管辖权制度论文范文

管辖权制度论文篇1

一、 问题的提出 我国民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人的管辖权异议制度，但该项制度在我国刑事诉讼中一直没有涉及。而在国外一些国家，例如美国、英国、法国、德国、俄罗斯以及日本等，还有我国台湾、香港、澳门地区在刑事诉讼中对管辖权异议制度作了规定。由于我国刑事诉讼中管辖权异议制度的缺位导致诉讼实践中产生了一些问题，当事人刑事诉讼中如果认为司法机关的管辖错误或不适当，却无法提出自己的意见，使管辖权异议问题得不到解决，在一定程度上会损害了当事人的合法权益，影响了刑事诉讼的公正、顺利、及时进行。笔者认为应该根据我国刑事诉讼的现实，结合相关国家或地区合理、成熟的经验，建立起我国刑事诉讼中管辖权异议制度，从而保证刑事诉讼的正常进行。 因为刑事诉讼与民事、行政诉讼的不同，所以刑事诉讼管辖权异议的定义与民事、行政诉讼中的管辖权异议的定义也有所不同；另外，由于我国刑事诉讼制度与相关国家或地区存在差异，必然导致我国刑事诉讼中管辖权异议与相关国家或地区规定的差别。这里笔者尝试着给我国刑事诉讼中管辖权异议下一个定义：在我国，刑事诉讼管辖权异议是在刑事诉讼中，当事人在司法机关管辖了其无权管辖的案件或者认为其他司法机关更适合管辖的情况下，在法定期限内向有审查权的法院提出要求该司法机关将案件移送有管辖权或更适合管辖的司法机关管辖的主张。 二、我国刑事诉讼中建立管辖权异议制度的必要性 （一）建立刑事管辖权异议是刑事诉讼程序法制原则的必然要求 在刑事诉讼中必须要求司法机关严格按照刑事诉讼程序的规定对犯罪进行管辖。一方面，有关法律、司法解释对刑事管辖权作了具体划分,赋予了司法机关在刑事诉讼中管辖犯罪的具体权能,这正是从积极的角度实现国家对犯罪进行程序性的管辖。另一方面，建立刑事管辖权异议制度,赋予当事人提出异议的权利,可以在一定程度上纠正司法机关错误或不适当行使管辖权的行为,使司法机关管辖权的行使符合程序法制原则，保证刑事诉讼程序合理启动、规范运行。① (二)建立刑事管辖权异议是保障人权的有效手段 1、建立刑事管辖权异议对保护被害人的意义。在刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人、被告人（以下简称二者）的犯罪行为是真实的，那么此时被害人的权利比二者更应该受到保护。如果司法机关的错误的管辖权有可能导致二者获得不正当的利益，被害人应该提出管辖权异议，以维护法律的正确实施和自己的合法权益。例如，被告人抢劫了被害人的巨额财产并导致被害人重伤，在此情况下，应由中级法院进行管辖。假如此时基层法院进行了管辖，则可能使被告人获得比较低的量刑，那么对被害人来说是极为不公平的，被害人在这种情况下完全可以提出管辖权异议。 2、建立刑事管辖权异议对保护二者的意义。二者无论在自诉案件中或公诉案件中均处于被追诉的地位,尤其在公诉案件中, 二者的防御能力与司法机关的追诉力量相比较常常处于劣势。因此在刑事诉讼中应当保护二者的人权。建立刑事管辖权异议对保护二者的意义在于：（1）可以使二者获得公平审判。在刑事诉讼中，获得公平审判的权利是二者等所享有的一项重要的宪法性权利，也是正当法律程序的必然要求。例如，赋予被告人刑事管辖权异议权，可以避免因级别管辖错误以及地域差异而导致的对被告人的不利后果。(2)（2）提出刑事管辖权异议是二者行使辩护权的重要方式之一。二者可以对司法机关的管辖权提出异议,否认司法机关错误或不当的管辖权,使司法机关对其的追诉失去法律效力,排除司法机关行使错误或不当的追诉的实际危害和潜在危险，使二者获得正确的审判，以保证刑事诉讼程序正义、结果公正。（3）建立刑事管辖权异议是二者诉讼主体身份强化的体现之一。目前刑事诉讼中，将二者作为诉讼客体的传统观念根深蒂固,漠视甚至侵犯二者合法权益的现象大量存在。其中在刑事管辖方面, 二者的诉讼主体地位也得不到应有的体现,正如学者所言,“对于案件的管辖问题,被告人即使在管辖发生争议时也不能自行选择他所信任的法院,而只能完全听任有关法院的指定。这种为人们所司空见惯的诉讼现象,其背后所表现出来的就是被告人诉讼主体性的弱化或虚无。”(3)既然刑事诉讼法确立了二者的诉讼主体身份,那么就应该允许二者对司法机关的追诉和裁判进行直接、有效的对抗,允 许二者行使刑事管辖异议权，使二者在涉及个人基本权益的诉讼事项上积极主动地行使选择权和决定权，体现并强化二者诉讼主体地位。 （三）)建立刑事管辖权异议可以提高刑事诉讼的效益 刑事诉讼的经济效益是指刑事诉讼程序的设计和运作应符合经济效益的要求，它要求刑事诉讼以最小的投入换取最大的产出。这里的“投入”不仅包括司法机关的诉讼资源投入,还包括当事人及其他诉讼参与人的有形的和无形的投入。首先，从当事人及其亲属、其他诉讼参与人如人、证人出庭的角度看,管辖地的不同也会带给他们出庭成本的不同。司法资源是有限的,赋予当事人及其近亲属审判管辖的异议权,可以防止因错误或不当管辖带来的成本增加, (4)从而使司法资源得到有效利用。其次，赋予当事人提出管辖权异议的权利，有助于当事人息讼服判，接受法院的裁判。如果当事人对法院的管辖权有异议而无救济途径，那么很有可能导致当事人的上诉和无休止的申诉，反复地申请再审，这变相地浪费了司法资源，提高了诉讼成本。 （四）建立刑事管辖权异议是诉讼民主的内在要求之一 目前的刑事管辖制度缺乏当事人意思的参与，具有过强的行政色彩和职权色彩,与诉讼民主精神相违背。目前在刑事审判管辖问题上法院拥有绝对的决定权, 当事人根本不具有任何影响力。现代诉讼的民主意识要求在刑事诉讼中增设当事人的审判管辖异议权,既可以有效保护当事人的合法权益,又可以使刑事诉讼更具民主性。(5) 三、刑事诉讼中管辖权异议制度具体设想 既然我国有必要建立刑事诉讼管辖权异议制度，笔者认为应该根据我国刑事诉讼模式、目的、主体、职能、阶段的规定，以我国刑事诉讼法关于职能管辖和审判管辖的基本规定为框架，结合我国刑事诉讼的具体特点，借鉴相关国家或地区的合理规定，合理地建立我国刑事诉讼管辖权异议制度，使刑事诉讼管辖权异议的规定具有明确性，操作具有可行性。 （一）在何种管辖下可以申请管辖权异议 相关国家或地区刑事诉讼中的管辖通常是指审判管辖，没有类似我们的立案管辖的分工，因为他们认为侦查、起诉活动是诉讼的准备，只有审判才是实质意义上的诉讼。因此它们刑事诉讼中管辖权异议的规定主要集中在审判管辖方面，在职能管辖方面对管辖权异议的规定几乎没有。(6) 由于刑事诉讼审前制度的不同，我国刑事诉讼中管辖种类同其他国家或地区存在差异，而同时我国刑事诉讼中管辖种类的规定又比较合理、简便、易行，因此我国管辖权异议的规定不能像上述国家或地区那样，只集中在审判管辖方面，而是应该根据我国刑事诉讼中管辖种类来确定我国刑事诉讼管辖权异议的种类：即刑事管辖权的异议分为职能管辖权异议和审判管辖权异议。职能管辖权异议主要是对立案、侦查阶段的司法机关错误或不适当管辖提出异议；审判管辖权异议则包括一审中的级别、地区（优先、移送）、指定和专门管辖权异议。这样才能适应我国现有刑事诉讼法关于管辖权的基本框架,科学界定我国刑事诉讼管辖权异议合理构架,使刑事诉讼管辖权异议的立法简便、运行顺畅。 （二）申请管辖权异议的主体 在刑事诉讼中，只有当事人与案件有着切身的利害关系，而且又处于弱势、被动一方，他们往往对司法机关管辖权问题也最关心、最敏感，所以我国管辖权异议的申请主体应该是当事人，即被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人，不能像相关国家或地区那样仅仅局限于犯罪嫌疑人、被告人。(7)需要指出的是，以上当事人包含单位当事人。而且不同性质的案件，申请管辖权异议的主体也不同：其中，对于公诉案件涉及的所有的职能管辖或者审判管辖，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人认为存在错误或不适当，有权提出管辖权异议，从而保证上述管辖机关依法行使管辖权；在自诉案件中，一是在共同自诉中如果有的自诉人不同意另外的自诉人向某法院起诉，则有权对该法院的管辖权提出异议。二是自诉人在自诉案件存在优先、移送、指定管辖的前提下，自诉人如果认为以上管辖改变存在错误或不适当，则有权提出管辖权异议。三是自诉案件中的被告人在任何情况下，均可提出管辖权异议；鉴于附带民事诉讼的附属性，附带民事诉讼当事人无权提出管辖权异议。另外，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人由于法定理由无法参加诉讼或无法亲自提出，其法定人、近亲属、委托人可 以代为提出管辖权异议。另外，公、检、法之间以及法院之间因职能管辖或者审判管辖的争议而引起的管辖权异议不属于本文探讨的范围，它们不属于这里所论述的申请管辖权异议的主体。 （三）申请管辖权异议的期间 申请管辖权异议的期间的设计应遵循三个原则：一是申请管辖权异议的期间因管辖种类的不同而有所差别；二是要保证有关申请主体有必要的时间提出申请；三是要考虑刑事诉讼的及时性。根据以上原则，公诉案件中对职能管辖提出管辖权异议的期间应在侦查终结前的任何阶段提起；公诉案件中对审判管辖提出管辖权异议的期间应该在一审法院法庭调查阶段开始之前提起；自诉案件中提出管辖权异议的期间包括三种：一是共同自诉中有的自诉人不同意其他自诉人向某法院起诉，提出管辖权的期间是一审法院法庭调查阶段开始之前；二是自诉人认为优先、移送、指定管辖存在错误或不适当，提出异议的期间应在优先、移送、指定管辖裁定送达后，承受的审理法院法庭调查阶段开始之前提起；三是自诉案件中的被告人在一审法院法庭调查阶段开始之前有权提起管辖权异议。 （四）申请管辖权异议的具体理由 建立管辖权异议制度的具体理由如下：1、管辖错误。刑事诉讼中的管辖错误也主要表现为职能管辖错误和审判管辖错误。前者是指公安机关、国家安全机关、军队的保卫部门、监狱、海关、检察院和法院违反刑事诉讼法中的分工，没有各司其职、各负其责,超越自己的职权范围管辖刑事案件；后者是法院没有按刑事诉讼法中对审判管辖的规定，行使自己对刑事案件的管辖权,管辖了不属于自己管辖的案件。(8)对以上两种情形，有关当事人都可申请管辖权异议。2、管辖不适当。引起管辖不适当的主要原因有：（1）回避。俄罗斯刑事诉讼法典第35条规定：申请管辖权异议的理由之一是“根据一方的请求，如果依照本法典第65条该方提出的关于该法庭全体组成人员回避的请求得到满足”。这是因为在刑事诉讼过程中，如果当事人提出侦查或审判机关工作人员回避并得到批准，那么当事人可能担心自己的行为会引起侦查或审判机关的不满，从而导致不公平的对待。所以如果当事人要求回避的申请被批准，我国应参照俄罗斯的规定，允许当事人提出管辖权异议。（2）媒体、当地舆论偏见。媒体、当地舆论偏见的影响有时是非常可怕的，许多国家都对媒体、舆论干预司法活动进行了合理的限制，例如在加拿大，被告人有权申请改变审判地点的理由是“避免被告人受到有偏见的陪审团审判。”(9)因为媒体、当地舆论偏见经常会使办案人员产生错误的倾向、心理上的压力，影响办案人员作出决定，从而导致诉讼活动对当事人的不公平。在此情况下，我国应参照加拿大等国的规定，当事人可以申请其他地方的侦查或审判机关进行管辖。（3）诉讼效率、经济的要求。这一点笔者已经在我国刑事诉讼中建立管辖权异议制度的必要性部分中论述过，故不再重复论及。 （五）申请管辖权异议的举证责任和证明标准 在我国刑事诉讼中，一般情况下，由控方承担证明和举证责任，因此除自诉人外，被害人、犯罪嫌疑人、被告人不承担证明和举证责任。但是，笔者认为，当事人申请管辖权异议的，应当由当事人承担举证责任。这是因为，首先，当事人应该对自己的主张承担举证责任，证明其主张存在的可能性大于不存在的可能性，而且举证的证据要达到优势证据的程度，使人们对司法机关管辖的正当性产生合理的怀疑，否则其异议将会被有关法院被驳回。(10)其次，管辖问题属于程序性事项，往往不是很复杂，而且管辖方面的证据也很容易获得，所以当事人一般有能力承担起举证责任。最后，由当事人承担申请管辖权异议的举证责任可以防止当事人滥用提起管辖权异议的权利。在诉讼实践中，有时并不能排除当事人出于各种不正当的目的，例如故意拖延诉讼等，因此举证责任由当事人承担，可以对其申请权的随意使用进行一定程度的限制，使当事人真正出于合法或合理的目的提出管辖权异议。

管辖权制度论文篇2

因此按上述理解，按享有管辖权的主体的不同，我们就可以将管辖权分为个人管辖权、国家管辖权、法院管辖权、民族管辖权、群体管辖权等等。而我们所要讨论的管辖权则是一种从属于国家的管辖权，而这当中最上位的就是作为国家基本权利之一的管辖权。

就上述的哲学含义而言，国家管辖权就是“能维持一种差别的权能，而这种差别则是那种能使一个国家成为一个独特社会（a distinct society）的差别” ②，因此国家管辖权和国家在一定程度上是一致的，而有些学者对国家管辖权与国家在使用上也不作区分。

但具体而言，作为国家基本权利之一的国家管辖（jurisdiction），是国家对于一定范围内的人、物以及事件行使管辖的权力，“或者说是指国家通过立法、行政法令或法院判决而影响人们的权利的权力”。

实际上每一种权力都含有管辖或支配事务（包括人、物或事件）的意思，因为“权力”就是对一定事项的支配力（这种支配力具有“支配性或强迫性，即可以支配他改变其行为，或使他人的行为服从于自己”），管辖权也不过是对事物的支配权，因此任何一种权力都可以说是一种管辖权。只不过当我们将一种权力表述为管辖权时，我们想侧重强调的是这种权力的范围、界限或具体分配，例如当我们说到国家管辖权时，这种管辖权在内容上仍然是国家，但它强调的是可以行使这种的“一定的范围”。因此可以说管辖权（普遍意义上而言）是对其所对应的权力的范围化的称谓，它强调的是权力的分配和范围。而国家管辖权就是对国家的范围化的称谓。

关于国家管辖权的范围的具体确定的原则即属地管辖原则、属人管辖（又称国籍管辖）原则、保护性管辖原则及普遍管辖原则这四原则，而它们也就分别对应属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权及普遍管辖权。这种基于属人、属地、保护性、普遍性四原则而对管辖权进行的划分可以认为是对管辖权的范围上的划分，而我们还应该对管辖权进行形式上的划分。

为体现各类管辖权的实质差别，现今欧美实践中将国家管辖权分为立法管辖权（jurisdiction to prescribe）、司法管辖权（jurisdiction to adjudicate）和执行管辖权（jurisdiction to enforce），在美国法学会编定的《第三次对外关系重述》（Restatement of the law， Third， Foreign relations Law of the United States）以及欧洲委员会最新修订的“关于国际公法领域的国家实践的文件分类示范计划”中都采用了这种分类方法。不过这当中的立法管辖权及司法管辖权的内涵与我国的通常理解不同，按美国的《第三次对外关系重述》（下简称《对外关系重述》）的解释，这里的立法管辖权的范围不光包括制定和颁布各种法律和规范的管辖权，还包括法院规范性决定的管辖权，因此严格而言，它应该译为规定的管辖权（jurisdiction to prescribe）；而这里的司法管辖权的内容是“使人或事物接受其法院或行政裁判机构的程序的支配，而无论这种司法管辖权的内容是”使人或事物接受其法院或行政裁判机构的程序的支配，而无论这种程序是民事的还是刑事的，也无论国家是否作为这种程序一方当事人“因此严格翻译的话应是一种裁判管辖权（jurisdiction to adjudicate），但就内涵而言，它是一种“程序”的管辖，因此它实质上是一种与裁判有关的所有的程序事项的管辖权，而不仅仅是裁判本身的管辖权；至于执行管辖权则是指一种包括一切方式在内的所有执行机构的强制执行支配力，包括诉讼的和非诉讼的执行支配力，因此法院的包括判决在内的各种执行令状的执行以及行政性质的执行的支配力都被包括在内。这样分类的依据是，这三种类型的管辖权所适用的限制原则都不太一样，例如“规定的管辖权”的范围主要是按属人、属地、保护性和普遍性这四原则确定，而“裁判管辖权”的范围则是依据当事人或与案件有关的交通工具或物件在其国内的“存在”（包括物理上和法律上的存在）而确定的，至于“执行管辖权”则主要是依据属地原则确定（当然不排除经他国同意的域外执行）。

由于这种分类较好地区别了不同形式管辖权之间的不同规定或效果，我们不妨借用之，但为了避免概论的混乱，我们对这种分类进行进一步的细化：首先，将“规定的管辖权”再分为立法管辖权和行政裁判管辖权，而由于这里裁判管辖权的实质是一种裁判相关的程序管辖权，因此这里的司法裁判管辖权就是诉讼管辖权，因为诉讼就是一种司法程序；最后，将“执行管辖权”再分为司法执行管辖权和行政管辖权。而由于司法按其性质又可分为民事、刑事和行政三类，因此我们现在可以对国家管辖权概念建立起一个较为完整的体系（见下图）。

在这个体系当中，有三点需要说明：

第一，立法管辖权这一概念在语义上有两重含义，其一是对立法行为本身的管辖权，其二是对立法所规范的对象的管辖权，这两层含义实际上是形式与内容的关系，即对立法行为本身的管辖权只不过是立法管辖权的形式，而立法管辖权的实质内容仍然是对立法行为所规范的对象的管辖权，后者的实现是以前者为形式的，而我们这里仅在其实质的这一层面上讨论立法管辖权，至于其形式的层面则交给立法学讨论。

第二，具有司法性质的管辖权在三大类的管辖权中都存在着对应的形式，而其中最复杂的是司法规范性决定的管辖权。在前文中已经提到，司法规范性决定的管辖权，按《对外关系重述》的解释，是一种含有对当事人的未来行为的规制的裁判的管辖权，而这就区别于一身的仅仅判定当事人之间的具体权利义务关系的裁判。这种区别在于，“司法规范性决定的管辖权”对于当事人未来行为的规制不像一般裁判那样是一次性的，而是持续的，而且这种持续的效力不会随着时间的延续而有所削减（而随时间的延续而削减的例子包括要求当事人分期给付的判决等），因此它至少对特定当事人之间是有反复适用性的，基于此，《对外关系重述》中才认为这种决定具有立法性质，而法院在作出这种决定时也就主要不是再考虑司法程序管辖权的适用规则，而是要考虑立法管辖权的适用规则，所以，这种管辖权才从司法程序管辖权中独立出来而与立法管辖权共同构成“规定的管辖权”。也因此，司法程序管辖权既可以说是“裁判程度的管辖权”这一大类中的一种管辖权，也可以说是司法管辖权（即对司法规范性决定的管辖权、司法程序管辖权和司法执行管辖权的合称）中的一种管辖权。

第三，关于仲裁管辖权在这一体系中的地位。仲裁是一种什么性质的行为呢？国际上有关仲裁的性质，主要有四种观点：其一，司法权说（jurisdictional theory）；其二，契约说（contractual theory）；其三，司法契约混合说（mixed or hybrid theory）；其四，自治理论（autonomous theory）。简单而言，司法权说认为仲裁不过是司法权的让渡形成的制度，因此仍然从属于司法权；契约说认为有关仲裁的所有行为都不过是一种契约，包括仲裁最后作出的裁决，因此仲裁裁决的执行力不过是一种合同的法律约束力；混合说认为仲裁包括司法和契约的双重属性；自治理论则认为仲裁既不是司法权的让渡，也非受法律保护的契约制度，而是一种类似于商人法自治的游离于司法权或国家立法管辖之外的自治制度。就仲裁的实践而言，契约说显然忽视了仲裁裁决与一般合同的效力的差异，实不可取。而另一方面，若仅从法院对仲裁的最终审查和执行的管辖权上看，仲裁似乎确是从属于司法权的，不过是司法权的让渡，但这里的问题是，在这种让渡之后所形成的仲裁实际上具有了一定的独立性，或是自治性，因为一国在建立起仲裁制度或一国在仲裁制度确立之后（仲裁制度实际上是起源于中世纪的“商人法”自治，只是在我国才完全是由国家建立的），仲裁在相当的程度上已不再是去执行国家政策，或是去维护国家之作为一个国家的“差别性”，而是体现私人的自治性，这与体现国家“差别性”的司法是绝对不同的。实际上，私人的这种自治性最初是表现在契约自治中，但仲裁的出现使私人的自治能力超出了完全处于司法的庇护下的契约，使私人自治在一定程度上能够对抗司法权（如仲裁管辖权对司法管辖权的排除），而且由于世界各国对国际仲裁的普遍认同，国际仲裁在一定程度上确实具有了超国家的自治性，国家一般都不限制当事人对仲裁庭的选择，而且国家对国际仲裁的承认与执行主要不再是为了去维护其作为一个国家的“差别性”，而是由于世界的大同。因此国际仲裁管辖权在相当程度上已经独立于国的司法管辖权了，只不过在仲裁裁决的执行上仍然要依赖司法执行管辖权，因此这种独立又不是完全的。所以，我们认为，仲裁制度能够在一国之内存在的基础当然还是国家的认可，因此在权力根源上我们不能否认仲裁是来源于国家管辖权的，但是仲裁在得到国家的认可之后便在一定程度上游离于国家管辖权之外，具有了相当的独立性或是自治性，但这种自治性的程度在不同国家、不同地区以及对于不同的管辖事项上都是不同的（一般而言在发达国家以及在国际商事仲裁中这种自治性是最强的），只不过在现阶段，仲裁无论怎样独立，这种自治性都没有完全脱离司法管辖权的监督，因此这种自治绝对不能说是完全的。所以我们的结论是，仲裁兼具司法权和自治权两种特性，但我们不能笼统地说它所饮食的司法权和自治权各占一半，也不能说司法权或自治权这二者中的某一个占统治地位，只能说在不同国家、不国地区以及不同事项上有时司法权的成分多一些，而有时自治权的成分多一些。不过就仲裁在国际上的目的和发展趋势而言，自治权将是仲裁的支配力量。因此，由于仲裁本身性质的复杂性，仲裁管辖权并不能确定地被归入上述的对管辖权分类的哪一类中，只不过种裁的执行管辖权肯定是受司法管辖权的支配的，因此我们暂将其归入司法执行管辖权中，但这种归类绝对不是表明仲裁的性质就是司法权，而只是表明司法权对仲裁的监督；至于仲裁的程度或裁决管辖权，我们认为它的形式效力部份是根源于国家管辖权，但却又在一定程度上游离于国家管辖权之外，从而不能归入到上述三大类管辖权中的任何一类之中。

（作者单位：武汉科技大学文法与经济学院）

注释：

① [德]黑格尔.小逻辑[D].贺麟译.商务印书馆，1980：192.

管辖权制度论文篇3

关键词：管辖权异议审理程序；公正与效率；双方当事人平等；适度救济

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）14-0315-02

管辖权异议是一项旨在矫正管辖不当的制度，但一直以来我国民诉法的相关规定较为原则，2012年修法时除了法条序号的调整外亦无实质变动。该制度的粗疏不仅造成了本案诉讼的拖延，也是造成管辖异议权滥用现象大量出现的基本原因[1]，尤其是新民诉法增设国内应诉管辖、扩充协议管辖之后更可能加剧这一乱象，故而该制度亟待完善。而审理程序是其中虽然重要但为人关注不多者，故笔者对其做一浅探，但求抛砖引玉。

一、管辖权异议审理程序的设置原则

法律程序分为三种，即产生权利的程序、实现权利的程序以及裁决异议的程序，其中，裁决异议的程序最容易导致程序的增殖。由此，设置救济性异议程序的必要性及其强度与该程序所涉利益的大小紧密有关。对于不涉及实体利益的程序事项，救济程序的设计应当首先考量实体利益，同时也要兼顾程序利益，而程序利益与“元制度”的目的和价值有关。作为法院系统内部工作分工的管辖制度的正当性在于案件审理权分配根据的合理性，管辖错误仅是法院内部分工的错误，与实体公正没有直接关联（因为理论上每一个法院的审判都是公正的）。相对于本案审理程序来说，管辖权异议程序仅是一种从属性的程序，只要平衡了双方当事人的优势，异议制度的目的就达到了，不应过于追求程序的复杂化[2]。但另一方面，作为一项产生于本土的颇具中国特色的“内生型”制度，管辖权异议制度的立法主旨就是应对我国司法实践中的地方保护主义，使被告能够对抗法院的不当管辖。此外，赋予被告管辖异议权也可以平衡原告通过主动所获得的选择优势，实现当事人平等。

从上述诉讼原理出发，笔者认为，管辖权异议案件的审理程序的设置应当遵循公正、当事人平等、效率以及适度救济四个原则。公正，就是管辖权异议制度的目的应当在于或者有利于实现诉讼公正。当事人平等是指法院应当平等地对待双方当事人，让当事人有机会充分地参与本案程序和管辖权异议审查程序。效率就是要求管辖权异议案件的处理应当力求低成本和迅速化，避免拖延本案诉讼或者造成整个诉讼成本过高。适度救济是指对管辖不当的救济应当适可而止，避免造成“程序过剩”。

二、管辖权异议审理程序的样式

域外一般认为管辖权属于诉讼要件，对其采取法院职权审查制，但法院并不在当事人的陈述之外独立地依职权探究。法院审理时应当听取双方当事人的意见，但无须进行口头辩论；不过，如认为确有必要，也可以进行任意性口头辩论。考虑到管辖问题在我国的特殊重要性，笔者认为不宜机械地借鉴域外的这种做法，但也不应使用普通程序来审理。就管辖权异议的处理程序，立法者认为必要时法院可以召集双方当事人进行听证[3]，并且我国已经有一些法院在这方面做了有益的尝试，如福建省福鼎市法院在收到当事人的管辖权异议书后，要求当事人提供证据，并由审理本案诉讼的业务庭组成合议庭在7日内举行听证。另有学者主张引入附带审理模式，将管辖权异议审理程序视为一种与本案诉讼相连的附带诉讼，由法院根据相对简易的程序进行处理[4]。笔者认为，管辖权异议的审理程序既要去行政化保障当事人的程序权利，又要避免过于冗长，拖延本案诉讼。基于此，管辖权异议由审理本案诉讼的法庭审理即可，无须另行组成合议庭。审理原则上应当开庭，但由管辖权问题的辅和程序性所决定，通常只需采取简易程序。在案情简单、并且经双方当事人同意的情况下，可以实行书面审理。另外，对于管辖权异议二审案件，可以采用速裁程序进行审理，例如上海高院2007年出台的《关于加强管辖权异议处理的若干意见》，这种做法可以通过缩短审理周期、降低当事人的可期待利益来达到遏制滥用管辖异议权的目的。

三、管辖权异议的审查强度

管辖权异议的审查强度包括审查形式和举证责任两个问题。就法院对管辖权异议的审查范围，在司法实务中形成了形式审查、实质审查以及形式审查为主、实质审查为辅三种做法。形式审查观的主要理由在于诉讼程序要件和实体事项审查的分阶段性，实质审查观则以管辖权的确定是法院进行实体审理的前提及裁判生效的要件作为理论基础。而第三种观点的理据在于，管辖权固然属于程序性问题，但该事项是法院正确处理案件的前提，故不能仅做形式审查，还应辅之以一定的实质审查。就该三种观点，笔者认为，实体审查的做法违反了程序的有序性，会导致程序的不安定，故不可取。形式审查为主、实质审查为辅的观点貌似公允，却有混淆程序性问题与实性体问题审查方式之嫌，而且也难以实际操作，故亦欠妥。形式审查观符合诉讼程序的有序性及诉讼要件审查的一般原理，也可以防止因实体审查而导致法官对案件实体问题产生先入为主的思维，因而较为可取。

虽然管辖权问题属于法院依职权审酌事项，法院可以依职权调查，但为防止当事人滥用异议权，法院可以要求当事人举证，举证程度应达到表面证据，对于举不出任何证据又无证据线索的，法院应予驳回。在管辖的确定上要求当事人举出一定的证据也是国外的惯常做法，如德国法理论认为，如果管辖权产生于案件与法院或其辖区的特殊关系，比如被告在法院辖区有住所的，则该事实在发生争议时需要原告举证证明[5]。但在我国，由于法律对当事人提出异议的要件没有明文规定，导致在司法实践中被告提出管辖权异议时往往仅提交一纸申请书而无任何证据，更有个别被告把申请书寄到法院就算了事。今后有必要要求提出异议的当事人举出一定的证据，以减少这种随意提起管辖权异议的做法[5]。

四、管辖权异议的审理期限

我国民诉法未对管辖权异议案件的审理期限进行规定，导致实践中审查期限往往相当之长。根据有关统计数据，法院在受理案件到最终确定案件管辖耗时可长达228天[6]！因此，有必要缩短管辖权异议的审理期限。

首先，限制管辖权异议的审查期限。结合审判实践及民诉法关于管辖权异议提出期限的规定，从异议的提出到一审法院作出裁定，审查时间以限定在1个月内为宜。具体如下：经审查管辖权异议不成立的，法院应当在5日内裁定驳回。异议成立的，应当在3日内征询原告意见，原告同意移送案件的，应于次日作出移送裁定；原告不同意的，应在7日内作出书面裁定。如果涉及管辖权异议的主要证据需要鉴定的，审理时间可以适当延长。二审法院经审查认为管辖权异议的上诉理由明显不能成立的，可在立案后3日内作出驳回上诉的裁定；对上诉理由有不同意见的，也应在15日内作出裁定。

其次，应实现案卷移转的便捷化，缩短卷宗移送的时间。案卷的移送可以采用绿色通道简易操作，即只移送异议申请、一审裁定、上诉状及相关证据。还可以在上下级法院之间建立案件专人对接制度，简化交接手续，缩短交接时间。今后条件成熟时，并可通过视频、计算机网络等双向视听传输技术建立远程审查平台。当事人对一审法院的管辖权异议裁定提起上诉的，一审法院在发送上诉状副本后即可移送卷宗，案卷移送最迟不得超过5日。二审法院应在裁定作出后立即通知一审法院承办法官，并在3日内完成退卷工作。需要移送管辖的裁定，应在裁定生效后10日内完成案卷移送。

另外，对于当事人已在答辩期内提出管辖权异议，在异议经法院裁定驳回后，当事人又向法院提出要求重新给予答辩期的，除非在管辖权异议处理之后原告变更了诉讼标的，否则不应再给予当事人答辩期。

五、对管辖权异议裁定的再审问题

在审判实践中，时常发生当事人不服生效的管辖权异议裁定而申请再审或由法院提起再审的情形，这类做法的法律依据是《民事诉讼法》第198、199、200条以及《民诉法适用意见》第208条。从民诉法该三条的规定来看，立法的确不排除对管辖权异议裁定进行再审，而《民诉法适用意见》第208条更是明确规定“对不予受理、驳回的裁定，当事人可以申请再审。”有学者认为，这种对于管辖权事项设置再审这一第三重救济程序的做法不可取，不符合国际上通行的做法。对此笔者亦表示赞同，并补充两点理由如下：其一，从法理来说，法院对管辖权异议的裁定仅是对案件管辖这一程序事项的确认，而非对案件实体的处理。如果允许管辖权异议裁定进入再审程序，既有违于裁定的立法宗旨，也不符合公正与效率的诉讼价值[7]。其二，若是以再审程序追回管辖权，就会出现受移送法院已对案件进行实体审理后，移送法院又对案件的管辖进行再审的颠倒现象。因此，今后有必要通过司法解释对《民事诉讼法》第198、199、200条的适用对象进行限定，排除对管辖权异议裁定的再审，以贯彻适度救济的程序设置原则。

参考文献：

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[2] 张卫平.管辖权异议：回到原点与制度修正[J].法学研究，2006，（4）：141-149.

[3] 全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国民事诉讼法解读：2012年最新修订版[M].北京：中国法制出版社，

2012：348.

[4] 胡军辉，李蓉.试析民事管辖权异议制度中的几个程序问题[J].求索，2010，（2）：139.

[5] 罗森贝克，施瓦布，哥特瓦尔德.德国民事诉讼法（上）[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007：237.

[6] 王海超.我国民事管辖权异议制度研究[C]//贺荣.公正司法与行政法实施问题研究.全国法院第25届学术讨论会获奖论文

集（上、下）.北京：人民法院出版社，2014：69.

管辖权制度论文篇4

关键词：网络　网络诉讼　管辖

绪言：网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上，使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇，对传统的司法管辖，形成巨大冲击。最尖锐的是，网络是全国性的、世界性的，任何发生在网络上的侵权行为，从上都有服从全国任何地方、世界任何地院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖，甚至在网络最早的美国，至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域主权基础上形成的管辖权，如何适应网上纠纷的发展，仍然是个全新的问题。

一、 网络的特性

网络空间是对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性：①

（一）客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在显示器的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间一样可以被感知，它是地理空间以为媒介的衍生和延伸，但决不同于地理空间。

（二）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。

（三）管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。

二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇

传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性，受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖，进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖，在司法管辖权确定之后，根据法院地国冲突法规所指引的实体法，决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度，主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②

在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天，由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点，传统管辖规则至少面临着以下困境：

（一） 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊

就传统管辖理论而言，管辖区域是确定的，有明确的地理边界。由于网络空间的全球性，上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入，这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国主权无法对私人行为进行控制，仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中，私人主体与其行为的这种无限分离的特性，使传统的司法管辖规则丧失，难以起到其固有的规范功能。③

要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部享有管辖权，这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证的当事人似乎是办法之一，但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。

就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都　可能是跨国的，从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。

从以上情况可见，由于界限的模糊，当法院管辖网络诉讼案件时，它很可能在行使一种模糊的管辖权。

（二） 新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权

纠纷是在网络的活动者之间发生的，因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的起诉，诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院，不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新主权理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④

这种观点仍有不少人坚持，但已脱离了Internetr的基础。我们知道，行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律，同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度而已。

（三） 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境

当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。

管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题，而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤

虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，关注一切有价值的法律创建。

三、 新管辖模式分析

（一） 新主权模式

网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider，简称ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。

新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。

（二） 管辖权相对论模式

为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为：

第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法。

第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。

第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。

不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。

我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。

由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。

（三）网址构成新的管辖基础模式

这种理论认为网址存在于网络空间中，其在网络中的位置是可以确定的，而且在一定时间内网址具有相对稳定性，它在网络空间的位置是确定的，网址在网络空间的地位，类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度，特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联，网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧国家主权是对地球上四维空间的划分，因此有人认为一案件由哪个国家管辖，必须由案件本身所具有的识别因素来确定，将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家主权所处的地理位置确定的联系，可以将网络中的事实转化为地理空间的事实，但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所，它是存在于网络空间中的，以一定长度和格式表现的数码，它虽有区别和标识网络系统中特定对象的功能，但其表现形式和功能是复杂的。另外，作为侵权案件的主要识别因素－－侵权行为地，用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址，并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为，以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊；把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的，网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论，从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。

四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素

通过以上分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势，尽管我们多站在国家主权的角度提出批评，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的意义的。

首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前，⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。

其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。

再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，只是刚刚开始学理的探讨，⑿ 而美国法院一系列的司法实践，已使相应的规则逐渐成熟起来。（1）仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种广告，传播消息的作用，而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求，因此法院没有充分根据行使管辖权。但是，即使对于消极存在的网址，法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在，而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素，正如上述分析的那样，主要包括：通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动；或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下，因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，法院只有结合其他因素来判断了，由于仍缺乏统一的标准，使得法院的结果还处于摇摆之中。

无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则，以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。

本人对于侵权地域管辖的观点如下：

1、原告住所地优先原则。

(1) 原告住所地管辖的合理性。

第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。

第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。

第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。

因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。

(2) 原告住所地管辖的优先性。

笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。

2、侵权行为地管辖。

(1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的”已有详细，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。

(2)确定网络侵权行为地的因素。

笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素：

①机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。

②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。

(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定

①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以"有意利用"作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。

②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。

曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。

(4)不方便法院。

“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(15)

笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。

综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。

互联网的独特性和复杂性无疑对现存体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导的法院也走上这一过程，却是我们在文章之外也应作的思考。 参考

①　在《Internet及其背后－－公共政策与线上世界》中提到了Internetr 的诸多技术特性，本文网络空间特性是在对其概括的基础上得出的。

②　《国际私法》，李双元主编，北京大学出版社1991年9月版，第453页。

③　《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》，冯文生，《法律适用》1998年第9期，第17页。

④　《网络侵权的特点及其管辖权确定》，曹雪明，人民法院报，2001年12月19日。

⑤《试论Internet案件的司法管辖权》王德全

⑥　《网络空间的立法和执法》“Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace”by David R.Johnson见于网址：//eff.org/Pub/Legal/.

⑦　Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace，大卫约翰逊(David Johnson)，见于网址：.

⑧　《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生　《法律适用》1998年第9期第19页。

⑨　参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。

⑩　国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。

(11)　这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。

(12) 有观点认为，与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法》，载郑成思主编：《知识产权》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。

(13)　蒋志培主编：《网络与商务法》，法律出版社2002年4月第2版，第250页。

(14)　李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年11月第1版，第536页。

管辖权制度论文篇5

论文内容提要 英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则；英格兰存在两套独立的、差别颇大的民商事管辖权制度；除成文法外，英格兰还存在大量有关确定民商事管辖权的判例；英格兰普通法民商事管辖权具有过分性，英格兰法院的普通法管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。在“惯常居所地”管辖、保护性管辖、协议管辖、专属管辖、管辖权冲突的协调、中止诉讼和禁诉命令、区际民商事管辖权和判例法制度方面，英国的民商事管辖权制度可为我国提供诸多有益的借鉴。

大不列颠及北爱尔兰联合王国简称联合王国，一般称为英国，在行政区划上它分为英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰四部分。英国没有单一的 法律 制度，而是一个 政治 联盟之内几个法律制度并存：英格兰和威尔士实行普通法制度①，苏格兰实行大陆法制度，北爱尔兰实行与英格兰相似的法律制度。英国是普通法系民事诉讼和国际私法制度的源头，在开拓殖民地时英国便将普通法和衡平法带到了世界各地。普通法系数十个国家的民商事管辖权制度虽各有特色，但其法律原理、制度精神乃至具体的程序都深深地打上了“日不落帝国”的烙印。英国民商事管辖权制度对于整个普通法系民商事管辖权机制的建构和走向有着十分重要的影响，在世界诉讼法 发展 史上的地位也不容忽视。20世纪90年代以来，英国民事诉讼改革取得了重大成果，1999年4月26日，英国《1998年民事诉讼规则》②生效，它基本上结束了高等法院和郡法院适用不同诉讼程序规则的 历史 。随着时代的发展和受欧盟统一国际私法立法的影响，英国的国际私法理论与实践也有了新的发展。研究英国民商事管辖权制度，不仅可以了解英国民商事管辖权制度的运行和汲取英国民商事管辖权制度的优势和改革成果，以完善我国的相关制度，其意义更在于从本源上把握普通法民商事管辖权制度的机理和演变。

“英国民商事管辖权”这个标题使人联想到在英国有一个统一的民商事管辖权法律制度，由于上述原因，英国没有单一的民商事管辖权法律制度。本文讨论的主要限于英格兰和威尔士的民商事管辖权制度。在本文中，除有特别说明以外，提及的英格兰包括威尔士。

一、英国民商事管辖权制度的主要特色

（一）英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则

前面已经阐述，英国没有单一的法律制度，而是由三种不同的法律制度组成或者说存在三个法域。这些制度反映了各自的历史，并在法律、组织和惯例方面有相当大的差异，对于苏格兰而言更是如此。这些不同的法律传统在同一个政治联盟之内共存，不断地激起有关管辖权的争论和革新。同时，由于三个法域的法律制度差距很大，不同法域之间的管辖权的冲突明显，协调难度大。

欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》（以下简称2001年第44号规则）有时把管辖权分配给英国的法院，在其他一些场合则把管辖权分配给英国某一具体法院。如果规则把管辖权分配给英国某一具体法院——例如，住所在不同成员国的当事人书面选择由伦敦高等法院管辖他们之间的案件，或者被告在该法院出庭应诉，或者特别管辖权被赋予事件已经发生或者应当发生的地方的法院——则该确定的法院将拥有国际管辖权；并且不需要通过英国法律来确定哪一法院拥有国内管辖权。但是，在其他的案件中，2001年第44号规则只把管辖权分配给某一成员国的法院，例如分配给英国的法院。一旦英国被确定为拥有国际管辖权的成员国，2001年第44号规则的任务或者国际管辖权的分配便已完成。在此类案件中，国内管辖权的分配由英国国内法决定。

在英国，规定国际案件管辖权的国内分配的规则是经《2001年民事管辖权和判决令》③附件2第4款修正的《1982年民事管辖权和判决法》附件4。《1982年民事管辖权和判决法》原来的版本规定了英国的国内管辖权，它反映了1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约）（《布鲁塞尔公约》）的规定；上述规定后来同样被用于确定1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》（《洛迦诺公约》）分配给英国法院的国际管辖权。但是，不管英国法院的国际管辖权是源于2001年第44号规则、《布鲁塞尔公约》还是《洛迦诺公约》，或者根本不存在国际管辖权问题，而仅仅是关于英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间的国内管辖权问题，通过《2001年民事管辖权和判决令》插入的、以《1982年民事管辖权和判决法》新附件4的形式出现的规定都可适用。

（二）英格兰存在两套独立且差别颇大的民商事管辖权制度

由于英国是欧共体以及现在的欧洲联盟的成员国，而欧共体以及欧洲联盟存在自己独立的一套管辖权规则，故英格兰存在两套独立的民商事管辖权制度，即《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》和欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》、欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》确立的管辖权制度，以及英格兰普通法确立的管辖权制度。

欧洲联盟的管辖权规则主要反映了大陆法系国家的管辖权制度，而英格兰本身的管辖权规则反映了普通法系国家的管辖权制度④，两者无论是在确立管辖权的基本理念、原则，还是在具体制度上均存在颇大的差异，但这两套制度也存在相互吸收和融合的现象。

（三）除成文法外，英格兰还存在有关确定民商事管辖权的大量判例

在未制定成文法的领域，法院管辖权的确立完全由判例法支配；即使是已经制定了成文法的领域，判例法仍然对成文法起着补充和解释作用。成文法，加上判例法的补充，使得英格兰的民商事管辖权制度颇为完善和复杂。

（四）英格兰普通法民商事管辖权的过分性

在长期的实践中，英格兰逐渐形成了本国传统的管辖权规则，或者称为普通法管辖权规则。英格兰普通法管辖权规则可简要地概括为：英格兰法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。如果被告身处管辖区之外，则进行送达前要取得法院的许可。

对于管辖区内的送达，只要作为被告的个人在英格兰出现，不论其出现的时间如何短暂，而且不管其国籍、住所或惯常居所（只要该住所或惯常居所不在其他欧盟成员国境内），也不管诉因的性质如何，只要对其进行了传票送达，英格兰法院就拥有对被告的管辖权。

如果不能在管辖区内对被告进行送达，则有必要进行域外送达。原告可请求法院授予向域外送达诉状格式的许可。许可申请根据《1998年民事诉讼规则》第6章第3节提出。原告可在不通知被告的情况下提出申请。法院可以授予也可以不授予许可，但通常法院将授予许可，此时送达将被实施。《1998年民事诉讼规则》第6章第20条的规定具有过分性，被认为授予了英格兰法院足够广泛的域外管辖权。⑤

（五）英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度富有特色

在欧盟理事会2001年第44号规则不影响英格兰法院管辖权的案件中，如果被告已在管辖区内被适当送达，则就该案件而言法院享有对被告的管辖权。除非传票的送达被撤销，任何关于法院不应当行使管辖权的抗辩，要通过依《1998年民事诉讼规则》第11章提出的中止诉讼申请提出。法院有中止诉讼的普遍自由裁量权，这已得到《1982年民事管辖权和判决法》第49条的确认。该自由裁量权在不违反《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》的情况下，不受其他成文法的限制。这是许多普通法管辖权制度的典型特征，且不同于大部分的大陆法系国家的制度。现在英格兰普通法已承认：（1）如果双方当事人同意英格兰法院的管辖权，则针对他们在英格兰法院诉讼的共同意愿，英格兰法院不得拒绝管辖；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格兰法院审理，他有权向英格兰法院表明 自然 法院（natural forum）在其他的地方；如果被告这样做，英格兰法院可能基于不方便法院原则而中止本院的诉讼，以促使原告在外国法院对被告。⑥

如果在外国法院被诉的一方当事人相信诉讼应当在英格兰提起，他可以考虑申请英格兰法院的禁诉命令：即一个送达给已经是外国诉讼原告或者威胁要成为外国诉讼原告的当事人的、要求其不继续参与或不提起上述诉讼的命令。在国际诉讼竞合问题上是否可以适用禁诉命令，当初还有争议，因为那将影响到两国的关系，会被认为侵害他国的。一般认为，禁诉命令的发出是有条件的，那就是外国诉讼的当事人必须在英格兰或在英格兰有财产。但是，随着时间的推移，英格兰法院的管辖权不断扩大， 发展 到实际上只要英格兰法院有保护的利益，与英格兰有实质性联系，即使可以强制的客体不在管辖区内也可以发出禁诉命令。

很明显，英格兰法院不能指令外国法院停止审理某一案件的命令，但是英格兰法院可以命令隶属于其管辖的个人，要求其以某种方式行事。但是，禁诉命令无疑将影响外国法院对自己程序的控制，外国法院不会重视禁止它本身和禁止答辩人两者之间的细微差别，并且不会与请求其遵守英格兰禁令的当事人合作。⑦针对上述背景， 现代 规则已经提出了司法自我约束的需要，并且大多数人日益意识到：获得中止法院审理案件的命令的最好、最公平的地方是该法院本身。⑧

英国民商事管辖权制度的以上特色无疑使它成为世界上最复杂和完善的民商事管辖权制度之一。

二、英国民商事管辖权制度对完善?我国国际民商事管辖权制度的启示

我国目前的国际民商事管辖权制度是以《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”为基础，以其他相关 法律 为补充的。由于现行法律规定不够充足完善，许多现实问题仍然无法可依，即使是已有规定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善。《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第六稿，以下简称《示范法》）对国际民商事管辖权作了比较全面的规定，包括基础管辖权、特别管辖权、专属管辖权、协议管辖权以及一些协调管辖权冲突的具体措施等，尽快将其转化为具有法律效力的法律，将成为迅速弥补我国立法不足最为便捷的途径。但是，与包括英国民商事管辖权在内的国际民商事管辖权制度的最新 发展 相比较，《示范法》中的某些规定仍有值得商榷之处。

（一）“惯常居所地”管辖的启示

以被告住所为管辖根据为各国立法普遍采用，但各国对住所的认识和规定不尽相同。我国则以当事人的户籍所在地作为确立住所的标准。户籍制度是我国独有的一种制度，其他国家和地区没有相应的法律概念，仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度也有软化和弱化的趋势，预计不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。

从20世纪50年代开始，出现了以居所或惯常居所取代住所的趋势，而有关的国际立法（如欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》）也印证了这样一种趋势。《示范法》中并未以“惯常居所地”替代传统的“住所”概念，而是将二者并列，这种做法似乎不合理，应当以“惯常居所地”为唯一的一般管辖依据。

（二）特别管辖权方面的启示

欧盟理事会2001年第44号规则在合同案件、侵权案件的特别管辖权方面的规定值得我国借鉴。⑨对于有关合同的案件，第44号规则第5条第1款第1项把管辖权赋予有关义务的履行地法院。用于确定具有特别管辖权的法院的有关义务的履行地，只能从下述四个选项中选择。第5条第1款第2项规定了前面三个选项：货物销售合同的债务履行地应在合同规定的交付货物或应该已经完成货物交付地的成员国；提供服务合同的债务履行地，应在合同规定的提供服务或应该已经提供服务地的成员国；就上述任一种合同而言，如果当事人约定了不同的履行地，则在该约定的履行地。尽管关于履行地的协议不必局限于是书面的，但是对履行地的完全人为的约定将像被对待管辖协议一样对待，并被要求符合第23条（协议管辖权）的规定。

第44号规则第5条第3款规定，有关侵权行为或准侵权行为的案件，由损害事件（harmful event）发生地或可能发生地法院行使特别管辖权。“可能发生地法院”是第44号新增加的；损害事件可能发生地将得到在确定损害事件发生地时同样的解释，只是在时间上不同。损害事件发生地是指损害发生地或者导致损害的事件发生地，如果两者不一致，原告可以选择其一。

（三）保护性管辖权方面的启示

欧盟理事会2001年第44号规则除了为一般合同规定了特别管辖外，还规定了几种具体合同的特别管辖权，这些合同包括保险合同、消费者合同和个人雇佣合同。

当争议起因于保险合同、某些消费者合同或者个人雇佣合同，并且保险人、供应方或者雇主在成员国有住所（或者在成员国无住所，但在成员国之一有分支机构、或其他机构的保险人、供应方或者雇主，就该分支、或其他机构所经营的业务而发生争议时，可以被视为在该成员国有住所）时，在当事人之间很可能存在不平等，以致为了有效保护被保险人或者保单持有人、消费者或者受雇人的权利，需要为他们规定特别管辖权上的优惠。第44号规则第2章第3节确立了一个规则模式，在该模式中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人有权在其住所地成员国的法院或被诉。在某些案件中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人除了在其住所地成员国法院以外，还可以选择在其他成员国法院；但是，保险人、供应方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成员国法院。管辖协议只有是在争议发生之后订立的、或者其扩大了保单持有人（第13条）、消费者（第17条）或者受雇人（第21条）的选择权时，一般才具有约束力。为了进一步确保上述意图的实现，违反任何支配保险或者消费者合同的管辖权规定的判决将被拒绝执行。

在这一领域我国目前尚未进行系统的立法，《示范法》单独列举了对保险合同、雇佣合同和消费者权益案件的特别管辖权，在修订《民事诉讼法》时应加以考虑。

（四）协议管辖权方面的启示

欧盟理事会2001年第44号规则第23条规定了协议管辖制度。为了使当事人有适当的机会注意他们缔结的管辖协议的效力，第44号第23条规定，如当事人的一方或数方在一个成员国有住所，协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定 法律 关系而已经产生的或可能产生的争议，则只有该被指定的法院或这些法院具有管辖权。除非当事人另有约定，该管辖权应是专属的。如果住所均不在某一成员国的双方当事人达成该类协议，其他成员国的法院对他们间的争议均无管辖权，除非被指定的某一法院或某些法院放弃管辖权。

对于我国来说，应该扩大协议管辖的适用范围，放宽协议管辖的限制（如不一定要求争议与法院有实际联系），明确协议管辖的排他性。

（五）专属管辖权方面的启示

根据欧盟理事会2001年第44号规则第22条的规定，以位于成员国的不动产物权或其租赁权为（主要）标的的诉讼的管辖权，专属于财产所在地的成员国法院；以公司、其他法人组织、 自然 人或法人的合伙的有效成立、无效或解散，或以有关机构的决议的有效性为标的的诉讼，管辖权专属于该公司、法人组织或合伙所在地的成员国法院；以确认公共登记效力为标的的诉讼，管辖权专属于保管登记簿的成员国法院；有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼，管辖权专属于业已申请备案或注册或已经备案或注册，或按照共同体法律文件或者国际公约的规定被视为已经备案或注册的成员国法院；有关判决执行的诉讼，管辖权专属于业已执行或将要执行判决的成员国法院。

我国《民事诉讼法》第34条和第246条对专属管辖权作了规定，包括四个方面：不动产纠纷由不动产所在地法院管辖、港口作业纠纷由港口所在地法院管辖、继承遗产纠纷由被继承人死亡之时住所地或主要遗产所在地法院管辖、因在中华人民共和国开办三资 企业 合同及由中外合作勘探开发自然资源合同产生的争议由内地法院专属管辖。相比之下，继承遗产纠纷方面的管辖权与法院地国 政治 、 经济 、法律秩序等重大利益的联系较弱，似乎不应列入专属管辖范围。《示范法》保留了《民事诉讼法》中的三个合理事项：不动产、港口作业以及三种特殊合同争议事项，去掉了不合理的继承遗产纠纷事项，并效仿欧盟法增加了法人的成立与撤销、知识产权的登记与效力等事项，这是值得立法机关采纳的。

（六）管辖权冲突协调方面的启示

1．先受理法院（the court first seised）管辖原则

为解决未决诉讼与关联诉讼，欧盟理事会2001年第44号规则确立了“先受理法院（the court first seised）管辖原则”，即相同争议或者相似争议同时在不同国家时，首先受诉法院以外的其他法院应依职权中止诉讼，直到首先受诉法院管辖权已经确立。如果首先受诉法院管辖权被确立，首先受诉法院以外的其他法院应该放弃管辖权，而让该法院审理。这一原则对解决管辖权的冲突具有积极意义。

我国现行《民事诉讼法》在解决纯粹的国内人民法院之间发生的管辖权冲突方面采用了“先受理法院管辖原则”，但没有将这一原则用于涉外民商事管辖权的未决诉讼与关联诉讼上。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有两条规定涉及了这一问题。《意见》第306条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外”。

我们并不反对在管辖方面维护本国的司法管辖权，但是，也不能因此而不考虑国际礼让原则在解决管辖权冲突方面的重要作用，不能不考虑国际合作与互助的必要性。尽管如果双方之间有共同参加或签订的国际条约存在，则双方应当遵守国际条约规定的义务，但是，我国所参加或缔结的此类国际条约毕竟十分有限，且其中有些条约的规定也不甚合理，这种状况无疑将不利于我国的对外民商事交往。为此，我们应当借鉴欧盟和英国的规定，对上述规定进一步加以完善和 发展 。

2．英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度

在长期的实践中，英格兰形成了完善的中止诉讼制度和禁诉命令制度。中止诉讼制度和禁诉命令制度有一定的合理性，可用于解决管辖权的冲突。我国目前尚无这方面的立法，可以考虑借鉴英格兰制度的合理成分，形成我国的中止诉讼制度和禁诉命令制度。

3．英国的区际民商事管辖权制度

英国和我国都是由分属于大陆法系和普通法系的法域所组成的多法域国家，英国在解决区际管辖权冲突方面的理论与实践恰好可为我国提供有益的 参考 。我国可以考虑借鉴英国的做法，几个法域共同制定一个与英国《1982年民事管辖权和判决法》类似的 法律 来协调各法域的区际管辖权。

（七）英格兰的判例法制度对我国的启示

作为普通法国家的组成部分，除成文法外，英格兰还存在大量有关确立法院民商事管辖权的判例。

我国虽然不承认判例可以作为法律的渊源，然而在国际民事诉讼法领域，我们却应该重视判例的重要性，并恰当地运用判例。这首先是因为在国际民事诉讼法领域，情况错综复杂，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。何况我国民事诉讼法的规定尚存在许多缺陷。其次，国际民事诉讼法的原则和制度也需要通过判例来加以发展。应该承认，我国国际民事诉讼法理论研究和立法工作都比较落后，在某种程度上，是跟我们不重视整理、研究我国处理涉外民事案件的判决材料有关的，故更应弥补这方面的缺陷。

注释：

①根据《1936年威尔士法》的规定，英格兰和威尔士的法律制度实现了完全统一。

②《1998年民事诉讼规则》已由徐昕先生译成中文，由

⑤⑥参见欧福永著：《英国民商事管辖权制度研究》， 法律 出版社2005年版，第189～220、142～143页。

⑦re the enforcement of an english anti-suit injunction ［1997］ ilpr 320.在该案中，杜塞尔多夫（德国北莱茵—威斯特法仑州首府）地区上诉法院在其判决中以特别强调的语言表明：上述禁令侵犯了德国的司法，并拒绝批准禁令在德国的送达。

⑧barclays bank plc v. homan ［1993］ bclc 680; pan american world airways v. andrews 1992 slt 268.

管辖权制度论文篇6

关键词：跨国破产；管辖权；解决措施

中图分类号：F27文献标识码：A

一、跨国破产和跨国破产管辖权

（一）跨国破产的含义。跨国破产，又称涉外破产、越界破产或国际破产，顾名思义就是含有涉外或者国际因素的破产。包含债权人位于国外、债务人位于国外或者债务人的财产位于国外三种情形。具体而言：（1）债权人部分或者全部的位于外国。在此种情况之下，破产程序开始之时就涉及到处于外国的债权人的承认与清偿问题；（2）债务人位于外国。在此种情况之下，便会涉及到破产案件的管辖权、法律适用以及破产程序的域外效力等问题；（3）债务人的财产位于外国。这时破产程序就会涉及到外国的财产是否归于破产财产、选择适用本国还是外国法律问题。

（二）跨国破产管辖权的重要性。跨国破产案件往往涉及到本国以外的其他国家，因而它具有国内破产案件所不具有的特殊性，因而跨国破产的管辖权问题尤为重要。解决跨国破产案件的管辖权问题是适用法律、使一国法院的判决具有域外效力，得到其他国家的承认与执行的首要条件。

二、跨国破产的管辖权

由于跨国破产牵扯到除本国以外的其他国家，因此就决定了其特殊性及复杂性。首先一点就是涉及到外国法院的管辖权问题，即法院选择的问题。这在很大程度上决定着案件的结果如何。英国莫里斯这样描述管辖权的地位：“在英国法律冲突中，管辖权问题处于一个特殊的地位，经常发生这样的情况，如果管辖权（无论是英国法院还是外国法院）得到满意解决，法律选择就不成什么问题了。”

（一）跨国破产的管辖范围。跨国破产的管辖范围理论上包括商人破产主义和一般人破产主义。商人破产主义源于拿破仑法典，是指破产法仅适用于商事主体而不能适用于非商事主体，其实质在于只承认商人的破产能力，否认自然人的破产能力。在现代破产法的立法例中，法国、西班牙、意大利、巴西均采用了此种理论。一般人破产主义是指不论是个人还是法人，都能进行破产，实质就在于承认包括自然人在内的所有民商事主体的破产能力。它起源于英国、德国，当代的破产法立法例中美国、日本、瑞士、瑞典均采用此理论。在立法实践中，《欧盟破产程序规则》第1条第2款规定：“本规则不适用于关于保险公司、信贷机构、经纪类投资公司和综合类投资公司。” 《跨国破产示范法》也规定：“本法不适用于涉及此处标明在本国受特别破产法规管制且本国希望将其排除于本法之外的任何类别的实体，例如银行或保险公司的程序。”

在跨国破产的管辖范围上，上述两部法律没有将“银行、保险公司、投资公司或共同投资公司”等的金融机构囊括到其范围之内，稍显不妥。因为在经济全球化的今天，银行等金融机构所发挥的作用已经举足轻重，明确约定金融机构类适用的破产程序对于最大化破产财产价值就更有意义。所以，理应确定以上机构债务人也同样受国内外一般破产规则的管辖。

（二）跨国破产的地域管辖

1、债务人主营业地管辖。以债务人的主营业地作为确定管辖权的首要选择，这是大多数国家通行的做法。首先，主营业地是债务人生产、经营、管理的主要场所，债务人的债权债务关系多发生于主营业地，选择主营业地管辖有利于法院查清楚当事人之间的债权债务关系；其次，债务人的财产、会计资料等文件多于主营业地保存，主营业地法院管辖为清算债务人的债权债务关系提供了良好的条件；第三，债务人的业务活动对主营业地的经济发展有着重大影响。例如，在日本，破产案件首先由债务人主营业所所在地地方法院专属管辖。如果债务人在国外也有主营业所时，则由其在日本的主营业所所在地地方法院专属管辖。只有缺少主营业所所在地这个连结因素时方考虑其他因素，如普通审判籍所在地、债务人财产所在地等。

2、债务人住所地管辖。在跨国破产案件的各种管辖标准中，很多国家将债务人住所地作为首要的连结因素，各国一般将法人注册地、主要办事机构所在地视为住所。由于住所地与债务人的经济联系更加密切，从破产程序的目的来看，更有助于实现债权人公平分配债务人财产的目标。

由于承认住所地破产往往是以假设债务人的主营业所与其惯常居所或法定住所一致为前提的，但如若公司等商业主体通过改变住所地对管辖权进行法律规避，以此选择对其有利的管辖法院，则结果可能大为不同。在大部分国家的立法中，故意进行法律规避是不被允许的，并且故意进行法律规避则意味着住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作为确定管辖权存在的价值标准。因此，如果有证据表明债务人的利益中心位于其他地方，破产案件的管辖权也会发生相应的转移。

3、财产所在地管辖。财产所在地管辖是典型的“长臂管辖”。破产程序的焦点就是着重保护债权人的利益，从债务人的财产中得到债权的满足，因此其中的关键因素“财产”的所在地就成为债务人住所地和主要营业地之外的重要连接因素。现在越来越多的国家和地区，如美国、英国、日本、德国、中国香港等都已经承认了这种管辖权。

4、国籍国管辖。国籍国管辖作为一个补充因素，是着眼于对人的管辖，法国等一些国家依据当事人的国籍来选择破产案件的管辖权。

（三）跨国破产的级别管辖。跨国破产的级别管辖主要是划分上下级法院之间管辖案件的分工和权限。各国对此的规定也有所不同。以英美为代表的国家本着谨慎的态度，主张确立由上级法院或者专属法院作为一审法院，而以德日为代表的国家则倚重于案件审理的简便、快捷，主张将下级法院作为一审法院。鉴于跨国破产案件的复杂性及特殊性，若单纯的将上级法院或者专属法院作为一审法院可能会导致程序的繁杂和诉讼时间的延长，将下级法院作为一审法院又会面临下级法院欠缺对破产案件复杂性的考虑。但是，由于跨国破产案件所涉及的财产数额和影响程度都更为显著，因此权衡诉讼效益和诉讼效率两者，前者显然更为重要。所以，设立专门针对破产案件的破产法庭，配备专门的破产法官是值得借鉴的制度。

三、跨国破产管辖权冲突的解决

由于跨国破产涉及到除本国以外的其他国家，而各国在相关的司法制度上也存在或多或少的差异；另外，各国司法制度的独立性，以及国家原理（对同一个债务人的破产，只要与本国及其利益发生联系，哪个国家也不愿轻言放弃管辖权，反而尽量扩张管辖权，唯恐失去保护本土利益的机会。在这种观念支配下，迄今为止，也没有在全球范围内形成有约束力的国际公约）均决定了矛盾冲突的存在。笔者认为，解决跨国破产的管辖权冲突可以采取以下措施：

（一）各国应遵循“国际礼让”原则和“不方便法院原则”。国际礼让原则，是指一国法院处于礼让而拒绝行使本国法院的涉外民事管辖权，其并不是的让与而是国际的主动行使，是法院基于国家关系和国际利益的考虑，并且为了实现管辖权的国际协调而主动进行的自我约束。不方便法院原则，其含义是当存在一个更加适合的管辖地时，给法院提供一个自由裁量并因此防止当事人跨国挑选法院的机制。

充分遵循上述两个原则，恰当地行使自由裁量权，找到“最充分联系”的管辖法院，充分发挥国际社会合作的优势，以此减少由于冲突所造成的损害。

（二）以国际条约限制管辖权冲突的发生。缔结国际条约，统一规定确立国际管辖权的依据，通过国际条约和双边协议可以很有效的对各国的义务进行规制，是解决管辖权冲突问题上最为直接也是最为有效的一种手段。国际条约统一了管辖权标准或限制管辖权的范围，不仅约束成员国，对非成员国也起到一定的引导作用，这样在一定程度上对抑制各国跨国破产管辖权的膨胀有着积极作用。例如，欧洲的一系列破产公约：《欧共体1982年草案》、《1990年伊斯坦布尔公约》、《欧盟破产程序公约》、《欧盟破产程序规则》以及解决冲突的四大条约（《布斯塔曼法典》、《关于船舶碰撞管辖权公约》、《协议选择法院公约》、《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》）等。

（三）协商解决个别案件。由于跨国破产案件的特殊性，在其他方法不能够有效解决管辖权冲突问题时，通过拥有管辖权的法院之间进行合作协调解决管辖权冲突也不失为一种协调冲突的有效途径。这种管辖权的协调其实是与跨国破产中的司法协助以及域外效力的承认与执行是紧密相连的。“让各国在‘双赢’的驱动下放弃了保守的主义，是国际合作理念在跨国破产管辖权冲突协调过程中的充分反映。”

（作者单位：河北经贸大学）

主要参考文献：

[1]赵相林，杜新丽主编.中国国际私法立法问题研究.中国政法大学出版社.

[2]转引自张玲.跨境破产合作中的国际私法问题研究.中国政法大学博士论文，2005.12.

[3]屈广清.国际私法导论.法律出版社，2003.

[4]李双元主编.中国国际私法通论.法律出版社，2007.

[5]徐卉.涉外民商事诉讼管辖权冲突研究.中国政法大学出版社，2001.1.

管辖权制度论文篇7

[论文关键词]涉外离婚；国际私法；管辖权 [论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议参考国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。 随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。 离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。 一、涉外离婚案件管辖权的冲突 由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种： （一）属地管辖原则 这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土主权原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。 （二）属人管辖原则 这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。） （三）专属管辖原则 这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。 （四）协议管辖原则 基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。 综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。 二、涉外离婚案件管辖权的协调 司法管辖权是国家行使司法主权的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决： （一）立法方面 首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离 婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。 其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一起诉提供了便利。 再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。 （二）司法方面 坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。 首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。 其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。 此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。 三、我国的制度分析与立法建议 （一）我国有关离婚管辖权的现行法 《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。 《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。 另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，我国法院在以下几种情况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院 以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提起诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。 从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。 （二）立法建议 在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，导致了涉外离婚的管辖权冲突。 从我国的现行立法来看，我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下： 除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。 此外，允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序，当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛，应当以与离婚案件有一定联系为基本原则，以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。 [参 考 文 献] (1)欧斌，余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛，2001(3). (2)张尚锦.国际私法(M).北京：中国人民大学出版社，1992：194. (3)谢石松.国际民商事纠纷的法律解决程序(M).广州：广东人民出版社，1997:280. 

管辖权制度论文篇8

[关键词]保护性管辖权;国际法;适用

一、保护性管辖权的概念以及其在实践中的适用

在国际法中，国家的构成必须具备四个要素：定居的居民;确定的领土;政府;。其中，是国家区别于其他实体的根本标志，表现为对内的最高权和对外的独立权。而管辖权则是其对外独立权的体现。国家的管辖权，是指通过立法、司法、行政等各种手段，对其领域内的一切人、事、物以及领域外的本国人所施行的统治权。国家对一事项是否拥有管辖权，取决于国际法;而国家是否实际上行使这种管辖权，则由国内法决定。一般来讲，国际法上的管辖权分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权与普遍性管辖权。保护性管辖权适用于刑事案件范畴内，它是作为属地管辖权与属人管辖全的补充出现的。但至今为止，“保护性管辖权”仍未有统一且明确清晰的定义。不同时代、不同法系、不同国家的理论法学界对其概念有着不同的阐述与见解，并且保护性管辖权是否在实践中得以适用也存在着一定的争议。

二、保护性管辖权的概念

著名国际法学者周鲠生在他的著作《国际法》中谈到：“国际法并不禁止国家对外国人在国外所作犯罪行为行使管辖权;国家对于在本国领土外外国人所犯罪行是否行使管辖权，以及在什么限度内行使管辖权，一般是各国依国内法自行决定的事。”这说明周鲠生是承认保护性管辖权的，并将其定义为国家对外国人在外国所作犯罪行为行使管辖权。

《奥本海国际法》一书中说：“大家也承认（依据有时被称为‘保护原则’的原则），属地原则的限制不适用于危害国家本身安全的罪行，不仅包括危害国家政治或军事安全的罪行，还包括伪造货币的罪行，或违反移民政策而破坏国家对人口的控制，或对公共卫生的损害（特别是通过的供应）。在所有这些情形下，罪行包含有对法院地国的职权范围内事项的损害，使该国有理由行使管辖权以保护自己，尽管罪犯在犯罪时是在该国的领土之外的。然而，对属地原则的这个例外并不扩展到仅仅违反国家政策的行为。”从中我们可以看出奥本海对于保护性管辖权的定义是针对外国人在外国的犯罪，并且该犯罪危害了国家的政治、军事、伪造货币、公共卫生方面。但是他认为，这种犯罪行为发生之时，行为者既不属于有关国家属地优越权的支配，也不属于它的属人优越权的支配;因此，如值一国的在外侨民受所在法院审判时而其犯罪行为并非他在着过的属地优越权下的时候发生的场合，他的本国政府对此就有干涉的理由。然而对于这一观点，他的教科书改编者劳特派特则并不赞同，他认为奥本海的见解不能严格应用于一切情形。

而在英国法学家蒂莫西在他的国际公法原理中是这样解释保护性管辖原则的：“一国可对发生于其领土之外的危害其国家安全、领土完整或重要经济利益的犯罪主张管辖权。”他认为，这一原则还未得到很好的界定，对于该原则能在多大程度上适用还未确定。

英国学者M・阿库斯特在《现代国际法概论中》则写道，这项原则允许国家惩罚有害于它的安全的行为，即使该项行为系外国人在国外所为，例如阴谋颠覆其政府、间谍活动、伪造其通货和阴谋破坏其移民规则。多数国家在一定程度上运用这项规则，因而看来这项原则是有效的，尽管某些国家可能试图把他们的安全解释得太广的危险。

我们可以看到，大部分学者都认为对于外国人在外国的犯罪行为，国家可以对其行使一定的权利，如果这个犯罪行为侵害了该国的或者其他如政治、经济等方面的权利。这一理论基本已经得到肯定并达成一致。

三、保护性管辖权是否包含消极人格管辖权

保护性管辖权是否可以保护个人或者法人的利益，在理论上主要存在两类说法，一种是保护性管辖权不包括保护个人或者法人的利益，因而与消极人格管辖权相区别;另一种是保护性管辖权包括了保护个人或者法人的利益，因而保护性管辖权吸收了消极人格管辖权。

消极人格管辖权是以实际的或者潜在的受害人的国籍为基础来被主张的。换句话说，一国可以对其本国国民已经造成影响的行为主张管辖权，即使该行为时外国国民在本国领土之外所为。1935年《有关刑事管辖权的哈佛研究公约草案》中没有将消极人格原则列举为行使管辖权的依据，该公约草案的注释指出有关消极人格原则的国家实践是不能令人信服的。“荷花号案”中的所有6名异议法官拒绝接受消极人格原则。一般认为在大多数案件中，以消极人格为依据的管辖权也能用保护性原则和普遍性原则来证明是正当的。

通常被引用的适用消极人格原则的例子是“卡丁案”。美国国民卡丁，对一名墨西哥人发表了诽谤性的言论，按照墨西哥法，对墨西哥人发表诽谤言论是刑事犯罪，不过卡丁的诽谤行为发生于德克萨斯。卡丁被判有罪，特别是，墨西哥以消极人格理论为依据，认为有权对卡丁行使管辖权。这一观点遭到了美国的强烈反对，最后卡丁被释放，不过墨西哥主张释放卡丁仅仅是因为被诽谤的被害人撤销了诉讼。直到最近，普遍的观点一直是消极人格原则不应该被认为是行使普遍管辖权的适当依据。反对该原则的主要理由是消极人格将管辖权仅仅建立在受害人的国籍这一偶然的事实基础上。然而，近来，美国也已经开始转变它的做法。黎巴嫩过敏尤尼斯，被指控与1985年在履行的美国人乘坐的约旦皇家航空公司的飞机上劫持人质并从事海盗行为。上诉法院支持下级法院的犯罪主张管辖权。首席法官米克瓦说：根据消极人格原则，一国可以对在该国领土外对该国国民犯罪的非本国国民进行处罚。但是法院最终则是以普遍性原则对这个案件主张了管辖权。而对美国而言，对消极人格原则的一种有趣的适用，涉及在公海行驶的外国轮船内对美国国民实施的刑事犯罪。联邦刑事法律很特别地不但适用于美国境内，还适用于美国“特别海洋和领土管辖权”。1994年的《暴力犯罪管制与执法法》将这种“特别海洋管辖权”延伸至包括任何航行中的、有固定离开或到达美国时间表的外国船只内发生的，由美国人所犯或这对美国国民的罪行，但是限于在国际法所允许范围内。但是由于大部分案子都可以用保护性原则和普遍性原则来实施管辖，因而在现实中对于消极人格权的承认及使用并不多。同时，保护性管辖原则有利于保护本国国家及国民的利益，然而，依据保护管辖原则，国家对外国人在国外犯罪管辖起来有相当大的难度，因为犯罪地不在本国，罪犯既不是本国人，也不在本国领域内，同时，保护性管辖原则规定国家可以对在国外犯罪之外国人行使管辖权，这很容易侵犯外国国家， 因而笔者认为若使保护性管辖权包含了消极人格管辖权，加大了保护性管辖权的涉及范围，不但有极大地扩张本国管辖权的嫌疑，并且在实践中也会十分有难度。所以，笔者认为保护性管辖权并不应该包含消极人格管辖权。

四、保护性管辖权在实践中的适用

虽然在理论上，大家对于保护性管辖权予以认可，并得出大致一致的定义域结论，然而在各国的实践中，对于外国人在外国的犯罪行为的刑事管辖问题大致有三种不同的解决。一类国家，包括英国和美国，奉行形式管辖属地性的原则;它们不处罚外国人在其领土外违反刑法的罪行。另一类国家，包括法国、德国和大多数国家，也接受上述属地性原则，但承认某些例外，一般是对于侵害国家安全或其财政信用的行为行使刑事管辖权。第三类国家，包括土耳其、意大利以及其他一些国家，排斥属地性原则，而采取所谓犯罪世界性说（universal theory of crime），即认为犯罪行为无论发生于何地，总是社会的害恶，任何文明国家都有权加以镇压。

实际上，英美国家虽然不承认保护性管辖原则，但是美国法院曾经援引过保护性管辖权，例如：惩罚当着美国领事官员的面发生的伪证罪，惩罚在国外伪造美国政府文件，以及惩罚密谋向美国走私等。而法院认为，将美国刑法适用于针对两个美国大使馆的恐怖行为，是与保护性管辖原则最直接相关的一个例子。1998年，美国在东非的两个大使馆遭到了的炸弹袭击。美国成功地拘留了几名涉嫌策划爆炸的人。在身前程序当中，有被告对他们被控所依据的某些美国法的域外适用提出质疑。这些法律禁止对美国拥有或占有的财产以纵火或爆炸物的方式蓄意破坏，但没有说明所规范的行为是否只局限于发生在美国领土内的行为。法院认可美国法不适用于域外的一般假设，但是同时指出，在本案中可以这一假设。理由是法院通过引述美国诉鲍曼一案的判决认为：假设不适用于刑事法律。因为其作为一个法律种类并不逻辑性地受制于政府所管辖的地区，制定这类法律是出于政府的自卫权，以对付来自任何地方的妨害或者欺诈，特别是其本国国民、官员或代表所犯的罪行。对于这类法律，法院可以推断：国会会有使法律域外适用的意图，否则的话，如果它们不适用于位于国外的全部美国财产，保护美国政府财产的联邦刑事法律就回受损。

而在保护性原则也被适用于“佐斯诉检察长案”。该案涉及对纳粹宣传者威廉、佐斯的叛国罪的审判。佐斯出生于美国，但是在1933年他伪称自己出生于爱尔兰而用欺骗手段获取了美国护照。在1939年，他离开英国，开始为德国广播电台工作，担任英语新闻节目主持人，并为德国广播做宣传工作。上议院不得不决定英国法院是否有神力佐斯的叛国罪的管辖权。上议院认为英国法院对该案确实有管辖权，上议院大法官佐威特在关于英国法院是否有对外国人在外国所犯罪行进行审判的管辖权问题进行回答时说：没有礼让原则要求一国忽略在其领土外发生的叛国的罪行。相反，对本国安全的正当尊重要求对犯下该罪，均应服从本法律。而且按照1979年的《英国海关及国产税管理法》中的第170条规定，英国对在应该国外所为的帮助欺骗地逃避进口限制和关税的行为有管辖权，不管这种行为是否由英国国民所为。

尽管两大法系在最初的时候对保护性管辖权持矛盾的态度，并且英美国家也并不承认保护性管辖权。然而，经过时间的变迁以及相关案件在管辖时的需要，英美国家及其法学家也开始适用保护性管辖权。正如我们上述所举的例子，英国以及美国在自己的实践中都已应用了这一原则，这对于保护性管辖权在现实中得以应用提供了充分的证据。

参考文献：

[1]王虎华.国际法.北京大学出版社，2005.

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