时间：2023-10-30 04:02:54
《中级财务会计》作为会计学专业的核心课程之一，对后续课程的学习起基础作用，也是公务员、银行、事业单位等招聘考试的主要课程之一。因其知识点多面广、内容繁杂，往往师生费时费力，也难以取得良好的教学效果。若辅以生动有趣的案例教学，定能激发学生兴趣，提升教学效果。文章以獐子岛为例，分析课堂教学中使用该案例必须把控的六个环节，最后提出案例教学成功的两个关键因素。
关键词:
《中级财务会计》;案例教学;獐子岛;教学效果
《中级财务会计》是会计学专业的核心课程之一，在一般会计人眼里，一定是枯燥、繁杂、点多面广，如果教师没有生动的语言和形象的内容，很容易让学生失去兴趣，很难有良好的教学效果。巧妙应用丰富多彩、内容各异的案例和教学内容有机结合，将有利于激发学习兴趣、提升教学效果。
1从一个案例讲起———案例介绍
2014年十大黑榜上市公司名单出炉第二名獐子岛(002069)上榜理由:八亿扇贝不翼而飞情况概述:从预计盈利7565万元到突然称2014年前三季度净利润巨亏8．12亿元，150万亩养殖海域颗粒无收。投资者目前对獐子岛的疑问主要有两个:一是，如何证明即将采捕的扇贝确实死亡了?二是，如何证明2011年时确实投了苗?从公司目前对外界解释的情况来看，投资者们的疑问并未能得到消除。公司并未提出令人信服的证据来说明此事并非人祸。目前，中债资信已经决定将獐子岛主体信用等级由A下调至BBB+，评级展望调整为“负面”。
2课堂教学中如何使用该案例
课堂教学中要很好的运用该案例，就必须把控好以下6个环节:
2．1学生如何获得该案例
一般可通过两种方式获得，一种是教师提供，下发给学生;另一种是教师提示，学生自己查找。要求学生关注财经热点新闻，当年财政部的上市公司财务信息质量检查报告，证监会处罚决定书以及网络上当年热点上市公司等信息，从中获取所需案例，培养学生获取信息的兴趣和能力。该案例即来源于网络热点。
2．2该案例和哪些教学内容结合
案例分析首先要立足该课程教学内容，并在此基础上延伸和拓展，决不能为案例而案例。该案例与《中级财务会计》中的资产、负债、费用、利润等要素相关，与审计学中的存货审计、内部控制等有关。此外，和公司发展战略、管理者的意图密切相关。
2．3该案例的教学目标
案例教学目标应更多地聚焦于提供技能和处理办法，以帮助学生在“真实的世界里”成为成功的管理者。所以案例不是训练学生知道什么，而是训练学生如何行动，凡是与作决策相关和与解决问题有关的情况，案例教学是最有效的。该案例的教学目标是通过分析獐子岛存货巨额亏损的主客观原因，来发现其经营和财务上存在的相关问题，并提出较为合理可行的解决办法。
2．4该案例要讨论什么样的问题
该案例至少要讨论三个层面的问题，一是案例本身的问题，二是案例背后的故事，三是如何解决。如设置如下讨论题:(1)该公司存货管理出现了哪些问题?除此外还存在什么样的财务和管理问题?(案例本身的问题)(2)其动机或理由是什么?(案例背后的问题)(3)请给出合理的解决办法。
2．5如何引导学生讨论才是案例讨论的重点
首先，提示大家这是一个真实公司的案例，需要先了解案例公司背景。其次，教师在案例教学中的作用是学习促进者。教师的主要任务是为学生提供一个良好的学习环境，营造合作讨论的氛围，而不是将知识从教师传输到学生。要试图让学生自己去发现知识和问题，并最终得以解决。因此，按照事先的分组要求学生在课下讨论的基础上，鼓励学生在课堂上大胆表达自己的观点，甚至可鼓励学生制作PPT演示和讲解自己的观点，其他同学进行质疑和辩论，至少每次讨论要有20%左右的人参与。第三，教师要发挥“教室交通警察”的作用，引导课堂讨论的方向，不能偏离案例主题，否则达不到案例教学的目标;把握课堂讨论的时间，尽可能控制在45分钟内;要尽可能确保大家都有发表观点的机会，对不好意思参与的学生要有鼓励参与的办法等;要适时记录讨论的过程。第四，教师要引导学生对关键概念、术语等的理解，提醒语言表达的逻辑性和连贯性，引导学生不偏离关键性的决策点，并进一步挖掘、延伸，以拓展思路。最后，教师要引导学生对自己的观点自圆其说，在灵活运用所学知识的基础上，使问题得到有效的解决。具体讨论过程如下:(1)本案例的背景獐子岛集团股份有限公司(以下简称“獐子岛”)，成立于1958年，经过50余年的沉淀和积累，公司已成长为国内最大的以水产增养殖为主，集海珍品育苗、增养殖、加工、贸易、海上运输于一体的综合性海洋食品企业。2006年9月28日在深交所上市(股票代码002069)，并创造中国农业第一个百元股。2007年，獐子岛集团成为达沃斯“全球成长型公司社区”首批创始会员，并当选为“CCTV年度最佳雇主”、全国首届“兴渔富民新闻人物”企业。“黄海深处的一面红旗”“海上大寨”“黄海明珠”“海底银行”“海上蓝筹”等都曾是对该公司的赞誉。2014年10月30日公告称:因遭遇冷水团，百万亩海洋牧场遭遇绝收，公司由盈利变为亏损约8．12亿元。公司及事务所各自从专业角度加以说明其合理性，公司对存货予以核销，计提存货跌价准备，合计影响利润约7．6亿元，全部计入2014年第三季度。此公告一出，舆论一片哗然，引起众多投资者广泛质疑，也因此被评为“2014年十大黑榜上市公司第二名”。(2)就案例本身的问题展开讨论大家各抒己见。有人说，存货管理出了问题。獐子岛属存货占比高企业，2006年上市时占比31%，2007年占半壁江山，2014年6月达28．3亿。有人说其公告称:百万海洋牧场绝收，八亿扇贝不翼而飞，造成公司存货巨额损失，公司由盈利7千多万转为亏损8亿多。有人说原来投苗与否的真实性值得怀疑;有人说监测不力，公司称“在獐子岛海域构建了北黄海冷水团监测潜标网，对底层水温变化实施24小时不间断监测，提升了海域环境监控能力”，这难道形同虚设?有人说存货内控问题严重。此外，还有诸如审计问题，如150万亩40余米深水海域，监盘阶段内控壁垒较高，监盘时间短，审计人员专业能力不足，与公司合谋等;其他财务问题，如短贷长用、融资结构不合理等;其他管理问题，如公司治理不完善，多元化战略决策失误、风险考虑不足、任人唯亲等等。(3)就案例背后的问题展开讨论究其原因，也是多种观点交汇。公司解释是天灾，因遭遇冷水团的影响;舆论质疑是涉嫌财务造假和管理不善，利用养殖类存货难以查验的特点，将关联方(大股东)占用资金增加存货价值，之后无法归还，计提巨额存货跌价准备一洗了之;以股权质押银行贷款，不断重复投资房地产，造成融资不断，短贷长用。其结果是一举三赢:一是满足大股东们资金短缺的需求，二是甩脱了庞大的库存，三是这季大跌后基数减少，来年似乎更容易让业绩反转。也有同学查到证监会最终的核查结果，投苗造假、大股东占用资金未被认定，但内部控制缺陷严重。即便是证监会给出了这样的核查结果，因该行业存货的特殊性，公司仍不能完全摆脱利润造假、大股东挪用资金等嫌疑。
2．6教师如何点评和总结
教师可从三方面点评:一是评价各种观点的合理性及语言表述的准确性，总结课堂上的表现;二是可以归纳出一个参考性的答案，但决不应该是标准答案;三是将学生的解决办法提升到一个有理论支撑的高度。对本案例的点评与总结举例如下:(1)总体概括陈述观点较为丰富，语言表达较为流畅，专业用语较为准确。不足之处是思路还欠宽阔，深度还嫌不够。除了从财务角度思考问题外，从管理角度思考问题的意识和能力有待培养和提高。(2)教师给出的参考答案对存在的问题和解决的办法可分别从公司、会计师事务所、政府监管三个角度分析。存在的问题:公司———存货内控问题严重、存货会计处理有误、存货损失涉嫌造假;大股东挪用资金、进行利益输送等;事务所———存货监盘难度较大、审计人员能力不足;政府监管———监管部门监管缺失、对该行业的监管制度不到位。解决的办法:公司———强化内部控制、防止管理层贪腐;加强存货监盘、控制存货规模和质量;提升监测技术，做好风险防控等。事务所———培养CPA职业道德，提升专业胜任能力等。政府监管———完善相关审计准则，探索实践创新;加大监管处罚力度等。
3案例教学成功的关键因素
3．1引导课堂讨论要高效
通过多年实践发现，除课下准备外，课上讨论是案例成功的关键因素之一，教师引导作用举足轻重。一是引导讨论方向，二是引导讨论氛围，三是引导语言表述，四是引导时间把握，四者缺一不可，案例教学可获成功。
3．2选取教学案例要适当
合适的教学案例是案例教学成功的一半，选取案例时，一是教师选择真实公司和最新热点案例，有利于引发学生兴趣，有效运用所学知识解决实际问题。二是提示学生案例来源，通过关注央视财经类节目关于国家宏观经济政策、财经热点等报道获得;通过关注业界大佬动向获得，如李嘉诚、马云、王健林、董明珠、任正非、雷军等人及公司的动向等;通过手机微信、网络等财经信息获得等，以培养学生获得信息的敏感度。
作者：侯翠平 丰蓉芳 单位：忻州师范学院
参考文献:
［1］慕凤丽，金汉驰．案例教学在中国:机遇与挑战［M］．北京:北京大学出版社，2015．
［2］章琳，水产养殖业消耗性生物资产内部控制研究:以“獐子岛”为例［J］．财会月刊，2015(9):63－65．
［3］杨小舟，许建斌，李彬．“獐子岛”事件的综合性分析［J］．财务与会计，2015(4):29－32．
［4］陈艳利，方鸿斌．关于“獐子岛”内部控制整改措施的剖析与完善［J］．财务与会计，2015(24):30－31．
第33号司法解释中关于医疗纠纷的举证责任倒置的规定，提出了自己的看法；结合实践对部分问题的法律解
决方式进行了探讨。
【关键词】医疗事故处理条例，举证责任倒置，医疗纠纷
【中图分类号】d922．16；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2o03)01—0006—04
近年来，医疗纠纷已成为社会热点问题之一，妥善处理
医疗纠纷，保护医患双方的合法权益深受社会各界关注。
随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(即33
号司法解释)(以下简称为《民事证据规定》)和国务院《医疗
事故处理条例》(以下简称《条例》)的颁布，初步建成了医疗
纠纷的法律调整体系，在一定程度上缓解了医患之间的纠
纷矛盾。但由于受到目前社会经济发展水平的限制，为了
平衡各种社会群体间的利益，同时也由于立法本身的原则
性特点，《条例》及相关法律规范在理论和实践上依然存在
一些缺点，笔者择其要点试探讨如下：
一
、医疗事故定义与医疗事故等级分类的逻辑矛盾
今年9月1日实施的新的《医疗纠纷事故处理条例》规
定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在
医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章
和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事实。”①
从而在法律上对医疗事故的概念做出了明确定义，与已经
作废的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)中对医疗事
故定义相比，《条例》有着明显的进步，其中之一就是扩大了
医疗过失行为导致人身损害后果的范围。依《办法》的规
定，医疗事故的后果必须达到一定的严重程度，如死亡、残
废、组织器官损伤导致功能障碍等；而《条例》关于“医疗事
故”的定义的却规定只要造成了人身损害的事实就可以，与
《民法通则》第106条规定相衔接。② 尽管《条例》对于医疗
事故的概念定义做出了科学的界定，但是却在《条例》第4
条的规定留下了“尾巴”。从法律上来讲，第4条是对医疗
事故概念的具体化规定，③即只有大于或等于“对患者造成
明显人身损害”的后果才能称得上是“医疗事故”；与《医疗
事故处理条例》关于“医疗事故”的概念定义( 相比较，可以
发现多了概念模糊的“明显”两个字，造成了同一法律规范
内相同概念定义的矛盾，从而在实践中限制了医疗事故的
认定范围。从立法上来说，不但造成《医疗事故处理条例》
内部法律规定的矛盾，同时也与效力等级高于《条例》的《民
法通则》第106条规定的侵权行为法的基本原则背道而驰。
在实务具体操作过程中，有些医疗损害需要很长时间才能
发现的重大医疗过错，在适用《条例》时依据第4条的规定
时就可能得不到《医疗事故处理条例》的救济，只能寻求诉
讼成本较高的民事侵权诉讼赔偿。
二、《条例》第49条第2款规定的不科学性
《条例》第49条第2款规定：不属于医疗事故的，医疗
机构不承担赔偿责任。这个规定与《民法通则》第119条关
于人身损害赔偿的规定造成了冲突，由于《条例》属于行政
法规，其在效力层次上低于《民法通则》，因此该条>！
《民法通则》第106条和第119条的规定相抵触，因此该规
定没有法律效力，也就是说当事人可以依据《民法通则》的
规定，通过提起民事诉讼来维护自身的合法权利。当然从
法律条文上来看，有的学者认为可以把它与《条例》的第33
条结合起来理解，它的立法本意是指《条例》第33条规定的
6种不属于医疗事故的情况不适用于《条例》确定的赔偿方
法和原则。但是对于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担
赔偿责任”的这款规定却又置于《条例》第49条而非第33
条之下，似乎这种立法本意解释又有点牵强。但无论如何，
笔者认为这款规定缺乏一定的科学性。
其次，该款规定与医疗纠纷举证责任倒置的规定相矛
盾。有学者撰文认为：“在最高人民法院的《关于民事诉讼
证据的若干规定》中规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行
过错推定和因果关系推定，因而医疗事故鉴定结论属于医
① 自唐德华主编：《(医疗事故处理条例)的理解与适用》，北京：中国社会科学出版社，第1页。
② 我国<民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
③ <医疗事故处理条例》第4条规定了医疗事故的四个等级，其中的最低等级即第四级医疗事故的规定为：“造成患者明显人身损害的其
他后果的。”
④ <医疗纠纷事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行
政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事实。”
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
疗机构举证责任倒置的范围，不必由受害人举证。《条例》
对医疗事故鉴定结论的规定没有涉及这一点，仍然是按照
原来的常规处理，即鉴定不属于医疗事故的不予赔偿，与上
述举证责任倒置的规定有一定的矛盾。”④
三、对于病人“知情同意权”保护的缺陷
《条例》把病历资料分为主观资料和客观资料。主观资
料就是《条例》第16条规定：死亡病历讨论纪录、疑难病历
讨论纪录、上级医师查房纪录、会诊意见、病程纪录。客观
病历资料为第10条规定的门诊病历、住院志、体温单、遗嘱
单、化验单(检验报告)、手术及麻醉记录单、护理记录等。
这样的区分的法律意义是：对于主观病历资料不能复制和
影印，只能在医患双方共同 在场的情况下封存并由医院保
存；而对于客观病历资料则患者可以复制、影印。这样规定
的现实意义在于防止有些患者在拿到主观病历资料后，以
主观病例中不同医师发表不同意见为由主张存在医疗过
失，甚至四处发散，博取社会和媒介的同情。但是对于这样
的规定，患者的知情权如何得到保障仍然是一个很现实的
问题。已经有许多患者对主观病例资料由医院保存的公正
性提出了疑义。从理论上说，病人对于涉案病情的专业知
识信息可以通过引入专家辅助人来解决，但实际上专家辅
助人往往本人也是医生，在目前的医疗体制下，专家辅助人
究竟有多大可能性愿意公开出面指正当地同级或上级医院
的错误呢?答案是不言而喻的。
此外，《条例》对于患者知情同意权规定还不够详细与
明确。第一，程序上规定不明确或缺失。《条例》规定：主观
性病历资料“应当在医患双方在场情况下封存和启封”，那
么封存主观性病历资料是不是医疗机构必须履行的义务?
患者或家属对封存病历程序不配合，如拒绝在场，那么医疗
机构能否单方封存或在第三人在场见证的情况下进行封
存，其法律效力如何?② 第二，内容范围规定不明确或缺
失。《条例》第11条明确规定了患者的知情同意权，③ 但
是该条规定在实践中却遇到众多问题。首先，该条规定没
有明确给出具体的告知内容和范围以及具体的标准程度，
严格执行《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细
则的规定是否就符合了《条例》第l1条的规定?其次，该条
规定最后一句话“应当避免对患者产生不利后果”在适用时
有着很大争议。如果在适用“应当避免对患者成不利后果”
的规定与患者知情同意权发生冲突时，谁先谁后?最后，知
情同意权的例外是什么?实践中许多治疗措施的承诺书由
于含有侵害患者身体和生命的免责条款，这种协议是否有
效?以上种种问题对于具体实践操作有着重大影响，可是
《条例》却并未对此做出详细明确的规定。
四、无过错输血感染造成不良后果不承担责任
· 7 ·
《条例》第33条第4项规定无过错输血感染造成不良
后果的不属于医疗事故。按现行的规定医院无权采血，所
用血均由血站提供，医院只提供输血服务。如果医院在实
施输血的过程中没有过错，就不应承担法律责任。也许有
人说是否可以向最终责任人— — 血站追究责任?答案依然
是否定的，原因是就目前的科学检测手段对于处于肝炎和
艾滋病“窗口期”过程中的供血者还无法给予识别。由于目
前在我国对于血制品能否认为是一种产品还有疑义，无法
适用产品质量侵权中的无过错责任；同时血站和医疗机构
对于造成受血者不良后果不存在过失，也不适用于一般侵
权行为的过错责任。也就是说，在无过错的输血造成患者
不良后果的医疗活动中，患者只能自身承担这个不良后果，
笔者认为这样规定显失公平。
笔者认为此种情况下应该适用《民法通则》第132条规
定的公平责任原则。理论上认为公平责任的适用条件是：
(1)损害发生属于侵权行为法调整的范围。(2)损害的发生
必须属于法律没有特别规定适用无过错责任或者过错推定
责任的情况下。(3)损害是比较严重的。(4)对于损害的发
生当事人双方都没有过错。④ 尽管有学者认为《民事证据
规定》中规定医疗纠纷适用过错推定责任，因此不符合适用
公平责任的条件(即损害的发生必须属于法律没有特别规
定适用无过错责任或者过错推定责任的情况)。但是许多
学者对此持有不同意见，通过对《民法通则》第121条～第
127条规定的比较，⑤ 更多的学者倾向于认为该司法解释
对医疗纠纷的规定仅仅是一种举证责任分配而不是严格意
义上的过错推定责任。根据以上分析，我们认为可以适用
《民法通则》中关于公平责任的规定由医疗机构和供血机构
共同分担无过错输血中造成不良后果的受血者的损害。
其次，！，就目前来说无过错输血造成患者损害在实践中
还不多见，但是一旦发生对于患者来说就是百分之百的灾
难，就经济负担能力和社会公正而言，笔者认为由医院和血
站分担责任更为可行。同时对于这种没有过错方的不幸，
笔者认为可以适当提高血制品的价格用来建立赔偿基金或
者向保险公司投保来分担赔偿责任。但无论如何，让患者
独自承担既不公平也不经济。
五、医疗事故鉴定依然带有行政色彩
在迫于种种压力之下，在《条例》中，对医疗事故鉴定规
定的改变，是最大的变化，可以说是这部条例的点睛之笔。
对于老办法中备受争议的机构设置、鉴定人员组成、鉴定的
效力、鉴定程序等都做出了有力的变革。但是，这种改变依
然没有改变医疗事鉴定的行政色彩。
首先是对提起医疗事故鉴定的主体的行政限制。根据
① 杨立新：《医疗事故处理条例三论》，摘自“杨立新民法网”http：／／www．yang~．coin
② 陈志华：《关于医疗事故处理存在的几个问题》，载于《法律与医学杂志)20__年第2期，第72-76页。
③ 《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，
及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”摘自唐德华主编：《(医疗事故处理条例>的理解与适用》。北京：中国社会科学
出版社，第154页。
④ 郭明瑞：《公平责任的适用范围》，载于《中国民法案例与学理研究》，北京：法律出版社，第87页。
⑤ 理论上认为<民法通则》第121、123、125、126、127条的规定是过错推定责任，而第122、124条的规定是无过错责任。
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《条例》第20条规定，医疗事故的鉴定程序启动只有两种方
式。(1)由卫生行政主管 机关认为需要鉴定的，移交医学会
进行鉴定；(2)医患双方协商共同委托；同时根据《条例》第
39条规定，对医疗事故争议当事人提出的处理请求，卫生
行政部门有权进行受理审查，对于不符合《条例》规定的处
理申请，有权不予受理。可以看出医疗鉴定原则上禁止单
方随意提出医疗事故鉴定申请，医疗纠纷关系的单方主体
只能向为生行政机关提出单方鉴定要求。稍加分析，我们
不难得出如下结论：这条规定其实质是对患者单方的鉴定
申请做出了行政限制。原因在于现行的医疗体制下，医疗
机构和卫生行政主管机关之间有着千丝万缕的关系，医疗
机构的申请要求很容易得到卫生主管机关的同意。而对于
患者来说，如果鉴定结果有可能不利于医疗机构，患者单方
向卫生行政主管机关提出医疗鉴定申请很容易受到卫生行
政主管机关的干扰和阻碍。在现行的医疗体制下，患者单
方申请鉴定的难度往往是可想而知的。
其次是对再次鉴定申请对象的行政限制。按照《条例》
规定，当事人对初次鉴定不服的，可以申请再次鉴定。但是
对于再次鉴定，《条例》却规定必须向医疗机构所在地的卫
生行政主管部门提出。也就是说当事人不能通过做出初次
鉴定的医学会申请再次鉴定，也不能直接向上级医学会申
请再次鉴定。这一条规定更是反映了医疗事故鉴定工作依
然带有行政色彩，并没有完全摆脱老办法的影响。
尽管《民事证据规定》中第一次将医疗侵权案件列入了
举证责任倒置的范围，①促使医疗机构就医疗事故鉴定问
题上与患者达成一致意见，否则医疗机构很可能由于举证
不能而承担不利的后果。但是，患者如果选择民事侵权赔
偿诉讼必然要付出高昂的诉讼成本，这种舍近求远的做法
既是一种无奈也是对现有法律资源的浪费。
六、舍本逐末的举证责任倒置
最高人民法院于20__年12月颁布的《民事证据规定》
已经实施。这一司法解释第一次将医疗侵权案件列入了举
证责任倒置的范围。这个规定，得到了患者的一致好评，在
实践中一定程度改变了患者在医疗纠纷中处于弱势地位的
现象。然而站在法律的理性角度上分析，笔者对此却有着
不同的看法。
首先，举证责任倒置缺乏一定的理论和法律基础。从
理论基础来看，一般认为，支撑在医疗纠纷中实行举证责任
倒置的主要理论依据是“盖然性说”即“⋯ ⋯对发生盖然性
高的事实，主张该事实发生的人不负举证责任，而由相对人
就该事实的不发生承担举证责任。”②但是基于医疗纠纷的
高风险性和高技术性，针对日新月异的病症和生理疾病，此
种理论显然不能适用全部医疗纠纷，因此在医疗纠纷中一
律运用举证责任倒置显然有失偏颇。从合法性上来看，《民
事证据规定》中规定的8种适用举证责任倒置的情况，其中
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
6种都有法律基础，分别存在于《专利法》、《民法通则》、《环
保法》中。但这一司法解释将未被《民法通则》列为特殊侵
权案件的医疗侵权列入实行举证责任倒置的范围，既缺乏
法律基础又没有法理基础。从这个角度来看，有人认为它
属于越权解释，不是完全没有道理。之所以对医疗侵权行
为引起的诉讼实行举证责任倒置的规定，除了上述的理论
依据，还因为在实践中医疗机构及医务人员具备专业知识
和技术手段，易于掌握相关的证据材料，具有较强的证据能
力，而患者则处于相对的弱势地位。然而这个原因却未必
令人信服，由于在专业服务纠纷领域我国并未将举证责任
倒置作为一种实践惯例得到法律认可，因此将医疗纠纷侵
权在法律上被赋予特殊侵权行为的法律地位而实行举证责
任倒置缺乏相应的理论基础。况且，证据能力的强弱是相
对而言，实践中就曾发生过掌握相关医学知识的患者家属
通过各种方式阻碍医疗机构获取证据，加大医院的责任风
险。事实上在律师的法律服务、会计师的会计服务等公认
的专业服务纠纷上都未实行举证责任倒置。解决患者取证
难的问题不能简单地通过举证责任倒置来解决，现行的规
定只能是一种舍本逐末的做法。笔者认为当务之急应该是
通过完善法律制度来强化患者的取证能力，例如允许患者
复印主观性病历资料、允许患者单方直接向医学会提起医
疗事故鉴定申请、完善专家辅助人制度等等来解决患者举
证能力相对较弱的问题。
其次，举证责任倒置造成法律适用上的冲突。《条例》
要求医患双方均应积极地配合鉴定的进行，如有一方不配
合，将由其承担相应的责任。但是这条规定因为举证责任
倒置的司法解释出台而变成一句空话。实践操作中，患者
可以用举证倒置责任倒置的有利规定来减轻或回避自己充
分配合的责任，同时由于在将来可能的诉讼中实行过错和
因果关系的两个推定的严格责任(一般特殊侵权行为之要
求实行一个推定)，客观上加大了医院的风险，扩大了医疗
机构的赔偿责任。在笔者与医务人员接触过程中发现，这
条条法律规定的冲突已经造成了一定的负面效果。例如，
许多医院加大了患者无谓的复诊检查力度，要求患者家属
签署无休止的责任告知书(尽管对于可能造成人身损害的
责任告知书是否具有免责的法律效力依然值得怀疑)，医务
人员更倾向于采取保守的治疗方案等等。这样的规定从长
远来看最终只能是激化医患双方的矛盾，从经济学角度上
来看，由于采用举证倒置责任可能造成患者更倾向于减少
谨慎防范的注意义务(实践中表现为许多患者疏于收集相
应的证据或者在诉讼中故意不提供相应的证据，把败诉风
险转移到医疗机构这一方)，导致医疗机构单方面增加医疗
纠纷的防范成本，最终这些没有效率的成本都会转嫁在患
者身上，③ 违背了法律规定的本义。
笔者认为，在举证责任的分配的立法规定上，国家的法
① 最高人民法院于20__年12月份颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(即33号司法解释)第4条第(8)项规定：“因医疗行为引起
的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
② 谭兵主编：《民事诉讼法学》，北京：法律出版社，1997年版
③ 杨立新：《“医疗事故处理条例三论》，摘自“杨立新民法网”http：／／www．yanglx．oofn
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
律可以向一部分人倾斜，但这种倾斜应当是理性的、适度
的，应保持基本的价值中立。鉴于此，医疗纠纷认定过程中
举证责任应当进行如下变革：
(1)对于依据实践，确实属于“盖然性”的损害结果，应
当适用举证责任倒置原则。
(2)借鉴国外经验，规定举证责任倒置实行的前提条
件，即责令有妨碍举证行为的当事人(包括医疗机构和患
者)承担举证倒置责任。
(3)在目前情况下，应当加强患者的证据获取能力。
一方面对现有规定进 行修改，例如允许患者复印主观性病
历资料，允许患者单方直接向医学会提起医疗事故鉴定申
· 9 ·
请，完善专家辅助人制度等。另一方面，实践中应当充分重
视法院在医疗纠纷中的取证作用，努力实现公平正义的程
序价值。
尽管，《条例》问题依然很多，例如患者权利保障措施不
到位，行政色彩依然浓厚，①医疗机构承担举证责任不合理
等等，但是由于医疗活动中主体双方即患者和医疗机构之
间不存在对立的利益矛盾，许多问题的产生不在于双方的
利益争夺而在于社会革新过程中产生的阶段性问题，如果
把医疗机构放在社会变革的大环境下，也许我们更能体会
《条例》颁布带来的医疗改革的进步。
关键词：初中思想政治 教学探索
面对新教材和新课标的新要求以及新教材中的新布局，很多教师在教学中常常会感到困惑，不知所措，顾此失彼。下面我就初中思想政治在教学中存在的一些问题进行一下探讨，希望可以推动初中思想政治教学的改革与发展。
一、初中思想政治教学中存在的问题
初中思想品德课是初中德育教育的首要学科，对这门学科的学习将关系到学生品格和人生态度的形成。同时，初中思想政治课是我们进行爱国主义教育的范本，有利于培养学生强烈的爱国主义。但目前初中思想品德教学中存在很多问题，主要表现在以下几个方面。
（1）新教材中的插图没有得到充分利用。和旧教材相比，新教材中增加了很多插图，这就使我们的教材图文并茂，有助于激发学生的学习兴趣。但由于受传统教学观念的影响，很多教师在教学中严重忽略了对课文插图的使用。只是单纯地对课本上的知识点进行讲解，致使课堂枯燥乏味，学生毫无学习兴趣而言。面对新教材的特点，我们的教师一定要转变教学思路和教学观念，切实贯彻新教材的新理念，将新教材中的新知识传授给学生。充分重视文中插图的不可忽视的作用，不仅仅只是让学生在课外自己浏览，在课堂的授课过程中也要进行讲解、点拨。插图的形象生动性能更好地诠释一些知识点，同时，也有助于培养学生的观察力和分析问题、解决问题的能力。
（2）教师在教学过程中没有将正文和辅助材料有效结合。新教材中增加了很多辅教学材料，除了传统的课下注释以外在每一章节的最后都增加了辅助材料。这些材料是帮助学生有效学习课堂知识的重要法宝，能够帮助学生对所学知识进行迁移和巩固。因此，教师要教学中一定要充分抓住重点，把握好主次。如果只是抓住一点进行授课，根本达不到我们的教学目标，也不利于培养学生全面思考问题的能力。
二、初中思想政治教学中存在的问题的成因分析
面对初中思想政治教学中存在的以上问题，我觉得我们有必要对其成因做出必要的分析与探讨。因为，在这个过程中，主要是教师在教学中存在的一些问题，所以，我们主要从教师的角度出发来分析成因。
（1）第一个原因是教师在备课过程中没有认真分析教材中的插图与文本以及文本与文本之间的关系，没有将它们巧妙结合起来。而是分不清主次地对教材进行解读和传授，导致顾此失彼。初中政治教材新教材的每一课、每一个框架的编排都是相互环绕、紧密结合的。之所以这样编排，就是要使教学形成一个系统完整的过程，而不是裸的知识点的集合。然而教师在教学的过程中并没有真正理解新教材的这种编排意图，没有深入分析教材各部分之间的联系。只是单纯地直接根据教材中罗列的知识点概括出观点，在讲授时指出需要掌握的知识点，没有注重引导学生通过材料、案例分析问题。这种教学方法显然是受传统教学模式的影响，新时代教师必须跳出传统教学模式的束缚。以新教材为起点，探索新的教学模式，使教学更加适应时展的要求，符合学生心理接受的能力。只有这样，我们的教育才能达到一定的育人的目的。
（2）教师在教学过程中缺乏思考，不重视收集生活中的鲜活事例和媒体杂志上的时政事例，没有将课堂内外有效结合起来。政治学科是一门紧密联系实际生活，培养学生生活生存能力，也是一门紧跟形式，要求学生时时把握时事动态的学科。也是一门培养学生爱国主义热情的学科。这就要求教师在教学过程中要将教材知识联系到学生的生活实际当中，联系到日常发生变化的时事动态当中。而我们的教师在教学中却往往照本宣科，置生活实际于不顾，对时事动态也不加以关注，不注重将教材知识与其紧密联系起来进行教学。这就犯了我们政治学中一切从实际出发的原则，不利于学生对知识的掌握和迁移。同时，也不助于培养学生关心国家社会问题的能力，更谈不上增强其爱国主义热情。所以，我们的教师在教学的过程中，一定要将书本知识与生活实际联系起来，培养学生热爱生活、热爱祖国的热情。
三、初中思想品德教学改革的基本策略
课程改革已经实施了很久，然而教学效果并不理想。因此，提高教学的有效性是深化课程改革的关键。思想政治是初中学习的重要学科，鉴于当前初中思想政治教学中存在的问题， 结合初中学生学习的心理特点，我觉得教师可以从以下几个方面做起，来引导学生学好这门课。
（1）教师在教学中要图文相结合。在众多的说明方法中，图像图片说明最能生动、形象且直观地说明问题。教材中增加了很多图片来说明课文中的观点和现象。在教学过程中，教师可以充分运用课本中的插图，引导学生认真观察它们，总结出所反映的内容。不要只是对书本知识进行照本宣科的讲授，学生可以看懂书本上的任何知识，教师的任务是挖掘书本的重要知识点，以指导学生在今后的学习中能更加注重学习的方法和策略。
（2）教师在教学中要坚持教材内外事例相结合。教材中的事例典型并且具有明确的说明指向，教材之外的生活实例、实政事例既能说明我们教材中所学习的知识又鲜活形象，有助于吸引学生学习兴趣。然而在教学中，很多教师都不能将二者有效结合起来。这就要求我们的教师一定要坚持用全面的观点看问题，只有这样，才能帮助学生实现学以致用的目的。教师在教学中要以教材为中心，首先不能离开教材进行教学，学生也不能离开教材而学。只重课外事例而轻教材内容，会使学生只记起课外新鲜的事例，对文中所列举的例子不能很好的理解，从而达不到教学目标。因此，教师要引导学生掌握教材中的事例，然后再对课外的事例加以深入理解。教学的最终目的是让学生学以致用，初中思想政治就是要让学生学会学生用所学习的知识解决生活中的问题。只重教材而脱离生活实际的教学有碍于学生知识面的拓宽，以致学生不能将生活实际、社会时事与教材中的相关内容有机结合起来，进而不能实现学生对知识的迁移。
总之，要真正达到思想品德教学大纲要求的知识目标、能力目标和情感、态度、价值观目标，教师在教学中就应当顾教材中的图片和文本，兼顾正文和辅助材料，兼顾教材事例和课外生活典型实例以及社会时事。只有这样，才能培养新课改形势下的高材生，我们的教育才能达到新的阶段，获得新的收获。
参考文献：
[1]王丽琳，宗军.讨论教学实践刍议，1998.1
[2]教育部人事司组编.高等教育心理学，1999.8
关键词：医疗事故、病历、技术鉴定、知情权
在医疗事故争议中，病历资料是医患双方关注的焦点之一，是判定是否承担责任的重要依据，所以对于病历资料的真实性必须得到切实的保证。国务院颁行的《医疗事故处理条例》（后简称《条例》）第九条规定："严禁涂改、隐匿、销毁或者抢夺病历资料"，第五十八条则对上述相关行为作出了予以处罚的规定，并且《条例》第十条规定患者方面有权复印相关病历资料以落实患者的知情权，另外，如《病历书写基本规范（试行）》、《医疗机构病历管理规定》等相关配套文件更是对医疗机构和医务人员对病历资料的保存、修改等进一步提出了具体的要求，这些规定的目的都在于保证病历资料的真实、完整，更好地客观公正地维护医患双方当事人的合法权益，现就从以下几个方面对病历资料进行简要分析：
一、病历资料的法律属性和分类
病历材料是以文字、图像、数据等内容来证明某种医疗行为事实的依据，属于书证的一种。病历材料其内容不仅能证明该医疗行为事实，而且能够直接证明该医疗行为的主要事实，具有很强的针对性。在医疗纠纷诉讼中，病历资料既可证明医患之间诊疗关系的客观存在，又可证明整个医疗行为的客观过程，可见病历资料的证明作用是十分明显的。
根据《条例》规定，病历资料可分为两大类：客观性病历资料和主观性病历资料。客观性病历资料是指记录患者的症状、体征、病史、辅助检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查及其他特殊治疗时向患者交代情况、患者及近亲属签字的医学文书资料；主观性病历资料是指医疗活动过程中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊治意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识［1］。
根据《条例》第十条的规定，客观性病历应包括门诊病历，住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料，而主观性病历资料应包括死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。根据该条规定，患者及其家属所能复印的病历资料只能是客观性病历资料，无论是否发生医疗纠纷，患者方面都有权利行使这项权利，主观性病历资料只能在进行医疗事故技术鉴定过程中，由医疗机构将其提交至鉴定专家组。
二、病历资料的封存和启封
病历资料在医疗事故技术鉴定过程中的至关重要的地位，决定了一方面要求医务人员必须坚持尊重科学、注重客观、实事求是、认真负责的原则如实记录病历，另一方面也要有相关规定，以保证患者及其家属可以采取相关措施以保证原始病历的真实性。
根据《条例》第十六条的规定："发生医疗事故争议时，死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。"可见，虽然《条例》规定发生医疗事故时患者有权复印和复制客观性病历资料，但主观性病历资料是不能复印和复制的，只能在医患双方共同在场的情况下封存。主观性病历资料是记录医务人员对患者病情、治疗进行分析讨论的主观认识及其医疗行为事实的主观动机，不同的医师、病程的不同时期均可能出现不同的结果，甚至可以出现完全相反的意见和观点。但不可否认，主观性病历资料在医疗事故技术鉴定中对判定医疗行为是否属于医疗事故以及责任程度具有重要作用。
主观性病历资料不仅可以成为医疗事故技术鉴定的重要证据，也可能成为人民法院审理医疗纠纷案件或卫生行政部门处理医患纠纷的凭据。对该部分病历资料封存并由医疗机构保管，其主要目的在于防止涂改、隐匿、抢夺病历等行为的发生，也正是由于其重要性，《条例》同时也强调了必须是在医患双方在场的情况下予以封存，只有双方共同在场，才能保证所封存病历资料的真实可靠性，充分体现医患双方权利的对等，确保技术鉴定工作的顺利进行。但必须强调的是在场进行封存的医患双方当事人应具有完全民事行为能力，以减少不必要的矛盾冲突。根据《条例》第二十八条第2款的规定，进行医疗事故技术鉴定必须提供病历资料的原件，此时便需要对封存的病历资料启封，启封过程同样也需要医患双方当事人同时在场。转贴于
《条例》第二十八条第四款同时也规定："医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。"结合《最高人民法院关于事故诉讼证据的若干规定》第四条第八款的规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"由此可认为医疗机构在医疗事故纠纷中承担的责任一般属于民法侵权行为法中的"过错责任"。按照《条例》，医疗机构有保管病历资料包括封存主观性病历资料的义务，所以如果医疗机构提供的病历资料被认为是不完整的，会导致使医疗事故技术鉴定无法进行，根据该原则，医疗机构就可能在诉讼中，被人民法院推定为存在过错。可见，无论是对病历资料的封存、还是启封，医疗机构在保管过程中必须保证其完整性和真实性，其重要意义是不言而喻的。
三、存在的相关问题
随着《条例》及其相关配套文件的相继颁行，对于病历资料书写、保管等事宜较以前有了更明确、更具体的规定，但是现行的相关规定仍存在一些瑕疵，对患者方面知情同意权的保护、医疗事故技术鉴定程序的启动以及病历的封存产生了一些影响。
（1）患者知情同意权的范围
根据《宪法》和《民法通则》，公民在患病时应该享有知情权，知情权是指公民应该享有了解与自己利益相关情况的权利。患者对其疾病以及疾病的诊断、治疗具有知情同意权，医疗机构和医务人员也承担告知义务，患者有权了解其疾病情况，有权了解对其实施的检查治疗的方法、内容等，由此患者也应有权获得与自己利益相关的病历资料。
根据《条例》第十条的规定，患者可以复印或复制相关的病历资料只是客观性病历资料，而包括病程记录在内的主观性病历资料是不能复印或复制的，其目的是防止患者方面根据主观性病历随意猜测，而带来对医疗行为认识的偏差包括可能的负面舆论效果，某种程度上是建立在对患者认知不认可的基础上的。但从病历资料的诉讼法属性而言，属于书证的一种，书证的证据效力体现在，一是书证本身是真实的，二是书证所表达的内容对待证事实能够起到证明作用［2］。所以，病历资料无论是主观性还是客观性的，都应该是对患者诊疗过程的一个真实记录，而且无论是医患纠纷诉至人民法院，还是进行医疗事故技术鉴定，主客观病历都可以作为或必须作为一项证据提交，对于患者而言，也应有权利了解例如医务人员对自己病情的分析判断而使用某种药物的权力，只同意患者复印或复制客观性病历资料，实际在一定程度上限制了患者对自己病情诊断治疗的知情权，使医患双方无法真正体现平等的地位，患者方面在调查取证中也会出现很多困难，并且有可能因此承担更多的败诉风险。所以区分病历资料的主观和客观，并不一定能有效地维护患者方面的权利，同时也有违证据真实性的属性要求。
另外，《条例》规定只有医患双方当事人在场复印病历资料，这可能成为医疗机构不允许患者方面人如律师参加复印病历过程的理由，也可能会使本身在医学上处于弱势的患者更加难以得到法律的保护。而由医疗机构保管封存的病历资料同样也有失公正。
（2）病历资料的复印件是否能启动鉴定程序
根据《条例》第二十八条相关规定，进行医疗事故技术鉴定时，医疗机构须提交相关病历资料的原件，所以如不能提供病历资料的原件，就难以启动鉴定程序，司法鉴定也同样如此。因为只有原件才能反映整个医疗诊治过程的真实情况，如病历内容是否被涂改的，而对此复印件是难以真实反映出来的。根据民事诉讼证据规则，对于无法与原件进行核对的复印件，只有在双方当事人对其均予以认可或者有其他证据佐证的情况下才能作为认定事实的依据。所以如果出现某种原因（排除患者方面的因素），医疗机构只能提供病历资料复印件。患方可以要求人民法院对于病历资料复印件不认可，由于鉴定缺乏真实可靠的鉴定材料（病历资料），鉴定工作无法进行，由此而产生的不利法律后果只能由承担保管病历资料职责的医疗机构承担。
所以，病历资料的复印件启动鉴定程序，只有确实不存在影响鉴定过程及结果的因素存在且经医患双方当事人共同认可的情况下才有可能，但对此《条例》并未有明确规定。
需要指出的是，根据《条例》第十六条的规定，"封存的病历资料可以是复印件。"这就可能和《条例》第二十八条的规定要求的进行医疗事故技术鉴定需提交病历资料原件的规定存在某种冲突，也可能给实际鉴定工作可能产生一定的障碍。
（3）封存病历资料程序的实施
根据《条例》规定，在发生医疗事故争议时应当依法定程序封存患者无法复印或复制的主观性病历资料，但《条例》并没有规定发生医患纠纷时是否对客观病历资料也一并封存，尤其是患者没有行使复印或复制病历这一权利时，司法实务中也常常出现患者起诉后要求证据保全，查封病历资料，以及审理中患者认为医疗机构篡改病历要求鉴定等情形。《条例》同时规定了主观性病历资料应在医患双方在场的情况下封存和启封，那么封存主观性病历资料是医疗机构应履行的义务还是可选择的权利？如果是应尽的义务，就涉及到如果医疗机构不履行，就应承担相应的法律责任。另外，如果患者或其家属对封存病历资料不配合，如拒绝在场，那么封存程序如何进行？其法律效力又是如何？在实践中，更多的是发生医患纠纷后，患者方面要求医疗机构对病历资料予以封存，可以说封存是一种依申请的行为。但以上这些还需要相关部门予以进一步规范，以保证封存程序的合法、有效。
综上所述，保证病历资料的客观、真实、完整，对于公正判定医疗事故责任具有重要意义，所以病历资料不仅需要书写记录的规范化，还要保证保管制度的规范化。而对于涉及患者方面的知情权、技术鉴定工作及封存病历程序等问题，同时也需要有权部门在今后的相关立法中对病历资料的要求加以进一步的考虑。
参考资料
［1］《医疗事故处理条例》起草小组《〈医疗事故处理条例〉释义》[M]，北京，中国法制出版社，20002.4 p32
［2］江伟《民事诉讼法》［M］北京 北京大学出版社和高等教育出版社 2000.7 P137
近几年来，医疗事故作为社会热点问题，引起了广泛的关注。层出不穷的医疗事故呼唤新的法律出台。2009年4月15日，国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），并定于自2009年9月1日起施行。而1987年《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）于同时废止。相对于《办法》而言，《条例》重新界定了医疗事故的概念，对鉴定机关和鉴定程序进行了改进，增加了患者的权利，提高了医疗事故赔偿标准，完善了争议处理程序。但与此同时，《条例》的缺陷也比较明显，并没有达到人们对修法的期望。笔者拟结合司法实践，对《条例》的缺陷进行简要分析，恳请指正。一、《条例》多处与其他法律、法规、司法解释不相衔接甚至是相冲突1、《条例》规定与《刑法》相悖《条例》第五十七条规定"参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任"。这一条是被有关专家及新闻媒体所称赞的优点或特点之一。从这一条内容规定本身看，确实具有一定的强有力的监督效果。但是，当我们从《刑法》角度来看此规定时，此规定就变得是那么地苍白无力。根据《刑法》第385条关于受贿罪的规定，构成受贿罪的主体必须是国家工作人员。参加医疗事故技术鉴定工作的人员显然不是《刑法》第93条第1款明确规定的国家工作人员。因为中华医学会及其各地分会作为学术性团体，仅仅是社团法人。中华医学会及其各地分会依据《条例》接受卫生行政机构指派或接受医患双方共同委托负责医疗事故鉴定工作，只是一种履行被委托事项的民事法律行为。显然，《条例》第57条对所规定的行为定性错误，即使参加医疗事故技术鉴定工作的人员从事了这样的不当行为，依法也构不成受贿罪。2、《条例》规定与《民法通则》及其相关规定冲突如前所述，《条例》规定了11个赔偿项目和赔偿标准。在这些赔偿项目中，有关精神抚慰金的规定与《民法通则》及其相关规定相悖，仍将引起巨大的争议。《条例》规定，"精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年"。在此之前，最高人民法院根据《民法通则》等有关法律规定，针对精神损害问题出台了法释（2001）7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该解释规定精神损害赔偿数额的确定因素中除"受诉法院所在地（一般而言，同于《条例》规定的医疗事故发生地）平均生活水平"外，还包括侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节及侵权行为所造成的后果等五项因素。现在《条例》规定的精神抚慰金仅仅考虑了受诉法院所在地/医疗事故发生地居民年平均生活水平这一个因素，并且又针对造成患者死亡和残疾两种情况分别加以时间限制。这种规定不仅与前述最高人民法院该司法解释的规定和原则有冲突，而且明显不合理、不公平。二、医疗事故范围的界定存在漏洞《条例》重新界定了医疗事故的概念，扩大了权利的保护范围。《办法》和对医疗事故的界定最明显的差别是，条例规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，办法规定是过失造成患者人身损害。"医疗差错"，现在可以认定为医疗事故。这样，过去在司法实践中大量的不能认定为医疗事故的"医疗差错"，现在可以认定为医疗事故。但《条例》第三十三条第（二）款的规定："在医疗活动中，由于患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗事故的，及因患者原因延误诊疗导致不良后果的，不属于医疗事故"依然存在漏洞。笔者认为就第一种情况即患者病情异常或体质特殊来说，应属于意外事件。只要医院尽了应有的注意义务，不存在故意及过失，可以不承担责任。由于医学的发展及病人的各异性，医生不可能考虑到任何可能发生的情形。如果将这种绝对注意义务加诸于医院，不但不合理而且也没有必要。但需要注意的是，医院对那些常见的特殊体质应承担注意义务。如针对青霉素过敏，如果医生没有按照规定做皮试，则显然医院应承担医疗事故责任。至于第二种情况，笔者认为又可分两种情形。一种是完全由于患方原因导致不良后果，而医院能证明自己不存在过失的。这种情形下，根据谁有过错谁承担责任的原则，由患方承担责任是公平的。另外一种情形是医患双方都存在过错，在这种情形下，笔者认为依旧应该列入医疗事故，不过应依照混合过错的方式由医患双方共同来承担责任。即可参照《民法通则》第131条规定，受害人对于 损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
关键词：案例；生活化；实用性；典型性
浙江省通用技术课程实施已有5年，在课堂教学过程中教师遇到了不少的问题，也进行着不断地探索和尝试，其中由于教材的质量不高，导致教师在选用课堂教学案例时，出现举棋不定、无所适从的情况。
众所周知，课堂中案例的选择至关重要，尤其对通用技术学科而言，它是理论与实践相结合的产物，是理论作用于实践的载体。如果案例选择不当，相关因素处理不好，就会降低教学的质量，直接影响教学的整体效果。那么，如何恰当选择通用技术课堂中的教学案例呢？
一、教材案例存在的问题
《技术与设计1》《技术与设计2》中案例分析有70个左右，近两年来，尽管教材针对存在的各种问题进行了修订，但是这些案例还是存在不少的问题，一直以来，在很多教师中有较多的争议，主要表现在以下三个方面。
1.科学性存在争议
教师对现行苏教版《通用技术》教材中的部分案例的科学性存在不同程度的争议，比如，《技术与设计1》第四章第一节发现问题中的“伽利略与体温表”案例，“伽利略用手握住试管的底部，让管内的空气渐渐变热，然后把试管的上端插入冷水之中，松开手时发现，水在试管里被慢慢地吸上去一截；再握住试管，水又渐渐从试管中被压了下去。从水的上升、下降可看出管内温度的变化，于是，他就把一个很细的试管装上水，排除里面的空气，密封住并在试管上刻了刻度。”关于这段描述的科学性争议一直很大。
《技术与设计2》第四章控制与设计单元相关案例中关于控制器、执行器的描述是否科学、正确，在教师中也有很大的争议。
2.针对性不强
《发现问题》中，“新式纺纱机的诞生”案例说明通过观察日常生活可以发现问题，但是新式纺纱机的发明是一个复杂的系统工作，显然是还要通过收集分析信息、技术研究和技术试验才可以完成的，放在这里针对性就不是很强。
3.无技术含量
《设计的一般原则》中在讲述创新原则时，引用了“洗衣机的变迁”案例，此案例中既无技术性知识的介绍，也无原理的描述，连初中生甚至小学生都可以读懂，不适合高中生阅读。
4.容易引起歧义
例如，《设计的一般原则》中，在讲到道德原则时说明，“给瓜子“美容”的案例，是一种不道德的设计，这更确切地说应该是一种不道德的行为，并不是一种不道德的设计。又如，在《技术的价值》中，“荷兰风车”的案例中讲到“风车成为荷兰人向大海夺取土地的强有力武器”，而这个武器现今已经对荷兰的生态环境造成了严重破坏。类似上述的两案例会将技术设计矮化、泛化，如果任何东西都可以当作技术设计，或人类为了自己的发展无限度地使用技术，就会让学生产生不信任技术设计的情绪。
二、通用技术课堂教学案例选择的方向
案例是人们在生产生活当中所经历的典型的富有多种意义的事件陈述，是人们对所经历的事件的有意截取。那么，在通用技术课堂中什么样的案例才是适合的？我们该如何选择呢？
1.案例的选择要贴近学生生活
选择案例时要注重基础，联系实际，尽可能考虑全体学生都熟悉的内容，针对高中学生的生活经历、知识基础和兴趣爱好，选择贴近生活的事例，让学生感受技术与生活的密切联系。这样才能开阔学生的视野，提高学生对技术的兴趣，使他们全身心地投入技术课堂。在课堂教学中，教师要帮助学生从其生活世界中选择使学生感兴趣的主题和内容，让学生的情感在生活氛围中得到陶冶。如，太阳能热水器、红外线水龙头、自行车、分类垃圾箱等等。
2.案例的选择要关注社会热点
限制塑料袋使用和北京奥运会火炬及场馆等热点案例的引用往往可以引起师生共鸣，使学生产生极大的兴趣。如，选择神舟八号和天宫一号对接的案例，来进行技术试验、发现问题、结构设计、系统设计等内容的教学。
3.案例的选择要有一定实用价值
《通用技术课程标准》指出：“通用技术是较为宽泛的、体现基础性和通用性并与专业技术相区别的技术，是日常生活中应用广泛、对广大同学的发展具有广泛迁移价值的技术。”例如，在教学《流程的优化》时，教师可以把班级课表、学生一天的日程安排表拿到课堂，让学生从中发现问题。学生试着根据自己学到的知识，把班级课表、个人日程表进行重新调整，让课程、时间安排最大限度地符合自身的学习规律，提高学习效率。课后，教师可以把学生研究的成果，提交到学校的教学管理部门，建议学校的教学管理部门根据学生的研究成果，在后面的学期调整课表。这类案例的学习，不但完成了教学内容，而且还极大地调动了学生的学习积极性，更重要的是课堂当中取得的成果还在现实中得到了应用。
三、课堂教学案例选择时的注意事项
案例教学不仅仅是为了达成知识目标、能力目标，还有助于学生技术素养的养成和情感目标的达成，所以，课堂教学案例的选择除了需要有明确的方向，在引用的时候还需要注意一些
问题。
1.要注意案例的启发性
作为教学案例，满足教学性是毋庸置疑的，但同时也应突出启发性。教学案例本身既不是简单的事例介绍，又不是纯理论性的内容叙述，而是两者的有机融合，更为重要的是，一定要包含能激发学生思考和讨论的探究点。通过引导学生在分析案例的过程中自己去挖掘、去体验、去思考，使学生找出问题的本质，总结出规律，由此提高学生的技术素养。例如，在《简单结构的设计》中，教材利用简易相片架作为案例来论证先前讲述的结构强度及结构稳定性的相关因素。
2.要注意案例的适用性
教材和生活中的案例是否都适用于实际教学呢？答案是否定的。例如，在《系统的优化》中，教材“农业间作套种”是个很好的案例，介绍了多种套种的模式，但是这对于生活在城市的学生来说，对案例中套种的概念理解起来有一定的困难，因此，绝大多数学生对这个案例也提不起兴趣。由此可以看出，通用技术课堂中在选用案例时，还需要教师从学生的实际情况出发，对学生的认知经历作出分析后进行选择。
3.要注意案例的典型性，给学生以感官和思想上的冲击
例如，在教学《技术试验及其方法》时，当说明技术试验的重要性时，可以介绍“阿什塔比拉大桥的垮塌”“魁北克大桥的垮塌”等典型案例，使学生充分认识到不进行技术试验的严重后果，进而理解技术试验是设计过程不可缺少的一个重要环节。
关键词：行政裁量平等原则行政自我拘束司法审查
早有学者指出：“行政法的基本原则，是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现依法行政都具有重要意义。”[1]而回顾我国行政法学发展的历史进程，对于行政法原则的研究一直都是理论研究方面的重镇。从最初的“行政合法性原则”和“行政合理性原则”的提出，[2]到最近几年诸多学者对于行政法基本原则进行了“反思与重构”，并提出了一些新的重要的论述。[3]相比较于我国行政法学刚刚初创时期的行政法原则研究，目前的理论资源已经相当丰富。从近几年的研究来看，至少在行政法研究领域介绍的基本原则有：法律保留原则[4]、比例原则[5]、合理性原则[6]、信赖保护原则[7]、必要性原则[8]、合法预期原则[9]等等。随着现代给付行政的发展和实质行政法治的提出，关于调控行政的法必然要求原则的多纬度和多层次。“在控制行政裁量，防止行政恣意的制度建设方面，主流的走向是在行政诉讼中建立司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查的制度，以此保障行政权对行政活动合法性和对社会成员权益的保障。但是，值得关注的是，除上述通过外部的制度作用达到控制目的的制度安排之外，还存在着另一个不同的发展趋向，这就是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度形式。”[10]因此在各国的行政法发展过程中，根据法的一般原理、原则，逐渐发展出行政自我拘束原则对行政机关的裁量权进行控制。
一、行政自我拘束原则的提出及其含义
现代社会行政权参与社会领域的广度和深度都在加强，这对于传统的行政法理论甚至是法治理念都带来了挑战，比如说行政立法的出现破坏了古典主义的权力分立制度；行政自由裁量权的司法审查原则和标准成为各国司法审查实践中的难点和瓶颈；行政指导和大量的行政规划、经济社会立法等等更是赋予了行政权空前的任务。随着行政进入“给付行政”、“服务行政”时代，传统的依法行政即严格的“无法律无行政”原则已经不能适应复杂多变的社会生活和需要“生存照顾”的国民对于行政的要求。从立法政策方面考虑，需要在法律上留给行政更多的“自由”空间，以方便行政能够积极、主动地为国民提供社会福利和帮助，为国民创造一个安定、和谐、繁荣的生活环境。这样，行政权就在法律上获得了足够的裁量权，能够根据自己对于社会情势的判断进行积极、主动行政。
而且从行政法本身的特点来看，也需要有行政裁量的存在。甚至在一些行政法学者看来，行政裁量的存在正是行政法的精髓所在。因为随着社会的不断发展变化，单纯的秩序行政无力面对日益增加的社会职能，法律的约束会导致行政效能的减弱和国民期望的落空。而且现实中的行政非常复杂，特别在一些涉及到专门技术性的领域，通过法律将行政的全部内容事无巨细地加以规定和计划，倒不如留给行政一定的活动空间，以方便灵活处理个别的情况。正如日本行政法学者南博方所说：行政法就是关于行政的法。行政是有生命之物。即是有生命的，便总希望自由，嫌恶约束。行政法虽然是制约行政权的法，但要把行政和法结合起来却十分困难。若是强调行政一面，则法的制约作用要遭到破坏；或者强调法的一面，则行政被窒息，行政目标难于实现。[11]我国王名扬先生也指出，“行政法一方面给予政府有效地执行手段，另一方面控制政府的权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥为人民服务的作用，但是机器必须得到有效的控制，否则机器的动力愈大，可能产生的损害也愈大。动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离。”[12]尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[13]
传统上根据行政依其受法律规范拘束的程度不同，行政可以分为羁束行政与裁量行政，相应的行政行为可以分为羁束行为与裁量行为，裁量行为又可以分为羁束裁量和自由裁量。但是，“裁量并没有给予行政机关自由或任意，自由裁量（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：”受法律约束的裁量‘。“[14]而且，”即使在允许行政机关自由裁量的情况下，法的宗旨也并不在于承认行政机关的自由裁量，而必须承认其条理法上一定的合理限制。也就是说，该裁量不是纯粹的自由裁量或’便宜裁量‘，而是受合法性羁束的’羁束裁量‘。若作出错误的裁量，就是违法行为。“[15]传统上自由裁量与羁束裁量的划分，是着眼于行政受法律拘束的程度以及法院是否可以审查。[16]原则上自由裁量不受司法审查，但是从法的一般原理的角度进行判断，行政行为必须具有合目的性，遵守法律的界限，重要的是裁量权不得逾越和滥用。因为，”具有自由裁量权的行政机关必须合理行使这种自由裁量权。如果滥用自由裁量权，法院则要干预。“[17]裁量的滥用主要表现在违反了行政法的一般原理、原则以及宪法规定的基本权利，例如违反了比例原则、平等原则、禁止不当利益联结原则、信赖保护原则等等。
平等原则的主要内容在于禁止行政恣意。禁止恣意原则为行政裁量的行使确立了一个基准，表明了即使在形式上符合法律规定的情况下，行政裁量也不得恣意滥用。“禁止恣意原则，并不是指禁止故意的恣意行为，而是禁止任何客观上违反宪法基本精神及事物本质之行为。”[18]但由于行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，对于具体行政行为中的裁量，禁止恣意原则在实践中的运用非常困难。这种困难主要在于该原则过于抽象，而且该原则的核心范畴“事物的本质”充满了理解上的歧义。二战后的德国学者们对该概念讨论颇多，然而对于“事物的本质”本身是否具有规范性或事实上的意义，到现在为止仍然没有达成一致的意见。甚至有人认为事物本质的概念缺乏实质的内容，仅是空洞的概念，事物的本质“并无其于方法论上独立之地位”。[19]由于该原则的抽象性，在司法实践中运用不当很容易导致两个不可欲的后果：一是可能会造成司法对行政的过度干预，从而束缚了行政者的手脚，造成行政者不能根据社会实际情况的变化及时、灵活行政；二是可能会造成对违法行政的放任，行政机关可以主张没有违反“事务的本质”逃避司法审查，导致私人的平等权受到行政裁量滥用的侵害。这时行政自我拘束原则作为由平等原则所衍生的子原则，基于弥补禁止恣意原则的弊端和进一步限缩行政裁量的空间的需要就产生了。
所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。[20]我国台湾地区行政法学者认为所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政机关于作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，如无正当理由，应受其“行政先例”或者“行者惯例”之拘束，而为处理，否则即违反平等原则，而构成违法。[21]
二、行政自我拘束原则的理论基础
（一）宪法上的平等原则在行政法领域的具体化
行政自我拘束原则一般认为是由平等原则所导出的原则，意指行政机关在作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，倘无正当理由，应受其行政先例或行政惯例的拘束，否则即可能违反平等原则，构成违法。[22]平等原则是宪法上的原则，可以拘束立法、司法与行政。行政法上的平等原则是宪法上的平等原则在行政法上的具体化。因为，“宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法”。[23]同时，“宪法，乃系一国之最高基本法规，且系政治的价值体系之法；相对之，行政法，系以宪法为前提之行政的技术体系之法。”[24]作为“具体化宪法的行政法”自当担负起落实宪法上确立的重要的原则和价值的重任。[25]
平等原则要求相同事物应为相同处理，不同事物应为不同处理。“这种平等对待既包括不同场合的平等对待，也包括不同时间的平等对待。不同场合的平等对待，又称为一视同仁、反对歧视规则；不同时间的平等对待，也称为前后一致、反对反复无常规则。”[26]还包括同种场合、相同时间的同等对待。正如我国台湾学者总结的那样，从平等原则可导出禁止恣意原则与行政自我约束原则。前者是禁止行政主体有意或疏忽以致违反宪法基本精神及事物本质的行为。后者则指行政主体作出行政行为时，如无正当理由应受其行政先例的约束，对于相同的案件不得有不同的处理，相反，如有相当的理由，自可为不同的处理。[27]
宪法平等权的保障，以传统上的观点主要为“法律执行”或者“法律适用”上的平等，偏重于形式意义上的平等，既要求执法者的行政机关和司法机关不得因为当事人的差异为不同的处理。但是，“除非法律本身有授权适用机关可以行使裁量权限，或法律本身已经使用不确定法律概念，否则，法适用的涵摄决定过程中，平等的问题就显得较不重要。因为，法规范的使用（执行）机关，少有决定及侵犯此权利之机会也。但在公权力可实行裁量权及使用不确定法律概念时，法律适用之平等原则，就可产生拘束力。”[28]根据新时代的行政类型而言，平等原则不但消极上要求“相同案件，应给予相同的对待，不同的案件应不同的对待”。即此种形式意义的平等权犹如古典的基本权利具有“防御权”性质一样，防止公权力对人民不公平的侵害，在裁量和适用不确定法律概念是要为相同对待；同时在积极方面还要求行政提供行政给付时也要注意平等原则，也就是说平等原则的效力当及于给付行政之上。因为，“这种要求公权力消极不作为来保障平等权之看法，已经与现代法治国家之人民基本权利，应该具积极性之时代潮流，不能配合。”所以，“平等权对于公权力的裁量权利，已经形成扮演促进‘裁量自制’之角色。尤其是在法治国家的行政，皆在遵循依法行政之原则，而行政已有依法律行政转变为依法行政。宪法法理的平等权应拘束任何行政权力的特征，已日渐鲜明。故，基于平等权，可要求行政权力援引前例的予人民有利之处分，包括给付行政在内。”[29]
但是，这种依据平等原则的前提是必须使本身合法才行，也就是要排除“不法之平等”。“不法”本身并不受法律的保障，当然没有权利可言。因为“国家对于不法的案件本应极力在事前预防，在事后改正，岂可一错再错。故法适用平等不应及于不法的平等执法之上。采这种否认立场，可以不伤及正义观念，也是尊重法律规范力之表现，也无所谓信赖利益违背之顾虑。”[30]
（二）依法行政原则的要求
通过法来支配或者控制行政是近代以来行政法核心理念，同样也是行政法产生的最初动因。“在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局是权力支配法律（至少在公法领域），而17世纪到18世纪之间所有进步的政治理论和实践无非是要把这个公式颠倒过来，使法律支配权力。”[31]议会制定法律将行政活动、行政权纳入了自己的控制范畴，这就是传统意义上的“依法行政”，也就是形式意义上的“依法律行政”。
随着现代行政权的扩张，行政的疆域在逐渐拓展，行政的裁量权也越来越大。相反地法律作为立法机关民主决议的产物，在应对迅速变化的社会现实时往往力不从心。所以法律在授予行政主体裁量权时，应该尊重行政主体的首次判断，在具体的个别案件中，应允许它作出灵活、机动的处理。但是，法律仍要规定行政主体作出行政行为的一般原则、程序、步骤等来对于裁量权进行合理的限制。所以，在法律的严格拘束之外，法的一般原则（具体到行政法领域就是行政法一般原则）也应该成为行政主体行为的依据。这是现代意义的依法行政原理：行政主体除依据形式意义的法律为行为外，还需要受实质法律之支配，其中也包括行政主体自己制定的法规、规章以及个别的命令。此外，一些法的基本原则也应该得到遵守，如符合公益原则、诚实信用原则、合目的性原则等等。从法的方法论角度来看，意味着从法的目的、法的精神、法的价值等方面出发来阐发法的实质内涵。这就要求行政主体作出一定的行政行为，应符合行政法的原则和精神以及法的一般理性的要求。行政裁量应该是合目的性裁量、合义务性裁量，目的性和义务性即蕴藏在法的原则、精神和价值之中。
行政法的一般法律原则其来源有：（1）宪法的具体化；（2）现行法律、法规抽象化的结果；（3）不成文的习惯法；4）法理，即从作为实证法基础的基本规范例如正义原则导出；以及（5）外国法的借鉴。[32]按照拉伦茨的观点，“一般法律原则的效力根据不仅存在于被制订出来的秩序，也存在于‘法理念之中，后者在历史上的具体形象，大部分实际上是借法律原则表现出来的；法律原则最后还可以在事物的本质中得其效力根据。’即就此点而论，也不可以将法律原则想象为‘非历史性的，仿佛是静止不动的’；即使是依法理念或‘事物的本质’为基础的原则，也‘只能借着与特定历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容’。”[33]行政自我拘束原则符合法的一般原则要求，具有拘束行政主体的效力，也符合依法行政的原理要求，可以作为行政法的一般原则加以运用。
（三）行政规则存在的外部效力之客观要求
行政自我拘束原则与行政规则紧密联系，跟行政规则的效力和救济有关。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员的一般——抽象的命令。或者针对行政机关内部秩序，或者针对业务性的行政活动。行政规则的根据是上级行政机关的指令权，上级行政机关可以具体指令，也可以一般指令，即行政规则。[34]
行政规则从种类上看，可以分为组织规则和业务规则、解释性规则、裁量控制规则、替代性规则。组织和业务规则主要调整行政机关内部组成和业务分工，以及其他法律规定的或者法律没有规定的管辖权和程序事项。解释性规则主要是针对法律规范的解释和适用准则，特别是对于法律概念的理解提供了指南。裁量控制规则是确定性机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。替代性规则主要是在法律缺位而又需要做出规范时，行政机关自行制定的规则，包含法律没有规定的情况和法律作出规定但是需要行政机关制定行政规则予以具体化，以创设必要的决定标准。
传统的见解认为，行政规则既是为了对内的事项而订定，根本不会涉及到外部相对人的权利义务，因此原则上对于相对人并无外部的规范效力。因为它并没有创设相对人的权利和义务，只具有反射效力、间接效力和附属效力。那么，相对人也就无权主张行政机关应适用对自己有利的行政规则。但是我们应该注意到，“有许多行政规则系规定行政机关及其公务员如何处理人民的行政事务，而由于行政机关应以行政规则处理，因而是行政规则具有‘事实上的对外效力’。”[35]从另外一个角度看，这种“事实上的对外效力”是通过行政主体作出行政行为间接对相对人发生效力的。当行政主体适用该行政规则作出数个相同或者相类似行政行为时，案件的相对人或者第三人可以援引平等原则而请求行政主体自我拘束。通行观点认为，行政规则存在外部效果的根据是行政惯例和平等原则。“行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同对待（所谓的行政自我拘束）。”[36]
事实上，认为行政规则具有绝对的外部效力或者不具有外部效力都是不可取的，如果仅从形式上认定是行政规则而放松司法审查或者强行归入司法审查，也并非符合行政法治的基本要求和司法审查有限的原则，而且这也掩盖了行政规则在种类、内容以及意义上的复杂性。行政规则产生外部法律效果的条件是：一是事实上存在法律效果，二是行政机关仍然享有自主选择的空间。[37]这就需要我们对于行政规则进行区别考察。
组织和业务规则通常没有事实上的外部效果，但是这里也存在一些例外，如管辖权、程序以及一些具有外部效果的组织规则，“有组织法即有行为法”的情况仍然存在。解释性规则旨在对法律规定的有关概念进行重新的确认，行政机关本身没有自主判断的空间。但是这里也存在例外，就是对于“不确定法律概念”的解释，行政机关享有判断余地，这时的行政规则即解释性规则具有特殊意义：行政机关的解释具有法律适用性，可以对法律适用的当事人发生效力。对裁量控制规则和替代性规则来说，外部效果问题意义明显。当行政机关通过行政规则将裁量标准具体化并且实践中予以稳定适用时，即必须在个案中坚持。这是平等原则、信赖保护原则和依法行政理论的共同要求。
三、行政自我拘束原则的法律构成
由于行政自我拘束原则大部分是以违法的行政实务为背景的，也就是存在裁量瑕疵的情况下。如果将此原则的适用无限制的扩大化，反而不利于对私人权利的保障，可能为行政机关、谋取不法利益提供了理论上的盾牌。此外，也不能广泛的适用于不特定的多数人或者所有的裁量情形，必须限定在极个别的个案中。因此我们在提出这一原则的同时，必须从法律要件构成上审慎、明确界定适用自我拘束原则的条件。
（一）须有行政先例存在
所谓行政先例，指“行政机关所为实际事务的处理，以先例而尊重之，因而继续应用，得有法之效力者，为‘行政先例法’，也称‘行政习惯法’。此种习惯法之得为行政法的法源，与司法判例之得为司法法的法源，理由相同：因行政与司法，同为法律下所行之作用，司法法的作用重在审判，而行政法的作用，重在行政事务的处理。故行政机关处理事务的先例，与司法机关审判案件的判例，同样重要。”只有存在先例，方可援引平等原则，如果行政机关处理的案件是关于此类的第一个，那么将不产生平等原则的适用。[38]另外，行政机关作出的行政行为应该是具有形式存续力和实质存续力的，亦即从形式上看行政相对人以及利害关系人不能对此行为提起复议或者诉讼上的救济，该行政行为具有了不可争力。从实质法律效果上看，该行政行为对于作出行为的行政机关和行为对象的行政相对人以及利害关系人都有拘束力。
（二）行政先例本身必须合法
平等权虽然是人民基本权利之一，但是法律并不承认“不法之平等”，因为“不法”本身并非权利，不受法律保障。“平等原则不足以使违法的行政惯例正当化；‘不存在非法的平等’，也‘不存在重复违法的请求权’。”[39]承认违法先例的拘束力，客观上可能造成行政机关有意或者无意地透过违法的先例来变更或者废除法律的适用。所以，即使有行政先例存在，倘若该行政先例本身系属违法，当事人即不得要求行政机关对该案件“援引前例”。[40]从维护法院最终法律解释权限的角度来看，“根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。”[41]只有从行政要严格受法律的拘束的原则上否认违法行政先例的拘束力，实践中才能在确保分权原则的同时，维护法律的权威和尊严。这样的合理化的法律机理，也就在制度上为违法行政行为的纠正提供了适当的契机。
从目前德国、中国台湾等国家或地区的相关判例来看，一般很少承认不法的平等，但也有学者建议平等原则虽不适用，却恰好信赖保护原则可以与之相相结合。[42]根据信赖保护原则，其信赖保护的利益并不都是正当合理的，相对人也会因为违法授益行政行为而获得保护，从信赖保护原则的实质来看，本身就允许依法行政的例外情形存在，而且要对个别的构成“可信赖”的利益进行保护。从保护相对人的权利角度看，应该允许承认违法的行政实务的自我拘束性的存在。但是，为了避免违法的行政实务基于行政自我拘束原则抗辩来自法院的撤销，在判断是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，可以通过利益衡量的方法来作出灵活的、机动的判断。正如杨建顺教授指出，“在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否‘基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨’；以及（3）通过承认行政自我拘束性，‘被侵害的各个法令的规定所体现的价值’进行比较衡量来决定。”[43]
行政负有积极、主动塑造社会的义务，必须保证行政的统一性和连续性，并根据社会现实的变化及时地以新的合法行政代替以前的合法行政。如果承认合法的行政先例具有永远的拘束力，那么行政的积极、主动塑造社会的功能也无法得到发挥，造成行政的懒惰。所以，“对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样是存在问题的。”[44]自我拘束不得导致呆板的约束，因为这样一来同样违背裁量的初衷。必须为有别于通常决定的以个别情况为着眼点的判断留出余地。[45]对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，交由行政机关作出灵活的判断。[46]
（三）行政主体对事件享有决定余地
行政主体享有决定余地，包括行政裁量权、不确定法律概念之判断余地、自由行政等范围。[47]所谓决定余地一般可以这样理解，立法者为了能够一般、抽象地制定规范，经常运用不确定的法律概念来作界定，因此常会有案件事实是否符合法律上的构成要件由行政机关执法时裁量决定。行政本身享有着大量的裁量权，对事实的认定、事实认定的构成要件之适用（要件的认定）、程序的选择、行为的选择、时间的选择等过程均有裁量余地。[48]决定余地的实质在于明确行政权与司法权的边界问题，当然这是通过立法者制定的法律所具体规定的，也就是说法律对于行政的羁束或者裁量性的不同规定构成了行政主体决定余地的存在。只有行政机关有裁量权，或者有指导裁量的行政规则存在，才能适用自我拘束。因为，“在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。”[49]
四、行政自我拘束原则的可预期意义
首先，行政自我拘束原则的提出，可以为大量存在的行政机关选择性执法以及怠惰执法的问题提供理论上解决的路径。选择性执法的问题虽然形式上构成行政不作为、违法失职等，但法院判断不作为成立的要件比较复杂，而且相对人举证上也会有很大的困难。行政机关只处理一部分违法者，而对某些违法者放任、甚至保护，这也属于行政裁量的滥用的范围。确立行政机关自我拘束的法理，可以避免出现裁量滥用、恶性执法的难题，从行政机关的执法心理上看，遵循“自我束缚”的行政惯例比来自立法机关、法院的强加的规则更为积极。另一方面，也促使行政执法人员积极行政，纠正实际生活中存在的大量的违法实务。
其次，从法律传统上看，我国与大陆法系国家相同，都比较强调行政机关的自主性和对法院的优越性，而且我国的行政诉讼确立的是合法性的审查原则和合理性审查的例外（和行政处罚显失更正的情形）。法院要想强行介入对行政裁量的审查，难度较大。利用此原则可以在司法的有限性与行政的主动性之间保持适当的平衡。一方面，行政自我拘束原则客观上承认行政机关的特定内部规则具有外部效力，从法的执行的角度看，能够很好的为行政机关作出个案裁量提供形成空间。从司法审查的角度看，该原则恰恰也为法院介入行政裁量空间提供了一个正当化的理由，因为行政机关遵循的是自己创造的“先例”，而不是法院强加给行政机关的。该原则还为法院对行政裁量的审查提供了更加具体和可供操作的基准，并且法院利用该原则限缩了行政裁量的空间，使行政机关“作茧自缚”。
最后，行政自我拘束原则可以在司法审查之前就预防行政机关裁量的违法性。毕竟行政裁量的广泛存在，决定了司法审查范围是有限的。“尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。”[50]行政机关遵循自我拘束原则，意味着严格按照事前的裁量规则来进行个案裁量，“优点在于可避免不必要的裁量，缩小行政机关选择余地，允许行政机关以此规则为指导处理同类的案件，保证行政机关执法的相对一致性和裁量结果的统一性；也可以使行政机关面对压力和情面，以简单的‘我想帮你，但我要受此规则限制’这一简单应答做挡箭牌。”[51]实际上，其作用在于“替行政机关规定一个行为的准则，公务员在作决定时有所依据，避免前后决定不一致的矛盾，避免专横的决定，同时也避免机械的决定。”[52]裁量主要服务于个案的正义的实现，在遵循这一原则同时，应该允许行政方面在具体实务中可以用新的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。行政执法人员必须要保留根据具体情况选择是否适用事前的行政先例的权力，当然在做出新的裁量规则的时候必须要详细说明不遵守原先标准的理由。
综合本文，行政自我拘束原则来自平等原则的深层次要求。而承认了行政先例是用于未来个案的效力，自然的可以提高行政效率，并且使行政裁量尽可能的合乎平等原则的要求。可以说，行政自我拘束原则很好的弥补了禁止恣意原则过于抽象和操作上的难点，拓展了平等原则保护私人权利的空间。行政机关的这种“自我节制”也为私人免受行政机关的不合理差别对待提供了牢固的屏障。而且，更深远的影响还在于严格遵循此原则，行政机关在没有特别的情形下或者不存在“合理性差别”的情况之下，就有义务创造“要件上的平等”，并且可以产生相对人的主观公法权利，包括防御性的请求权和给付性的请求权。
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[1]张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第59页。
[2]罗豪才教授将行政法基本原则首次概括为合法性原则和合理性原则，可以参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。
[3]比较有代表性的论述有孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页。姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期。薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，载《中国法学》2003年第3期。周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，载《中国法学》2003年第4期。
[4]黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》；金承东：《论行政法律保留原则》，载《浙江社会科学》2002年第1期。
[5]李燕：《论比例原则》，载《行政法学研究》2001年第1期；黄学贤：《行政法上的比例原则简论》，载《苏州大学学报》2001年第1期；余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期；范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用于在中国的借鉴》，载《浙江社会科学》2002年第5期；张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案件引发的思考》，人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2002年12期；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期；何景春：《行政比例与合理性原则的比较研究》，载《行政法学研究》2004年第2期。
[6]胡建淼：《试论行政合理性原则》，载《东吴法学》2000号刊；关保英：《论行政合理性原则的合理条件》，载于《中国法学》，2000年第6期；吴偕林：《论合理性原则的适用》，载《法学》2004年第12期。
关键词：案例推理;技术;问题
文章编号：1674-3520（2014）-11-00-02
一、基于案例推理的基本原理及流程简述
案例推理 （Case―Based Reasoning，CBR） ，是由耶鲁大学 Shank 教授在 1982年出版的专著《Dynamic Memory》中提出的。[1]其主要进程有四步：相似案例检索（Retrieve）、案例重用（Reuse）、案例调整（Revise）以及案例学习（Retain）。案例推理中存在一个储存源案例的案例库，它以案例属性的辨识度为依据，通过算法进行检索，并依照属性权重不同呈现出对应的历史解决方案。其具体流程如下：
（一）案例表示。案例表示是案例推理的首要步骤，相关工作者可以根据自身的需要制作出适合本案例系统的案例表达方法，并依据案例属性的特征赋予其相应的权重。
（二）案例检索。案例的检索是 CBR 系统中的重要环节，即依照一定的检索规则在 CBR数据库中查找与目标案例的特征属性最为接近的案例，并提取出来。相似案例的检索要求达到检索出的相似案例尽量的少和检索出的案例与目标案例相似度尽量高这两个目标。目前较常用的案例检索算法有知识引导法、神经网络法、归纳索引法以及最近相邻法等。
（三）案例调整。为了更好地服务应用实践，根据新问题对检索到的相似案例进行修改的过程称为案例的调整和修改。案例的调整和修改需要人们根据具体的技能知识灵活进行，没有较为统一的的方法可供借用，因此它是 CBR 的一个难题。
（四）案例学习。案例学习是保持案例实效性与知识更新中的必要环节。案例学习包括案例库的维护和案例评价。案例的维护既是对案例库中案例的可利用性进行评估的过程，也是对案例库中蕴含的专业知识体系不断更新的过程[3]。案例的评价是指检索到的案例对于目标案例的参考价值的评定，它有助于提高相关人员对案例推理系统的认知程度，并及时修正系统中的相关问题。
二、基于案例推理的关键技术
（一）案例的表示与组织
案例的恰当表示是目标事件向统一的标准量化式转换的过程。具体来讲，案例的内容一般有如下三个主要组成部分：① 具体问题及背景与环境状况;②解决方案的记录;③反馈结果与评价。部分案例还可采用基于特征向量的表示方法进行描述，即设置非空集合U，历史案例为U（x），其中的特征属性元素用a1，a2，a3….an表示，目标案例B（x）可与多种案例集合相交，交集所含元素越多表示两案例的关联程度越高。以此亦可宏观看出多种案例之间的相互关系。[1]
案例的恰当组织有利于案例库的建立完善，从而为该项问题的案例储备做好工作。
在CBR领域中运用较多、影响较大的组织案例的方法有罗杰・夏克（Roger Shank）的动态记忆模型和波特（Porter）的类型-实例模型。动态记忆模型是以具体的历史案例为基础，综合其特征属性集合作为实例单元，通过分析得出共性的属性特征与应对措施等要素，形成抽象层，作为抽象单元。案例即是在此两种层面动态存储;类型-实例模型则是一种单层次的案例组织模型，其中具有标志性的共同特征属性的案例被集合形成一种类型，这些类型反映着专业知识及原理。所有案例依据属性特征对于案例的影响程度赋予相应的权重并依次排列。
两种组织类型都能够有效地体现不同案例的特征属性，动态记忆模型是依据客观实例抽象出科学的解决方法，较为直观，但组织整理的成本大且具有主观性;类型―事例模型则能够更全面的呈现出匹配案例，但需要决策者花费更多时间对方案做研讨，不利于应对突发事件的处理。
（二）案例的检索与匹配环节
案例的检索与匹配是实现案例推理的核心环节。案例的检索需要对目标案例的特征属性有较为明确的表示、录入，这就涉及到一个非常重要的处理技术――目标案例与源案例的相似度计算。
案例与案例之间相似度的匹配实际上是其不同属性的量化比较，案例的各个属性根据其属性值对应地分为四类，即确定数型属性、确定符号属性、模糊概念属性、模糊数或模糊区间属性。
确定数型属性的相似度可以用基于距离的方法来计算，丛浩哲等人对于该种方法阐述如下
属性 ai的两个属性值 Xai和 Qai的相似度可表示为：
[2]
对于模糊概念属性及模糊数或模糊区间属性的表示方面，张本生、于永利 在CBR 系统案例搜索中的混合相似度度量方法的研究上认为其主要基于三个理论方法：①模糊集理论;②神经网络技术;③粗糙集理论。
模糊集理论提供了一种处理不肯定性、不精确性案例的方法。基于模糊集理论，一般有两种常用的算法：TC相似模型（Tversky Contrast Matching）和最近相邻算法。其中TC相似算法虽然应用广泛但未能体现出不同案例特征属性对于该案例具体的影响维度。相比来说，最近相邻算法则引入了权值，但权值在各案例中的比重不变，且权值的赋予是有相关专家进行操作，因此会存在较大的主观性和不确定性。
人工神经网络技术是人们模拟大脑神经的组织结构进行，进行分布式的网状数据分布，经过严密的算法不断调整各个节点间的相互关系。它能够更客观地反映不同案例间属性的影响程度。
以上两种理论都是基于严密的数学算法进行，并以数值的形式计入案例库，具有很强的精确性。但其相关权重的赋予与规范样式的提出都具有不同程度上的主观，而粗糙理论集则是依靠对知识的高度概括及架构，建立多重索引，既能够起到简化案例库的作用，又可依据人们对不同问题进行不同方法的索引得出更为准确的历史案例。由于其不需要先验知识，而是对现有案例进行客观提炼和总结，形成的案例索引是较为客观的。
（三）案例方案的采用
在检索到相匹配的案例后就可以使用已有的案例解决方案来为目标案例进行服务了，这就是案例重用的过程。案例的重用包括过程重用与思路重用。然而现实情况中几乎不存在与目标案例完全吻合的历史案例源，因此需要对案例进行调整。案例调整一般是根据新案例与检索到的存贮案例之间的最主要差异，利用公式或规则来得出新的解决方案。
三、基于案例推理的应用
案例推理方法产生的时间不长，但发展迅速，现已被众多领域运用来解决产生的新问题。如突发事件应急管理、企业管理、计算机信息科学、法律案件、医疗领域等领域。
（一）在突发事件应急管理方面的应用
由于突发事件应急方案的制定具有紧迫性和不可预知性，基于案例推理则成为处理此类问题重要的人工智能方法。
国内对于该领域具有广泛的研究。张贤坤以不确定应急案例的知识表示和推理为出发点，研究基于案例推理的突发事件决策方法，实现应对突发事件应急辅助决策;王晓、庄亚明将模糊集理论、神经网络 Hebb 学习规则和多元线性回归与案例推理法相结合，能够比较准确地预测出非常规突发事件的资源需求。[3]丛浩哲、郭强等人在基于案例推理的交通事件应急响应预案研究中运用相关专业知识提出了科学的目标事件与案例的属性相似度及属性权重的计算方法，并应用相关计算机软件开发了基于 CBR 的高速公路交通事件预案应急决策系统。
（二）在企业管理方面的应用
对于企业等社会组织的内部管理、危机防治等方面问题的解决，研究人员将掌握的CBR技术与自身专业知识相结合，提出科学的应对方案。柳炳祥，盛昭翰在企业危机管理的研究中给出了一种基于案例推理的欺诈危机的预警方法，用来验证基于案例推理方法在企业危机预警中应用的可行性和有效性。[9]赖院根等人基于案例推理在企业专利战略制定研究中针对目前企业专利战略制定中存在的问题，构建了基于案例推理的企业专利战略制定模型。
（三）在计算机信息科学领域的应用
计算机的普及和通信技术的迅速发展，使计算机网络已经渗透到人们的日常生活中，而一些网络中的相关问题也日益凸显。
贾炜在对现有网络脆弱性评估方法调研分析的基础上，提出了一种基于网络脆弱性攻击图的脆弱性评估模型。由于网络具有虚拟性、隐蔽性、传播快、等特点，现已成为人们表达个人观点的重要途径。对于重大事项的讨论与决策，政府也越来越注重“网络评议政府”这一重要的民主决策渠道。陈翔等三人在基于案例推理在网络舆情辅助决策系统的研究中，提出一种基于案例推理的网络舆情辅助决策系统框架，在此基础上开发完成了基于案例推理的网络舆情辅助决策系统。
（四）在智能故障诊断领域的运用
将CBR应用到故障诊断领域，能够提高对机电液设备的故障诊断能力。郑佩在分析了案例知识的表示内容和方法的基础上，采用一种面向对象技术和数据库技术相结合的案例表示方法，并引入抽象案例的概念，建立了故障案例的层次结构模型。[12]
四、基于案例推理存在的问题简述
（一）关于案例的学习
当前案例推理的研究，大部分只集中于其关键技术，即案例的检索与匹配等环节，对于案例的重用、案例的学习方面的研究涉及较少。针对案例的学习方面，一味的增加不断出现的新问题所成案例，不一定有助于案例库的优化，对于属性相重叠的案例，单纯数量的增长只会造成案例库的冗杂，从而降低案例库的质量及检索效率。
（二）我国对于CBR技术的应用
国内真正将CBR运用到工商业领域的还很少，而国外已能够将CBR技术的研究广泛应用于生产生活。80年代后期美国就在分类、诊断、计划及设计等领域内开发了数百个应用实例，对于研究领域建立起的数据模型及检索方式已有较为成功的实践经验。
如JUDGE是Reinbeck于1989年开发的一个模拟司法判决的基于案例模型够为目标案件的审判进行当前情景的模拟，为法官对于案件的审理提供很好的借鉴方案。CHEF烹调规划程序可根据不同菜对配料的要求，检索源案例中的菜谱，修改并创建新的菜品。[3]
（三）案例推理的深入发展
目前各类具体领域的研究都将自身专业知识置于案例推理技术的框架下并综合数学、统计学等知识，形成解决该领域内存在问题的应对机制。尽管有认知科学和人工智能等一些相关理论的支持，但至今CBR技术仍没有形成一套严密体系，对其工作过程中各个步骤采用什么方法，没有一个统一的成熟技术和理论指导。只能是在众多理论研究中进行试验选择，以达到针对本领域研究问题的最佳方法。而这也将成为未来完善CBR技术的指导方向。
五、总结
本文针对基于案例推理进行了多方面的阐述，重点对其关键技术的研究现状及CBR的应用及行了汇总，并指出了现阶段存在的一些问题。总体而言，基于案例推理模式有效地解释了人们在面对不确定的复杂问题时，如何去解决;揭示了如何将获得的经验进行提炼与匹配，为复杂的、非结构问题的解决提供了极大的帮助。
参考文献：
[1]刘华琦《基于案例推理的电弧炉冶炼过程用氧量优化研究》[D] 东北大学硕士论文2011-06-01
[2]丛浩哲 郭强 吴晓峰 纪廷婷《基于案例推理的交通事件应急响应预案推理研究》[J]中国会议2012-09-26