2、对于引录文献的方式，均予以详尽说明。如在撰录“平脉”、“辨脉”部分时，于篇首首先明言：“世以仲景之法止此二篇，垂百世之师范，虽王叔和撰次，一字不必妄易，仍旧次录之，其问答皆仲景本文也。”在录六经病证时，又于《太阳经证治》篇首先述：“自此以下皆仲景本论，更不设问，恐滋繁言，第曰‘仲景曰’，继则‘又曰’而已……其次并依仲景本论先后，不复易云。”说明引用过程中文字及顺序皆依其底本，未作改动。

3、对于增补仲景之论的引用条文，有疑问处亦作校勘。如：“少阴病，得之一二日，口中和，其背恶寒者，当灸之，附子汤主之。常氏云：当灸膈俞、关元穴，背俞第三行。雍曰：此有漏字，当是灸膈俞及关元穴也，膈俞是背俞第二行穴。”(见《少阳经证治》)此处郭氏对所引常器之言论作了理校。

从以上几点可以看出，郭氏整理文献相当严谨，故所引录内容可作为可信的研究依据。

广备众本校勘研究

郭雍《伤寒补亡论》中引录的《伤寒论》文字与宋臣林亿等人校正本（下简称亿本）差别较大，可证非以林亿校本为底本。［1］此外，郭氏除将《伤寒论》与《脉经》、《千金要方》、《千金翼方》、《外台秘要》等多个传本进行对校外，从《伤寒补亡论》中的校勘内容及校本称谓推测，应掌握有多个《伤寒论》的版本。

1、官本。 “官本”一词于文中出现两次。

“病发于阳而反下之，热入，因作结胸。病发于阴而反下之(官本及《脉经》汗之皆作下之)，因作痞。脉浮而紧，而复下之，紧反入里，则作痞。”(见《太阳经证治》)“病发于阳，而反下之(一作汗之，官本及《脉经》皆作下之)，热入因作结胸；病发于阴，而反下之，因作痞。”(见《不可下》)

这两条为重出条文，实为一条。详林亿等校订本《伤寒论》确作“下之”，此处“官本”可能即指林亿等的校订本。

2、校正者。 “校正者”、“校正曰”、“校正云”之语共出现三次。

其一：“伤寒脉浮滑，此表有热、里有寒，白虎汤主之。雍曰：此一证，传写之误。校正者谓：热结在里，表里俱热，此即仲景吐下后欲饮水数升、白虎加人参汤之证。又非此也。仲景别条云：‘伤寒脉浮，发热，无汗，其表不解，不可与白虎。’表不解者，尚不可服，况里有寒者乎?详此证，当作‘伤寒脉浮滑，此表里有热，白虎汤主之。’是亦仲景之言，故仲景厥阴论中脉滑而厥亦为里有热，亦用白虎也。” (见《太阳经证治下》)

附：亿本作：“臣亿等谨按。前篇云，热结在里，表里俱热者，白虎汤主之；又云，其表不解，不可与白虎汤；此云，脉浮滑，表有热，里有寒者，必表里字差矣。又阳明一证云，脉浮迟，表热里寒，四逆汤主之。又少阴一证云，里寒外热，通脉四逆汤主之。以此表里自差明矣。”雍本及亿本均对“表有热、里有寒”提出质疑，认为此处文字有误，然雍本所谓“校正者谓”与亿本中“臣亿等谨按”意义有差别，难以确认“校正者”是否即指林亿等。

其二：“太阴为病，脉弱，其人续自便利，设当行大黄芍药者，宜减之，以其人胃气弱，易动故也。校正云：下利者先煎芍药二沸。”(见《太阴经证治》)此处大字“校正云”的内容与亿本中小字注文大致相同，然有异文，雍本作先煎芍药“二沸”，亿本作“三沸”。

其三：“若重发汗，复加烧针者，与四逆汤。雍曰：此证首尾都无四逆证，恐是字误。今详重发汗、复加烧针，恐是火劫亡阳惊狂者，则当与桂枝去芍药加蜀漆牡蛎龙骨救逆汤。若止是火逆，因烧针烦躁，则当与桂枝甘草龙骨牡蛎汤，亦救逆也。故恐四逆本是救逆汤字。校正曰：误书入四逆一方也。”(见《汗后》)此处郭氏引“校正曰”的内容，亿本中未见。

3、小字校文中多次出现“一本作”、“一本云”，其中两处与“官本”并列出现；又有多处小字校文与亿本之正文、校文皆不同，说明除“官本”外，郭氏还掌握有其他版本。

4、林亿等校书时亦掌握有多个版本，而亿本中多处校文雍本未见，说明林亿等与郭氏所掌握之校本不同。

由此可见，郭氏十分重视版本，掌握了多个《伤寒论》的传本及版本，在研究伤寒过程中广泛运用版本学及校勘学方法。

谨慎对待仲景之方

郭雍对于《伤寒论》的处方亦有自己的见解，《伤寒补亡论》中有10处反复强调，指出仲景之方必须谨慎对待，务必以稳妥为要。

1、仲景之方多峻，用方宜谨慎。郭氏于《治法大要九问》中有言：“常人才学明识不逮仲景，则有误在其中，安敢尽用其药?遇桂枝证则必思桂枝之轻者而用之，遇麻黄证则必思麻黄之轻者而用之。盖虑脉证有误，须预为之防，得不失仲景大意可也。如因仲景之言，必尽用仲景之剂，不自量力，周思断然无疑，所谓‘愚者动作果而速也’，鲜不失矣。至如青龙、承气、十枣、陷胸等汤，学浅者尤宜绝口。”

2、下法须反复详之方可用。如言：“通津液用柴胡桂枝汤尤稳。如不得已，至用承气汤。”(见《阳明经证治》)于《太阴经证治中》言：“更当详证而后可下……未可遽下。”《少阴经证治》中云：“更宜详余证，可下则下之”，“更当细详其余证，方敢用(下法)。”《厥阴经证治》云：“更宜详下证中，下证全，则可下。”反复强调下法须详细辨证，待下证确备乃可下之，尽管如此，承气汤亦是“不得已”之时方可用之。

3、峻烈之方可以他方代之。如《太阳经证治》中，于“十枣汤病证”下言：“十枣汤太峻，后人未易用，当以槟榔汤代之。”《可发汗》篇，又对大青龙汤论述如下：“然大青龙发汗过于麻黄汤远甚，如中风见寒脉，汗不出者，尚可用，设或中风见寒脉，自汗出者，安敢更用青龙汤发表？……雍又妄意：大青龙三证皆可代用（笔者按：指桂枝麻黄各半汤，认为其与大青龙其源相似，但恐病重药轻）。惟无汗者微加麻黄，有汗者微减麻黄，用之则尤善。虽曰药轻，其实对证，又无误用之失，不犹愈乎？” 主张以桂枝麻黄各半汤稍事加减以取代峻烈之大青龙汤。《可下》篇中主张“凡用大承气，亦宜消息用调胃承气汤代之” 。可见，郭氏的用方态度极其谨慎，甚至未免有太过小心之嫌。不过，此亦为其性格谨慎的一个证据，与其引用文献的态度是相合的。

参考文献

论证方法及作用篇7

关键词：行政，文书，制作

主文

行政裁判文书是指人民法院依照行政诉讼法规定的程序，根据相关法律、法规以及参照行政规章等规范性文件的规定，解决行政争议并就案件的实体和程序问题作出处理的书面决定。众所周知，裁判文书是人民法院向当事人及社会公众展示司法公正和法院形象、法官素质的直接载体。因而，制作出高质量的行政裁判文书，是时代和社会对人民法院提出的要求，是人民法官义不容辞的神圣职责。

一、当前行政裁判文书制作中存在的弊端

行政审判的实践标明，当前在行政裁判文书的制作中存在着明显的弊端，这些问题主要表现在以下几个方面：

（一）缺乏行政诉讼的特点

行政诉讼不同于民事诉讼和刑事诉讼，就拿同民事诉讼比较而言，行政诉讼与之有着显而易见的区别，比如合法性审查、举证责任分配、全面审查等是行政诉讼的突出特点和适用原则。在行政裁判文书的制作过程中，法官应特别强调这些方面。然而，在行政裁判文书制作的实践中，有不少法官却忽略了这些本不应忽略的问题。笔者认为，所以出现如此疏忽，与这些法官至今对行政诉讼法的立法目的不够明确不无关系。须知，“法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准”。①因此，首先，必须明确立法目的所在。就我国行政诉讼立法的目的看，它是为了实现保护行政相对人的合法权益同监督行政主体依法行政的和谐统一，并力求使双方在行政程序中权利义务的明显不平等在行政诉讼中得以适当平衡。因而，行政诉讼法及相关司法解释对行政主体作了许多限制性规定，同时，根据我国国情，人民法院对被诉具体行政行为进行审查时，也要遵循一定的原则。上述的限制和原则恰恰体现了行政诉讼有别于民事诉讼和刑事诉讼的突出特征。但是，在行政诉讼过程中，往往出现法官运用审理民事案件的方式审理行政案件，致使重点旁落，将审查被诉具体行政行为的合法性变为审理原告行为的违法性，并人为地将被告负举证责任的法定原则变为举证责任“倒置”的酌定裁量，把本应由原告胜诉的案件，却因法官制造的“举证不力”而以败诉告终。在行政诉讼法已实施十余年后仍如此审理行政案件，其中一个重要的因素就在于主审法官至今尚未把握行政诉讼的实质特征，至于出于故意“枉法”裁判者，只是个别现象。

（二）轻视程序性叙述及论理

司法公正的实质只能是在程序公正的前提下追求最大限度的实体公正，也就是说，只有将程序公正作为实体公正的前提和基础，实体公正才能真正体现法治意义下的实体公正。当前为数可观的行政裁判文书中均存在忽视程序叙述方面的问题，具体体现在两个方面：一是忽视程序性表述。如不表述或不全面表述自立案至开庭阶段的详细过程；二是忽视程序性论理。不讲为什么适用或不适用相关程序。主审法官的这种怠于作为的做法，其结果恰恰导致了剥夺当事人及社会公众对案件审理的知情权，甚至人为地造成部分当事人因缺乏法律知识，错过诉权行使的法定时限，而出现胜诉权的不当丧失情况。

轻视程序叙述及论理的原因，除受现行司法体制的影响外，其中一个重要因素就是法官个人认识方面的问题。因为某些法官并不理解：司法活动的真正使命，并不在于追求客观真实本身，而是通过正当程序形成当事人各方都能接受的程序事实和证据事实，并在此基础上适用法律，作出最终的裁判。②换言之，程序公正的价值是至关重要的，绝不可轻易省略，尤其是不陈缘由的恣意舍弃。程序正义的要旨就在于：要求法官在审理案件时慎用自由裁量权，且在审理过程中始终保持中立的立场，赋予当事人充分的诉讼参与机会，尊重当事人的意愿，不得随意变更其诉讼请求，审理案件必须遵循法定程序，并尽力保障案件审理的公开、公正、公平。

（三）归纳焦点不准确，阐述理由不充分

在审判实践中，不少的行政裁判文书在归纳当事人的争议焦点时，没能抓住重点，集中归纳，造成所归纳焦点较分散，不突出，甚至偏离方向，直接导致证据分析不力，主次不分，层次混乱，叙述缺乏逻辑性，乃至认定事实失误。

与此同时，某些行政裁判文书（尤其判决书）对裁判理由的叙述过分简略，且多是事理的直陈，很少法理的阐释，更少论及如何针对个案的具体案情去运用证据规则推导案件事实，怎样运用法律认定案件性质，在作出裁判结论时，要么不予论证，要么简单从事，“高度概括”，分析不明，论理不透，令当事人看后不得其解，疑团丛生。

笔者认为，新世纪新阶段的行政裁判文书，不仅要大力彰显司法公正与文明，还要充分体现司法为民的审判宗旨。为此，要求主审法官在撰写裁判文书理由部分时，主要靠事理分析论断与裁判理由的精辟阐述来具体体现。一份优秀的行政裁判文书的论理，是该裁判文书的精华和灵魂，是将推定的案件事实与裁判结论有机联系在一起的纽带和桥梁，通过法官令人折服的论理，“达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻版固定的法条之间的沟通”。③沿用演绎推理和思维定式说理时，力求做到具备针对性、逻辑性、完整性、客观性、公平性等整合的特点，既符合规范又具有个性。作为一名合格的职业化法官，不仅应具有系统、扎实的法学理论基础，娴熟的裁判技能和宽厚的人文素养，还应具有逻辑学（尤其形式逻辑），语法修辞（主要是积极修辞）、写作基本知识以及熟练驾驭文字的基本功底。倘若缺乏良好的综合素质，则很难充分把握“公正与效率”司法主题的真谛，也无法胜任职业法官的神圣职责。

（四）自由裁量权行使不当

自由裁量权是指行政诉讼中法官采取合法的手段于合理的范围和适当的幅度内对具体案件酌情作出裁判的权力。在现实生活中，由于立法的滞后和粗疏，是成文法国家无法克服的通病，丰富而多变的司法实践总是让制定法显得乏力和被动。④面对成文法的空白和行政争议与纠纷的客观存在，法官依据一定的原则和条件在处理具体案件时，应享有一定的自由裁量权，已是不争的事实。在个案审理中，法官的自由裁量权主要体现在对现行法律的正确理解的基础上作出裁判，展示法官正确适用法律和公平处理案件。而表现在裁判文书中，自由裁量权则体现的是法官对责任的衡量和尺度的把握。包括对法律原则、精神的准确理解和对客观事实的准确叙述。同时，自由裁量权的启动应有一个最起码的标准，那就是：只有在“法无具体规定”的前提下，法官才应根据个人对立法宗旨的把握力度和职业道德要求，运用自由裁量权对采取的相关措施做出尽可能合理的选择，对案件作出公正裁判。但在行使自由裁量权时应十分慎重，以防造成自由裁量权的滥用。在具体的行政裁判文书制作中，自由裁量权不当行使的主要表现是：

1、随意扩大“依职权”调取证据的范围。某些法官（尤其基层法院）在审理案件中全然不顾最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第二十三条第二款的禁止性规定，即“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”，动辄就要自作主张“依职权”主动为被告“补充”证据。如此露骨的枉法取证，难脱“官审相护”之虞。作出的裁判文书又如何能保证起码的公正进而取信于民呢？

2、具有实体观点的二审裁定。随着审判方式改革的不断深化，行政裁定书的内容越来越丰富，突出了说理性，这本无可非议。然而，某些“发回重审”的裁定书的内容要素已大大超出了“纯程序”的范畴，不仅详陈发还理由，而且对案件的最终处理结果也作出预断。此种做法的本身会直接影响一审法院的审判权，这也许是出于好心的二审主审法官所始料不及的。

3、对诉讼费收取及负担轻率处置。某些行政裁判文书中显示出法官对案件受理费及相关费用的收取与负担问题随意进行处置，与最高人民法院的相关规定格格不入。其具体表现是：不按收费范围和标准收费，并任意裁断当事人的负担比例，尤其对不便讲明的收费名堂，便含糊其辞地统统称作“其他诉讼费”或“其他费用”以及“实际支出费”。

（五）不符合规范化制作要求

作为行政裁判文书制作的规范化，是指行政裁判文书在形式上必须达到格式规范，在内容上必须做到要素齐备，同时符合适用法律正确、结构严谨、逻辑缜密的基本特征。可是，从当前行政裁判文书制作的实际情况看，不符合规范化要求现象比比皆是，其具体表现在：（1）格式不标准，从当事人称谓到案由确定以及阿拉伯数字与汉字的用法等较为混乱；（2）内容要素不完整，对当事人的诉讼请求随意取舍，遗漏当事人以及漏判现象时有发生；（3）归纳当事人的争议焦点，脱离案情另起炉灶，文不对题，并与判决主文相脱节；（4）将审查被诉具体行政行为的合法性变为审查原告行为的违法性；（5）将案件事实部分与理由部分混淆，在理由部分认定事实；（6）在事实的认定中仅仅以事实的罗列代替说理；（7）在适用法律时，引法不全面、不完整、不具体，轻视引用具有针对性的司法解释，二审改判案件只引程序法不引实体法；（8）判决主文中所列内容不明确，不写履行期限，不便执行；（9）文书结构分散，逻辑混乱，文理不通，使用方言土语，乱点标点符号，等等。

二、行政裁判文书规范化制作初探

笔者认为，行政裁判文书的制作应力求符合规范化要求，要紧紧围绕突出行政诉讼的特点和程序正义，并在准确把握当事人争议焦点的基础上，进一步强化对当事人争议事实和裁判理由分析论证方面下功夫，使人民法院制作的行政裁判文书真正成为令当事人与社会公众认可和信赖的彰显人民法院公正、文明司法的重要平台。初步设想应把握好以下几个方面：

（一）突出行政诉讼的特点

根据行政诉讼的特点，行政裁判文书应重点针对被诉具体行政行为的合法性审查及当事人的诉辩主张予以制作并展开叙事论理。行政诉讼不同于民事诉讼：（1）法院审理行政案件的内容，不受当事人诉讼请求范围的限制，只要涉及与被诉具体行政行为合法性相关的问题，都在审查之列；（2）被告负主要举证责任，且不得在诉讼阶段擅自向原告和证人收集证据，如无正当理由，违反了《证据规定》的要求，就应承担相应的法律责任；（3）因行政裁判方式（尤其行政判决）具有多样化特点，故对不同的裁判方式在叙事论理上要有所侧重等。从上述的主要特点不难看出，行政诉讼中，法官的主要职责是以“监督”促“保护”（监督行政机关依法行政、保护相对人的合法权益），即作为个案的行政裁判文书中应突显法官的监督职能，具体体现是：

1、合法性审查的主要内容。除按一般要求必须审查行政主体是否具备法定职权外，还要根据个案特点，重点审查：（1）对照法律规范的具体规定，看被诉具体行政行为有无超越职权、滥用职权等情形，如系越超职权，是属于地域超越，还是级别超越，抑或是部门超越？如属滥用职权是系执法的目的动机违背了立法的宗旨、精神，还是出于对法律的曲解？（2）被诉具体行政行为是否属违反法定程序的情形，如有，是属于先裁决后取证，还是剥夺了相对人陈述、申诉、听证权，抑或是执法人员应回避未回避？（3）行政处罚是否显失公正，行政赔偿是否存在赔偿的事实和根据？（4）确认案件是属确认合法还是违法，是否涉及采取补救措施情形？（5）履行职责案件，是否具备责令限期履行的条件，等等，对上述情况的审查结果，都应在裁判文书中交待清楚。

2、严格按照“证据规定”的相关要求，强调被告的举证责任，包括在法定期限内举出全部证据及所依据的规范性文件；把紧允许在一审中“补充”证据的有限范围、提供证据（含新证据）的相关要求，以及推定规则的适用情况等。

3、突显由于被告的怠于告知（故意或过失）行为造成原告“超期”起诉的救济措施，即自原告知道或应当知道被诉具体行政行为的内容、诉权及起诉期限之日起的期限延伸和其各自计算方法，并予立案受理问题。

强调在裁判文书中突出上述特点，核心问题是为体现行政诉讼法的立法目的――切实保护相对人的合法权益，践行司法为民宗旨。

（二）增强程序性表述及论理

为充分体现行政案件审理的公开性与透明度，赋予当事人及社会公众全面的知情权，主审法官应在裁判文书首部的案件由来与审判经过部分详列立案时间、诉讼风险告知、举证时限、庭前证据交换、合议庭成员变更、当事人变更及追加、委托人权限、开庭时间及庭审次数、回避申请处理、管辖权异议处置、诉前及诉讼财产保全、证据保全、按撤诉处理、缺席判决、强制措施适用、超审限及审批以及由简易程序变为普通程序的情况及理由等。这不是在记流水帐，因为上述事项直接关涉当事人的诉权问题。诉权对当事人而言，是其进行行政诉讼的前提和基础，是宪法和法律赋予他们的一项基本权利，丧失了诉权就意味着输了官司，其合法权益就无法得到保护。因而，全方位地保护当事人的诉权，是人民法官义不容辞的法定职责。既然行政裁判文书是人民法院向当事人乃至社会展示司法公正的直接载体，那么，如实地表述上述程序性事项就是十分必要的，尤其对那些虽然有理但文化素质较低，缺乏法律知识，且因经济拮据请不起人的弱势群体来讲，有着更为深切的含义。他们急需法律援助，渴求得到法院的支持。所以，凡涉及弱势群体的当事人进行行政诉讼时，法官应对他们多一份关爱，多一份耐心和诚心，要多尽释明义务，万万不可怕麻烦怕费力，动辄就要以“经传唤未到庭”而冠冕堂皇，且轻而易举地作出“按撤诉处理”或“缺席判决”的绝情裁判。人民法官必须强化程序意识、服务意识和责任意识，谨防“公正败在了法官告知权的懈怠之中”。⑤

在进行程序性说理时应注意有针对性，不可面面俱到，重点应放在当事人有争议的程序性问题上，如对回避申请及管辖权异议的驳回、简易程序的适用、保全及强制措施的采取、当事人的变更及追加、按撤诉处理及缺席判决等。在论述时，要根据个案情况，分别讲事理、讲法理。在论理时要注意仅对程序性问题阐释，防止涉及实体事项，既不能就最终实体性结果作出预断，也不宜流露出对实体裁判的观点或态度。⑥同时，作为程序性说理，要做到短小精悍，言简意赅，简明扼要。

（三）注重案件事实的叙述与说理

按照最高人民法院制定的92式诉讼文书样本的要求，行政裁判文书先要叙述经查明的事实后列举证据予以证明。如此规定，有违事物正常的发展规律，不乏“先斩后奏”的味道儿。通常情况下，裁判文书制作的正常逻辑结构应当是先通过对证据的分析论断，尔后才能推导出案件事实（指法律事实），换句话说，将认定事实（即结论）置于证据列举及经法庭质证、认证之后，更符合裁判文书制作的正常规律。经过长期的审判实践，各地法院制作的行政裁判文书对事实部分的写法多有创新，较之92式样本的模式更符合逻辑性要求，这一点是毋庸置疑的。但某些方面仍不尽人意。笔者认为，行政裁判文书事实部分的写法应遵循以下思路设计为宜：（1）要在准确、完整归纳当事人争议焦点的基础上，对证据进行分析论断。在归纳当事人的争议焦点时要力求做到突出针对性，以使当事人的诉辩主张和举证之间具有衔接性。法官所归纳的争议焦点，既是对各方当事人的诉辩主张所作的总结，也是对他们举证时应予遵循的目标，它能起到引导作用。因此，所归纳的焦点既要体现诉讼各方争议的关键问题，也要代表他们主张的重要事项，既不得偏离方向，更不可断章取义。在举证、质证过程中，主审法官应在对一方当事人举出的同类型证据归纳出证明目的后，再令对方当事人质异辩驳，尔后再由他方举证。主审法官通过从证据的关联性、客观性、合法性的分析论证，到是否采信进行论理，尤其对当事人争执较强烈的证据，更应作为分析论证的重点对象，最终由作为可定案依据的证据推演出待定案件事实。如此举证、质证、认证，更能清楚、具体地体现《证据规定》的基本要求并符合规范化，同时使合议庭认定的案件事实与所采信的证据紧密联系在一起，以显示事实认定与证据采信的一致性。（2）要表明所适用的证据规则（如非法证据排除、优势规则、推定规则、经验法则等）及其理由。在合议庭认证过程中，要针对具体案情，对选择适用相关证据规则作出分析判断，并讲明理由。同时，对当事人所举瑕疵证据也应作出分析评断，并确定相关瑕疵证据能否作为可定案的依据且叙明理由。对于当庭认定的证据应记录在合议庭笔录中。（3）要注意事实认定的顺序。在认定事实过程中，应首先表述对被诉行政主体有否法定职权的审查结果，即该行政主体是否具有该项行政管理职权，以便于确认其作出的被诉具体行政行为的前提是否合法。此外，根据全面审查原则，对被诉具体行政行为已认定，但合议庭因证据瑕疵而未予认定的事实，也应作出相应论述。（4）要注意适当综合。尤其对案情复杂的案件，应在对当事人无争议的事实加以概括叙述的前提下，着重对有争议事实进行详细分析论述，力争做到繁简适当，条理清晰，逻辑严谨，个性突出。

与此同时，对于当事人之间有争议且自身无力举证证明的事实，法官应当充分行使职权，根据当事人的申请或依职权及时做出调查。决不能明知案件事实不清、有疑问，而消极地放任冤假错案的发生。作为人民法官，有责任和义务力求案件事实（特指客观事实）清楚。不应以当事人举证不力为由将案件错判出去，只要有可能，法官就应当将案件查个水落石出。⑦要象“铁案法官”李增亮那样，“视公正司法为生命，把每一件案子都办成铁案，”要以“通过自身的劳作把法律价值转化为当事人的幸福企盼”做为“人生最大的快乐”。

（四）深化对裁判理由的分析论证

裁判理由是行政裁判文书的核心和灵魂，是充分展现法官办案思路，适用法律规定及原则、精神，以及运用逻辑推理和生活经验乃至职业道德，按照证据规则阐释证据的过程，它涉及对案件性质的确定，涉及对当事人之间行政法律关系的确认，涉及当事人行政责任有无的界定以及大小与负担比例的裁量等诸多方面。因而，书写好本部分相关内容至关重要。笔者认为，结合行政诉讼的特点，行政裁判理由部分的书写应是重点围绕被诉具体行政行为的合法与否以及当事人争议的焦点及其诉辩理由展开分析论述。同时，因为行政裁判方式与民事诉讼有着明显的不同，所以在制作个案的裁判文书说理时，应各有千秋。具体应把握好以下几点：

论证方法及作用篇8

会计研究方法是指会计研究为发展和完善会计理论在搜集和整理会计实践经验数据并开展理性思维的过程中所采用的一切途径、手段、工具和方式，这是会计研究方法最具代表性的定义。显然这里的会计研究方法只是一种研究工具，是独立于会计理论的外在因素。但笔者认为，会计研究方法跟会计理论同等重要，甚至构成了会计理论的核心。

1、新的会计实务呼唤新的会计研究方法，新的会计研究方法催生新的会计理论，会计研究方法与会计理论相伴而生。“初期研究的障碍乃在于缺乏研究方法，无怪乎人们常说科学是随着研究方法所获的成就而前进的，研究方法每前进一步我们就提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满种种新鲜事物的、更辽阔的远景，因此我们的头等大事乃是制定研究方法”（巴甫洛夫，1995）①。齐默尔曼在《实证会计理论》中也指出，会计理论的演进过程就是会计研究方法的演进过程。

2、会计研究方法是会计理论体系的核心。“经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科，关键所在不是它的研究对象而是它的研究方法”（加里。s.贝克尔，1992）。这不仅说明了经济研究方法的重要性，还将经济研究方法上升到与经济理论同等的高度。我国著名会计学家吴水澎（1996）也曾说道：“我们认为会计研究方法是一种更为本质意义的理论，并把它作为会计基本理论的重要组成部分，列为会计理论体系的最高层次。”

3、会计研究方法具有多样性与层次性。不同的会计研究方法服务于不同的会计研究目的并形成不同的会计理论，目前会计研究方法有实证法、规范法、评估法等数十种，其多样性显而易见；同时多样性的会计研究方法又分处不同层次，有划分为传统方法与科学方法的（吴俊、段闻祥，1994），有分为上层哲学方法、中层一般科学研究方法及下层特殊研究方法的（卢永华，2000），有分为实证法与论述法的，也有分为实证研究、实验研究、分析研究、表述研究、会计史研究及其他研究的（苏锡嘉，1992）。

4、会计研究方法体系具有互补性。会计研究方法是个相互联系的有机体系，任何会计理论的研究都必须是多种会计研究方法的密切配合。实际上各种会计研究方法的界限并非那么清晰，如就很难严格区分归纳法与演绎法，熊彼特甚至曾经说过“要对实证研究与规范研究作清楚的区分近乎不可能也毫无意义”②。在会计研究方法体系中，各种会计研究方法取长补短密切配合，共同满足会计理论研究的需要，这由各自的优缺点所决定。以实证研究与规范研究为例，一些人认为，规范研究不可避免研究者的主观判断，“经济学之所以保留早期沉默科学的称号，是因为太多的经济学家一直试图根据自己的偏好来对待政策”，规范研究缺乏严格的证据支持，“不能用确凿的证据验证的理论是模糊不清的”，而实证研究的诞生使经济学成为一门“精密的科学、令人激动的科学”（张五常，2000）。但另一些人认为，实证研究也并非无懈可击，但我们并不会“仅仅因为理论无法完美地进行预测并不足以促使研究人员或使用者放弃该理论”（齐默尔曼，1999）。

二、会计研究方法在我国的运用

新中国成立至1979年间，会计研究“采用了规范研究方法”（陈信元，1999）；文革期间，“由于受政治挂帅、以阶级斗争为纲思潮的影响，会计工作和会计理论研究都进入停滞甚至倒退的阶段”（陈信元，1999）；直到20世纪70年代末会计界才开始恢复性的工作，忙于建立中国特色的会计理论体系，会计研究方法也只局限于规范研究；20世纪80年代末，伴随西方会计理论的引入以及新一代会计学者的成长，一些成熟的西方会计研究方法开始被介绍到我国但尚未付诸实践。因此我们的统计从20世纪90年代开始，统计的内容以介绍会计研究方法的文章和论著与会计理论文章中会计研究方法的运用情况为主。

（一）介绍会计研究方法的文章和论著情况

总的来说，我国介绍会计研究方法的文章和论著较少。据笔者对《会计研究》创刊以来所刊文章的统计③，直接介绍会计研究方法的文章共计25篇。我国第一部西方译著是瓦茨和齐默尔曼的《实证会计理论》，我国第一部论述会计研究方法的专著是周忠惠编著的《会计研究方法论》，此后张朝据也出版了专门介绍实证研究方法的论著《实证会计研究入另外一些有关会计理论的著作都或多或少地介绍了会计研究方法，如吴水澎主编的《中国会计理论研究》。单从文章和论著的数量来看，我国对会计研究方法的重视程度还远远不够，但正是这些寥寥可数的文章为会计研究方法在我国的运用作了充分的理论准备和舆论宣传，直接推动了新会计研究方法的传播及会计理论研究的发展。

（二）会计理论文章中会计研究方法的运用情况

我们的统计以《会计研究》为主，为了比较时有所参照④，还统计了《经济研究》上所刊文章中研究方法的运用情况。按规范研究、实证研究、问卷调查、案例研究⑤四类统计（见表1、表2），结果显示了我国会计理论研究方法运用的现状。

1、会计研究方法单一，是制约我国会计理论研究发展的重要因素之一，它使我国的会计研究仅仅局限于规范会计行为而无法前瞻性解释、预见会计实务。

2、无论是会计还是其他学科的理论研究，研究方法均以规范研究为主，说明我国经济理论研究的水平总体偏低。同时期，美国最著名的会计专业刊物《ac－counting review》和《journal of accountancy》95％以上的文章都是实证研究。当然美国也有大量以规范研究为主的会计刊物，还不能妄下实证研究优于规范研究的结论，但有数据事实作为佐证总比逻辑演绎的结论更具说服力。

3、我国实证研究开始于1991年并逐年上升，现占文章总量约10％的份额。

4、会计研究方法有逐渐多样化的趋势。问卷调查一直被人们喜闻乐用，实证研究的比例逐年上升，案例研究在经济研究上广泛运用但会计研究未足够重视。

5、会计实验研究方法根本未被我国会计研究人员所接受。实验研究是指在一个模拟的环境中通过观察受试者的行为来检验假设的方法，用于管理控制与管理报酬方面问题的研究。这种方法在西方已得到广泛应用，目前在国内会计界尚未见到此类文章的发表。

（三）会计研究方法涉及的领域

由于规范研究涉及的领域过于广泛，我们只统计了其他三类所涉及的领域。

1、实证研究主要涉及的领域。这类文章较多，大致可分为以下几类：（1）功能锁定或过度反应现象，如张人骥等的《上海证券市场过度反应的实证检验》（经济研究，1998），沈艺峰与吴世农的《我国证券市场过度反应了吗？》（经济研究，1999），赵宇龙与王志台的《我国证券市场“功能锁定”现象的实证研究》（经济研究，1999）；（2）盈余管理或利润操纵，如陈小悦等《配股权与上市公司利润操纵》（经济研究，2000），陆建桥的讲国亏损上市公司盈余管理实证研究》（会计研究，1999）；（3）资产重组，如陈信元等的《资产重组的市场反应——1997年沪市资产重组实证分析》（经济研究，1999）；（4）系统风险，如施东辉的《上海股票市场风险性实证研究》（经济研究，1996），吴世农等的《我国上海股市投资组合规模和风险关系的实证研究》（经济研究，1998），《风险度量方法与金融资产配置模型的理论和实证研究》（经济研究，1999），《我国上市公司系统风险与会计变量之间关系的实证研究》（经济研究，1999），陈浪南等的《资本资产定价模型的实证研究》（经济研究，2000）；（5）股利分配，魏刚的《我国上市公司股利分配的实证研究》（经济研究，1998），吕长江等的《上市公司股利政策的实证分析》（经济研究，1999），杨淑娥等的《我国股利分配政策影响因素的实证分析》（会计研究，2000）；（6）资本结构，如陆正飞的《企业适度负债的理论分析与实证研究》（经济研究，1996），忻文的《国有企业的资本结构分析》（经济研究，1997），陆正飞等的《上市公司资本结构主要影响因素之实证研究》（会计研究，1998），陈晓等的《债务融资是否会增加上市公司的融资成本？》（经济研究，1999），孙永祥等的《上市公司的股权结构与绩效》（经济研究，1999），陈晓等的《股权多元化、公司业绩与行业竞争性》（经济研究，2000）。

2、问卷调查涉及的领域。问卷调查是采用邮寄方式从大范围的样本中收集跨部门或跨行业数据，进行行为描述和假设检验的一种研究方法。其缺点是，问卷设计和结果分析过程难以避免调查者的主观偏见，问卷回收率通常不高，回收样本的结构可能不同程度地脱离原抽样框架的结构设计，从而导致代表性偏差。但由于简单易行，还是受到了我国会计研究者的广泛青睐，问卷调查也成为最早运用的除规范研究方法以外的会计研究方法。我国会计研究问卷调查的范围主要包括：裘宗舜的《关于会计法执行情况的调查》（会计研究，1988），曲晓辉的《关于我国会计准则建设问题的问卷调查及分析》（会计研究，1998），王立彦的《我国企业环境会计实务调查分析》（会计研究，1998），林文雄的《中国管理会计实务调查报告》（会计研究，1998）；吴联生的《关于上市公司会计信息使用者信息需求情况的调查》（经济研究，2001），南京大学会计系课题组的《关于中国会计、成本方法等情况的调查》（会计研究，2000、2001）等。

3、案例研究涉及的领域。案例研究主要是一种定性研究，通过研究企业管理会计制度的运作，为大样本的实证研究提供微观基础，为新理论的构建提供素材和指导。案例研究要求研究人员必须对组织行为学、社会学、心理学等定性研究方法有较好的掌握。由于我国的会计教师和学生还不具备全面的素质，加之我国会计教学与实践的严重脱节，我国目前的会计本科生、硕土生及博士生课程几乎没有涉及此类，会计教师也很少运用案例教学方法。尽管如此，我国会计理论研究过程中还是不乏优秀的案例教材和案例分析文章。比如：《企业改组、兼并与资产重组中的财务与会计问题研究》课题组的《我国上市公司换股合并方法选择：案例分析与现实思索》（会计研究，2001），《管理会计运用与发展典型案例研究》课题组的《作业成本法在我国铁路运输企业运用的案例研究》（会计研究，2001）等；除此外，还有大量的著作：中华工商联合出版社出版汤谷良编著的《点评中国财务案例》，复旦大学出版社出版张文贤编著的《中国会计案例选》，天津人民出版社出版李宝震编著的《审计案例》，另外中国财经出版社出版乔世震编著的系列案例教材也很有影响力。

三、我国会计研究方法运用情况之原因分析

上述统计显示，我国现阶段包括会计在内的经济理论研究仍以规范研究为主导，实证研究的比例约占10％，而实证研究在西方国家自20世纪30年代以来就一直占据主导地位。我国会计研究方法落后西方国家达半个世纪之多，我国的会计理论水平也远远落后于西方。究其原因是，实证研究主要用于资本市场研究与行为研究两大领域，要求研究人员必须具备数学、统计、哲学、思维、逻辑、计算机、经济等方面的综合知识，而我国目前尚不具备这些条件。

（一）实证研究方法在我国缺乏实践的基础

资本市场是实证研究赖以生存的土壤。虽说我国上市公司经过十数年的发展已成为国民经济的主力军，已经具有相当规模，但质量还很差，不能纳入实证研究的范畴。

1、会计信息质量低下。自股票市场建立以来，我国会计信息失真现象一直是社会各界广泛关注的问题，近来审计署的审计结果和财政部所作的会计信息质量抽查的结果显示，这一问题已经到了非常严重的地步，以这样的数据为基础进行的实证分析的意义自然不大。

2.资本市场数据不全面，缺乏可比性。首先，我国资本市场尚处于成长阶段，上市公司数量呈几何增长，样本不具可比性。我国目前的实证研究中有相当比例的文章，存在用部分样本谁知总体量特征的逻辑错误。其次，我国资本市场形成的时间过短，还不能满足时间序列分析的需要，我国目前就有用三年时间的数据提炼出会计实务规律的实证研究。最后，我国没有权威的数据库系统，实证研究所需数据由研究者个人搜集，费时成本过大且真实性难以保障。

（二）缺乏掌握实证研究全部技能的研究人员和培养这些人才的教育机制

我们还注意到了在《会计研究》、《经济研究》发表实证研究论文的作者，赵宇龙、王志台、陈小悦、吴世龙、沈艺峰、原红旗、陈晓、吕长江、魏刚等人无一例外是学院派或有海外经历的工作者，而且集中于上海财经大学、厦门大学精华大学及北京大学等高校。这说明高校教师开了我国实证研究的先河，并艰难地扛起了实证研究的旗帜，但曲高和寡终难成气候。笔者认为，关键在于缺乏掌握实证研究全部技能的研究人员和培训随些人才的教育机制。

1、会计教学内容陈旧，跟不上市场经济、知识经济的时代需要。依据我国会计教学大纲，本科、硕士、博士分别按通才、通专兼顾、专才的目标培养，教学技基础课、必修课、选修课三个层次进行。通过登录主要财经院校网站，我们浏览了各院校会计专业主干课程的设置，并作了粗略的比较，发现绝大部分院校的会计专业主干课程均为会计原理、财务会计、成本会计、财务管理、管理会计、审计，区别在于广度和深度的不同。遗憾的是，除了本科阶段开设有简单的经济数学与统计常识外，研究生阶段再没有这类课程。然而据笔者所知，美国的博士生有一年的时间学习数学和管理统计，而我国的会计教学根本上是轻视数学的。

2、会计教学观点落后，重理论灌输轻方法介绍。给我一条鱼我可以活一天，教给我钓鱼的方法我可以此过一生。我国的会计教育从来就是向学生灌输现有会计理论，一味告诉学生应该怎样做，从而批量生产了大量“死才”。只有加强会计研究方法介绍，告诉学生为什么这样做，才能培养出合乎时代要求的“活才”。

3、会计教学严重脱离会计实践。会计教学应面向市场，然而我国会计教学却严重脱离会计实践。20世纪90年代初期以前，会计教师可以下基层锻炼接触会计实践，会计学生也有广阔的实习机会；如今会计教师只能在图书馆里空想会计理论，会计学生只能在实验室里摹拟会计实习。从而形成了我国独有的现象，做实务的不搞研究，搞研究的不懂实务。当然部分院校正着手会计教学改革，结合市场需求开设了一些新科目，如资本市场会计、财务、审计研究等。

四、简单的结论