管辖权制度论文范文
时间：2023-03-13 15:49:57
管辖权制度论文范文第1篇
（一）英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则
前面已经阐述，英国没有单一的法律制度，而是由三种不同的法律制度组成或者说存在三个法域。这些制度反映了各自的历史，并在法律、组织和惯例方面有相当大的差异，对于苏格兰而言更是如此。这些不同的法律传统在同一个政治联盟之内共存，不断地激起有关管辖权的争论和革新。同时，由于三个法域的法律制度差距很大，不同法域之间的管辖权的冲突明显，协调难度大。
欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》（以下简称2001年第44号规则）有时把管辖权分配给英国的法院，在其他一些场合则把管辖权分配给英国某一具体法院。如果规则把管辖权分配给英国某一具体法院——例如，住所在不同成员国的当事人书面选择由伦敦高等法院管辖他们之间的案件，或者被告在该法院出庭应诉，或者特别管辖权被赋予事件已经发生或者应当发生的地方的法院——则该确定的法院将拥有国际管辖权；并且不需要通过英国法律来确定哪一法院拥有国内管辖权。但是，在其他的案件中，2001年第44号规则只把管辖权分配给某一成员国的法院，例如分配给英国的法院。一旦英国被确定为拥有国际管辖权的成员国，2001年第44号规则的任务或者国际管辖权的分配便已完成。在此类案件中，国内管辖权的分配由英国国内法决定。
在英国，规定国际案件管辖权的国内分配的规则是经《2001年民事管辖权和判决令》③附件2第4款修正的《1982年民事管辖权和判决法》附件4。《1982年民事管辖权和判决法》原来的版本规定了英国的国内管辖权，它反映了1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约）（《布鲁塞尔公约》）的规定；上述规定后来同样被用于确定1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》（《洛迦诺公约》）分配给英国法院的国际管辖权。但是，不管英国法院的国际管辖权是源于2001年第44号规则、《布鲁塞尔公约》还是《洛迦诺公约》，或者根本不存在国际管辖权问题，而仅仅是关于英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间的国内管辖权问题，通过《2001年民事管辖权和判决令》插入的、以《1982年民事管辖权和判决法》新附件4的形式出现的规定都可适用。
（二）英格兰存在两套独立且差别颇大的民商事管辖权制度
由于英国是欧共体以及现在的欧洲联盟的成员国，而欧共体以及欧洲联盟存在自己独立的一套管辖权规则，故英格兰存在两套独立的民商事管辖权制度，即《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》和欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》、欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》确立的管辖权制度，以及英格兰普通法确立的管辖权制度。
欧洲联盟的管辖权规则主要反映了大陆法系国家的管辖权制度，而英格兰本身的管辖权规则反映了普通法系国家的管辖权制度④，两者无论是在确立管辖权的基本理念、原则，还是在具体制度上均存在颇大的差异，但这两套制度也存在相互吸收和融合的现象。
（三）除成文法外，英格兰还存在有关确定民商事管辖权的大量判例
在未制定成文法的领域，法院管辖权的确立完全由判例法支配；即使是已经制定了成文法的领域，判例法仍然对成文法起着补充和解释作用。成文法，加上判例法的补充，使得英格兰的民商事管辖权制度颇为完善和复杂。
（四）英格兰普通法民商事管辖权的过分性
在长期的实践中，英格兰逐渐形成了本国传统的管辖权规则，或者称为普通法管辖权规则。英格兰普通法管辖权规则可简要地概括为：英格兰法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。如果被告身处管辖区之外，则进行送达前要取得法院的许可。
对于管辖区内的送达，只要作为被告的个人在英格兰出现，不论其出现的时间如何短暂，而且不管其国籍、住所或惯常居所（只要该住所或惯常居所不在其他欧盟成员国境内），也不管诉因的性质如何，只要对其进行了传票送达，英格兰法院就拥有对被告的管辖权。
如果不能在管辖区内对被告进行送达，则有必要进行域外送达。原告可请求法院授予向域外送达诉状格式的许可。许可申请根据《1998年民事诉讼规则》第6章第3节提出。原告可在不通知被告的情况下提出申请。法院可以授予也可以不授予许可，但通常法院将授予许可，此时送达将被实施。《1998年民事诉讼规则》第6章第20条的规定具有过分性，被认为授予了英格兰法院足够广泛的域外管辖权。⑤
（五）英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度富有特色
在欧盟理事会2001年第44号规则不影响英格兰法院管辖权的案件中，如果被告已在管辖区内被适当送达，则就该案件而言法院享有对被告的管辖权。除非传票的送达被撤销，任何关于法院不应当行使管辖权的抗辩，要通过依《1998年民事诉讼规则》第11章提出的中止诉讼申请提出。法院有中止诉讼的普遍自由裁量权，这已得到《1982年民事管辖权和判决法》第49条的确认。该自由裁量权在不违反《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》的情况下，不受其他成文法的限制。这是许多普通法管辖权制度的典型特征，且不同于大部分的大陆法系国家的制度。现在英格兰普通法已承认：（1）如果双方当事人同意英格兰法院的管辖权，则针对他们在英格兰法院诉讼的共同意愿，英格兰法院不得拒绝管辖；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格兰法院审理，他有权向英格兰法院表明自然法院（naturalforum）在其他的地方；如果被告这样做，英格兰法院可能基于不方便法院原则而中止本院的诉讼，以促使原告在外国法院对被告。⑥
如果在外国法院被诉的一方当事人相信诉讼应当在英格兰提起，他可以考虑申请英格兰法院的禁诉命令：即一个送达给已经是外国诉讼原告或者威胁要成为外国诉讼原告的当事人的、要求其不继续参与或不提起上述诉讼的命令。在国际诉讼竞合问题上是否可以适用禁诉命令，当初还有争议，因为那将影响到两国的关系，会被认为侵害他国的。一般认为，禁诉命令的发出是有条件的，那就是外国诉讼的当事人必须在英格兰或在英格兰有财产。但是，随着时间的推移，英格兰法院的管辖权不断扩大，发展到实际上只要英格兰法院有保护的利益，与英格兰有实质性联系，即使可以强制的客体不在管辖区内也可以发出禁诉命令。
很明显，英格兰法院不能指令外国法院停止审理某一案件的命令，但是英格兰法院可以命令隶属于其管辖的个人，要求其以某种方式行事。但是，禁诉命令无疑将影响外国法院对自己程序的控制，外国法院不会重视禁止它本身和禁止答辩人两者之间的细微差别，并且不会与请求其遵守英格兰禁令的当事人合作。⑦针对上述背景，现代规则已经提出了司法自我约束的需要，并且大多数人日益意识到：获得中止法院审理案件的命令的最好、最公平的地方是该法院本身。⑧
英国民商事管辖权制度的以上特色无疑使它成为世界上最复杂和完善的民商事管辖权制度之一。
二、英国民商事管辖权制度对完善我国国际民商事管辖权制度的启示
我国目前的国际民商事管辖权制度是以《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”为基础，以其他相关法律为补充的。由于现行法律规定不够充足完善，许多现实问题仍然无法可依，即使是已有规定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善。《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第六稿，以下简称《示范法》）对国际民商事管辖权作了比较全面的规定，包括基础管辖权、特别管辖权、专属管辖权、协议管辖权以及一些协调管辖权冲突的具体措施等，尽快将其转化为具有法律效力的法律，将成为迅速弥补我国立法不足最为便捷的途径。但是，与包括英国民商事管辖权在内的国际民商事管辖权制度的最新发展相比较，《示范法》中的某些规定仍有值得商榷之处。
（一）“惯常居所地”管辖的启示
以被告住所为管辖根据为各国立法普遍采用，但各国对住所的认识和规定不尽相同。我国则以当事人的户籍所在地作为确立住所的标准。户籍制度是我国独有的一种制度，其他国家和地区没有相应的法律概念，仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度也有软化和弱化的趋势，预计不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。
从20世纪50年代开始，出现了以居所或惯常居所取代住所的趋势，而有关的国际立法（如欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》）也印证了这样一种趋势。《示范法》中并未以“惯常居所地”替代传统的“住所”概念，而是将二者并列，这种做法似乎不合理，应当以“惯常居所地”为唯一的一般管辖依据。
（二）特别管辖权方面的启示
欧盟理事会2001年第44号规则在合同案件、侵权案件的特别管辖权方面的规定值得我国借鉴。⑨对于有关合同的案件，第44号规则第5条第1款第1项把管辖权赋予有关义务的履行地法院。用于确定具有特别管辖权的法院的有关义务的履行地，只能从下述四个选项中选择。第5条第1款第2项规定了前面三个选项：货物销售合同的债务履行地应在合同规定的交付货物或应该已经完成货物交付地的成员国；提供服务合同的债务履行地，应在合同规定的提供服务或应该已经提供服务地的成员国；就上述任一种合同而言，如果当事人约定了不同的履行地，则在该约定的履行地。尽管关于履行地的协议不必局限于是书面的，但是对履行地的完全人为的约定将像被对待管辖协议一样对待，并被要求符合第23条（协议管辖权）的规定。
第44号规则第5条第3款规定，有关侵权行为或准侵权行为的案件，由损害事件（harmfulevent）发生地或可能发生地法院行使特别管辖权。“可能发生地法院”是第44号新增加的；损害事件可能发生地将得到在确定损害事件发生地时同样的解释，只是在时间上不同。损害事件发生地是指损害发生地或者导致损害的事件发生地，如果两者不一致，原告可以选择其一。
（三）保护性管辖权方面的启示
欧盟理事会2001年第44号规则除了为一般合同规定了特别管辖外，还规定了几种具体合同的特别管辖权，这些合同包括保险合同、消费者合同和个人雇佣合同。
当争议起因于保险合同、某些消费者合同或者个人雇佣合同，并且保险人、供应方或者雇主在成员国有住所（或者在成员国无住所，但在成员国之一有分支机构、或其他机构的保险人、供应方或者雇主，就该分支、或其他机构所经营的业务而发生争议时，可以被视为在该成员国有住所）时，在当事人之间很可能存在不平等，以致为了有效保护被保险人或者保单持有人、消费者或者受雇人的权利，需要为他们规定特别管辖权上的优惠。第44号规则第2章第3节确立了一个规则模式，在该模式中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人有权在其住所地成员国的法院或被诉。在某些案件中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人除了在其住所地成员国法院以外，还可以选择在其他成员国法院；但是，保险人、供应方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成员国法院。管辖协议只有是在争议发生之后订立的、或者其扩大了保单持有人（第13条）、消费者（第17条）或者受雇人（第21条）的选择权时，一般才具有约束力。为了进一步确保上述意图的实现，违反任何支配保险或者消费者合同的管辖权规定的判决将被拒绝执行。
在这一领域我国目前尚未进行系统的立法，《示范法》单独列举了对保险合同、雇佣合同和消费者权益案件的特别管辖权，在修订《民事诉讼法》时应加以考虑。
（四）协议管辖权方面的启示
欧盟理事会2001年第44号规则第23条规定了协议管辖制度。为了使当事人有适当的机会注意他们缔结的管辖协议的效力，第44号第23条规定，如当事人的一方或数方在一个成员国有住所，协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而已经产生的或可能产生的争议，则只有该被指定的法院或这些法院具有管辖权。除非当事人另有约定，该管辖权应是专属的。如果住所均不在某一成员国的双方当事人达成该类协议，其他成员国的法院对他们间的争议均无管辖权，除非被指定的某一法院或某些法院放弃管辖权。
对于我国来说，应该扩大协议管辖的适用范围，放宽协议管辖的限制（如不一定要求争议与法院有实际联系），明确协议管辖的排他性。
（五）专属管辖权方面的启示
根据欧盟理事会2001年第44号规则第22条的规定，以位于成员国的不动产物权或其租赁权为（主要）标的的诉讼的管辖权，专属于财产所在地的成员国法院；以公司、其他法人组织、自然人或法人的合伙的有效成立、无效或解散，或以有关机构的决议的有效性为标的的诉讼，管辖权专属于该公司、法人组织或合伙所在地的成员国法院；以确认公共登记效力为标的的诉讼，管辖权专属于保管登记簿的成员国法院；有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼，管辖权专属于业已申请备案或注册或已经备案或注册，或按照共同体法律文件或者国际公约的规定被视为已经备案或注册的成员国法院；有关判决执行的诉讼，管辖权专属于业已执行或将要执行判决的成员国法院。
我国《民事诉讼法》第34条和第246条对专属管辖权作了规定，包括四个方面：不动产纠纷由不动产所在地法院管辖、港口作业纠纷由港口所在地法院管辖、继承遗产纠纷由被继承人死亡之时住所地或主要遗产所在地法院管辖、因在中华人民共和国开办三资企业合同及由中外合作勘探开发自然资源合同产生的争议由内地法院专属管辖。相比之下，继承遗产纠纷方面的管辖权与法院地国政治、经济、法律秩序等重大利益的联系较弱，似乎不应列入专属管辖范围。《示范法》保留了《民事诉讼法》中的三个合理事项：不动产、港口作业以及三种特殊合同争议事项，去掉了不合理的继承遗产纠纷事项，并效仿欧盟法增加了法人的成立与撤销、知识产权的登记与效力等事项，这是值得立法机关采纳的。
（六）管辖权冲突协调方面的启示
1．先受理法院（thecourtfirstseised）管辖原则
为解决未决诉讼与关联诉讼，欧盟理事会2001年第44号规则确立了“先受理法院（thecourtfirstseised）管辖原则”，即相同争议或者相似争议同时在不同国家时，首先受诉法院以外的其他法院应依职权中止诉讼，直到首先受诉法院管辖权已经确立。如果首先受诉法院管辖权被确立，首先受诉法院以外的其他法院应该放弃管辖权，而让该法院审理。这一原则对解决管辖权的冲突具有积极意义。
我国现行《民事诉讼法》在解决纯粹的国内人民法院之间发生的管辖权冲突方面采用了“先受理法院管辖原则”，但没有将这一原则用于涉外民商事管辖权的未决诉讼与关联诉讼上。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有两条规定涉及了这一问题。《意见》第306条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外”。
我们并不反对在管辖方面维护本国的司法管辖权，但是，也不能因此而不考虑国际礼让原则在解决管辖权冲突方面的重要作用，不能不考虑国际合作与互助的必要性。尽管如果双方之间有共同参加或签订的国际条约存在，则双方应当遵守国际条约规定的义务，但是，我国所参加或缔结的此类国际条约毕竟十分有限，且其中有些条约的规定也不甚合理，这种状况无疑将不利于我国的对外民商事交往。为此，我们应当借鉴欧盟和英国的规定，对上述规定进一步加以完善和发展。
2．英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度
在长期的实践中，英格兰形成了完善的中止诉讼制度和禁诉命令制度。中止诉讼制度和禁诉命令制度有一定的合理性，可用于解决管辖权的冲突。我国目前尚无这方面的立法，可以考虑借鉴英格兰制度的合理成分，形成我国的中止诉讼制度和禁诉命令制度。
3．英国的区际民商事管辖权制度
英国和我国都是由分属于大陆法系和普通法系的法域所组成的多法域国家，英国在解决区际管辖权冲突方面的理论与实践恰好可为我国提供有益的参考。我国可以考虑借鉴英国的做法，几个法域共同制定一个与英国《1982年民事管辖权和判决法》类似的法律来协调各法域的区际管辖权。
（七）英格兰的判例法制度对我国的启示
作为普通法国家的组成部分，除成文法外，英格兰还存在大量有关确立法院民商事管辖权的判例。
我国虽然不承认判例可以作为法律的渊源，然而在国际民事诉讼法领域，我们却应该重视判例的重要性，并恰当地运用判例。这首先是因为在国际民事诉讼法领域，情况错综复杂，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。何况我国民事诉讼法的规定尚存在许多缺陷。其次，国际民事诉讼法的原则和制度也需要通过判例来加以发展。应该承认，我国国际民事诉讼法理论研究和立法工作都比较落后，在某种程度上，是跟我们不重视整理、研究我国处理涉外民事案件的判决材料有关的，故更应弥补这方面的缺陷。
注释：
①根据《1936年威尔士法》的规定，英格兰和威尔士的法律制度实现了完全统一。
②《1998年民事诉讼规则》已由徐昕先生译成中文，由中国法制出版社2001年出版。《1998年民事诉讼规则》的英文本到2006年4月6日为止，《1998年民事诉讼规则》已进行了41次修改。③第2001/3929号成文法文件。
④普通法系国家的管辖权制度最突出的特色是法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。
⑤⑥参见欧福永著：《英国民商事管辖权制度研究》，法律出版社2005年版，第189～220、142～143页。
⑦RetheEnforcementofanEnglishanti-suitInjunction［1997］ILPr320.在该案中，杜塞尔多夫（德国北莱茵—威斯特法仑州首府）地区上诉法院在其判决中以特别强调的语言表明：上述禁令侵犯了德国的司法，并拒绝批准禁令在德国的送达。
⑧BarclaysBankplcv.homan［1993］BCLC680;PanAmericanWorldAirwaysv.Andrews1992SLT268.
⑨可参见罗剑雯著：《欧盟民商事管辖权比较研究》，法律出版社2003年版，第255～262页。论文关键词英国民商事管辖权法域判例中止诉讼禁诉命令
管辖权制度论文范文第2篇
关键词：民事诉讼涉外管辖权完善
一、引言
我国已成为WTO成员国，其中利弊是仁者见仁、智者见智，但有一点是肯定的，即我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是涉外民商事纠纷的不断增加。如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。涉外民商事案件的法律处理与国内民商事案件的法律处理有一个重大的区别就是：国内民商事案件的处理主要着眼于认定事实和适用法律，而涉外民商事案件的处理除了上述事项之外，首当其冲的是必须解决管辖权问题。因为在涉外民商事纠纷案件中，民事法律关系的主体、客体或法律事实中至少有一项涉及外国因素，而不同国家的法律中有关管辖权根据的规定又不尽一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事纠纷案件中，受理案件的法院有无管辖权便成为当事人争议的焦点之一。涉外律师常说的一句话：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律”，正是从一个侧面反映了涉外民管辖权问题的重要性。
二、我国涉外民事诉讼管辖权的根据
一国涉外民事管辖权的根据是一国涉外民事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对涉外民事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此，不同国家的法院的涉外民事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。关于我国法院涉外民事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼程序法》及最高院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。总结起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：
（一）以“地域”为基础的管辖根据。
以“地域”为基础的管辖根据，也称属地管辖权，是指涉外民事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国涉外民事管辖权的根据的“地域”主要包括以下几个因素：
1、被告住所地或经常居住地
所谓被告住所地，在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对公民、法人或其它组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时，如其住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。又根据该法第237条的规定，上述规定不仅适用于国内民事诉讼，同样也是我国法院行使涉外民事管辖权的根据。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情况下（主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼），亦可成为我国法院行使涉外民事管辖权的根据。
2、标的物所在地或被告财产所在地
以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法。我国也不例外。在我国，该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。我们通过对该条的考察，不难发现，以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制：①、在适用时应受到被告住所地的限制，只有当被告在我国领域内没有住所时，才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据；②、上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷，也就是说不具有财产内容的人身性质的争议，如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据；③该管辖根据只适用于基于有形财产权（包括动产及不动产权益）而产生的争议，而因无形财产而产生的争议均不适用；④、以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方能适用，也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时，不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。
3、法律事实发生地
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释，法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据，一般发生在合同、侵权等债的关系领域，而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地，不仅仅指行为发生地，而且包括行为结果地。只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的，就认为我国法院有管辖权。通常而言，法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地等等。同样必须明确的是，以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。
简言之，我国现行法律确定的属地管辖权制度中，是以住所地或经常居住地根据为主，而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。
（二）、以“当事人意志”为基础的管辖根据
以“当事人意志”为基础的管辖根据，也称协议管辖。是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖，从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第244条、245条分别对“明示协议管辖”和“默示协议管辖”作为明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的自然延伸。但我们必须注意到，我国法律在确认协议管辖的效力的同时，也对其作为诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：①争议性质的限制。并非所有的争议均可适用协议管辖，必须是涉及财产性质的案件及合同案件才能适用。也就是说人身性质的争议或其它争议均不适用；②、“实际联系”的限制，即双方当事人选择的管辖法院必须与案件争议的事实有实际联系；③形式的限制，管辖协议只能以书面或默示形式为之，口头形式或其它形式的管辖协议无效；④、协议管辖不得违反我国法律中有关专属管辖和级别管辖的规定。
（三）、以“国家利益”为基础的管辖根据
以“国家利益”为基础的管辖根据，理论上通常称为“专属管辖”。社会生活中形形的争议中，有一些争议与某国的重要政治利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关，如果不规定自己享有独占的审判管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能性，其国家就有可能受到挑战。因此，几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第条、第条及《中华人民共和国海事特别程序法》第条中，归纳起来，主要有以下几种情形：①、因不动产纠纷提起的诉讼；②、因沿海港口作业中发生的纠纷；③、因继承遗产纠纷提起的诉讼；④、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼；⑤因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；⑥因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
综上所述，我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定：①、专属管辖，②、协议管辖，③被告住所地或经常居住地法院管辖，④、标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。上述顺序具有法律约束力，只有在没有第一顺序的管辖根据时，才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院，如此类推。同一顺序如多个管辖法院时，各法院均有管辖权。
三、我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善
管辖权是国家在司法审判中的体现。因此，每个国家出于维护国家的考虑，都希望尽可能地扩大自己的管辖权，这就不可避免地会产生管辖以的冲突问题。而涉外管辖权的冲突不仅仅不利于当事人之间争议的解决，而且也不利于国际民商事交流与合作，甚至于会导致国家之间的全面矛盾和对立，从而影响到国际关系的稳定。因此，各国在制定和完善本国涉外民事诉讼管辖权制度时，不仅仅要从本国利益出发，还应本着国际礼让的原则，将自己的管辖权限定在一定的范围之内，方能尽可能地减少管辖权冲突所引起的不利后果。我国加入WTO，意味着我国与国际社会的全面合作的开始或深化。在涉外民事诉讼管辖权制度的完善中，就应本着即坚持维护国家，又尽量减少冲突的原则，参照有关国际条约或国际惯例及发达国家中业已存在的一些成熟做法，对我国涉外民事诉讼管辖权制度进行必要的调整和完善，方能满足我国入世后的法律要求。本人认为，我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善，至少应包括以下几个方面：
（一）、规范住所地的确认制度。以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法。但各国对有关住所地的确认制度各不相同。在理论界，关于住所地的认定主要由两个因素构成。一是长住的意图；二是久住的事实。而在我国，住所地指当事人的户籍所在地。且不说户籍制度是我国独有的一种制度，其它国家没有相应的法律概念。仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度正在不断的软化，可以预计在不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。从国际立法实践角度而言，从20世纪50年代开始，也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。莫里斯曾指出：“有可能这样，如果住所地不能很好地改进，惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它”。鉴于上述原因，我国现行的关于确认住所地的制度已不适于时代的要求。有必要重新确立我国有关住所地的认定标准。笔者认为，1979年5月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所地确认制度，有较好的借鉴意义。该公约第2条规定：自然人的住所应依下列顺序予以确认：1、其惯常居所所在地；2、其主营业所所在地；3、在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；4、在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。
（二）、最大限度地扩大协议管辖的应用。协议管辖在解决涉外民事纠纷方面有许多好处。首先，协议管辖是解决管辖权积极冲突的最方便和最行之有效的方式；其次，协议管辖有利于当事人争议处理的合理预见；第三，协议管辖便于判决的最终执行。因为协议选择的法院通常是当事人所信任的法院，该法院所适用的准据法双方当事人一般也比较熟悉，这些因素都有利于当事有自动执行法院的判决；第四，协议管辖为全世界所普遍接受。1965年《海牙协议选择法院公约》第5条第1款即规定：“除非当事人间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。而1997年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第4条则对协议的形式作了规定。该条规定，合意管辖协议可以通过以下方式达成：a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式；或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式；或c、符合当事人通常遵守的习惯的形式，或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中，这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》，意大利《国际私法制度改革法案》，日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。相比较而言，我国有关协议管辖的规定的限制过多，这不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。据此，笔者认为，完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制，主要体现在以下方面：
1、将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围，都允许协议管辖，而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上：
2、将“管辖协议”的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式，而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求，也是协调我国国内法的客观要求。因为“管辖协议”不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议，其性质归根到底都是合同，而我国的《合同法》明文规定，合同的形式可以是书面形式，口头形式或其它形式，理所当然“管辖协议”也应可通过口头形式或其它形式建立。再者，我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议在法理上也是站不住脚的。
（三）、确立先受诉法院管辖原则。除协议管辖之外，专属管辖、属地管辖因各国法律规定的管辖根据不相同，都会出现“平行诉讼”的问题。所谓平行诉讼，又称“双重”，包括以下两种情形：其一是相同当事人的诉讼，即同一原告在内国和外国法院就同一争议对同一被告提讼：其二是相反当事人的诉讼，即同一诉讼标的，内国法院的原告在外国法院又成为被告。因平行诉讼而引起的管辖权冲突是涉外民事诉讼管辖权冲突中最常见的情形。而所谓“先受诉法院管辖原则”，则是指在发生平行诉讼时，原则上应由最先受理案件的法院行使审判管辖权。我国的立法中并没有有关平行诉讼的管辖权确定的规定。有关这一问题的处理在司法实践中主要是根据1992年最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第15条和第306条。该第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院，国内一方向人民法院的，受诉人民法院都有权管辖。”第306条则规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”可见，我国的司法实践是肯定平行诉讼并片面强调本国法院管辖权的。这种法律安排无论在实践中还是理论上都存在不合理之处。如与国内民事诉讼中的平行诉讼制度不协调（我国国内是禁止平行诉讼的）；不利于当事人权利的保护和国际民商事关系的稳定；浪费国家的诉讼资源，增添当事人的讼累；不利于国际司法协助的顺利进行等等。而且这种规定与国际上处理平行诉讼的普遍做法也是背道而驰的，同时也与我国与其它国家之间对平行诉讼方面的条约实践相矛盾。可见，我国有关平行诉讼的管辖制度是极为不完善的。而完善平行诉讼的关键是在处理这类冲突时应坚持国际社会所普遍接受的做法，即确立先受诉法院管辖原则。
(四)、确立“非方便法院”原则及“便利”原则。所谓“非方便法院”原则，是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理该案件是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼。而“便利”原则则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权时，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该国获得法律救济时，管辖法院应从便利于诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。关于该两原则，我国立法中尚无此规定。但实际上该两原则与我国国内确定管辖权的基本出发点——两便原则（即便于法院行使管辖权，便于当事人诉讼）在价值取向上是完全一致的，。而且，该两项原则在国际上也已被普遍认可。再者，我国的司法实践中对该两项原则实际上已有所运用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理婚姻问题若干规定》第2条第3款规定：“如夫妻双方均是居住在国外的华侨，他们要求离婚，原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续”。同条规定：“如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的，他们的离婚案件国内不受理”。这条规定，实际上就是采用“非方便法院”原则。因此，在涉外管辖权中确立“非方便法院”原则及“便利”原则，无论是从法律的内存价值取向，还是从司法实践，抑或是从国际立法实践出发，都有其存在的合理要求。
[参考文献]
①我国涉外海事诉讼管辖权之研究，张晓梅，《法律适用》2000，07
②试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决，，《法律适用》2000，09
③《国际私法论文选集》，马汉宝，台湾，五南图书出版公司，1984年版
CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChina
[Abstract]:NowchinaisonememberofWTO.Wecanforecastthatmoreandmoredisputeaboutcivilactioninthenearfuture.Thekeytodealwithitinlawiswhetherthecourthasthejurisdictionornot.Thisarticlesumsupthebasesoncivilactionjurisdictiononconcerningforeignaffairsofchinabriefly,andgivesomeadviceonhowtoimproveit,inordertosolvetheproblemofcivilactionjurisdictioninourcourt.
管辖权制度论文范文第3篇
「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价
一、引言
世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。
新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。
二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点
澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：
第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。
现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。
第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。
在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。
鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。
第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。
在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。
第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。
长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。
第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。
前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。
三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架
澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。
（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类
澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：
1、级别管辖
澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。
2、地域管辖
所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：
（1）、普通地域管辖
普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。
（2）、特殊地域管辖
特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。
此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。
3、专属管辖
根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。
除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。
（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更
新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：
1、关于附随问题的管辖权
新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”
2、关于审理前的先决问题的管辖权
新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”
3、关于反诉的管辖权
新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。
4、关于排除及赋予审判权的协议
新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。
（三）、澳门民事司法管辖权的保障
新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：
1、无管辖权问题
新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。
2、管辖权的冲突问题
新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。
四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价
由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一
年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。
第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。
新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。
第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。
新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。
第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。
新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。
第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。
在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。
五、结语
当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。
注释：
[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。
[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。
[3]同注1。
[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。
[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。
[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。
[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。
[8]同上，第28页。
[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。
[10]截止1999年10月，候任行政长官已任命了未来澳门特别行政区三级法院的院长。
管辖权制度论文范文第4篇
------谷辽海
《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题，相关部门争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理分析）。
根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公开、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。
我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。
一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位
根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：
其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。
其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。
其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍。如果工程采购不适用政府采购法的规定，那么根据《招标投标法》第三条规定，与工程相关的货物和服务存在法定情形的也必须公开招标采购。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
这样以来，与《政府采购法》又有冲突了！我国政府采购法所指的工程中并不包括货物和服务的采购而是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购货物和服务有多种方式，不论是以那种方式都没有规定要适用《招标投标法》的规定。这样以来，同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务的采购对象，因而同一项目也就存在多头管理，这一方面给行政主管部门提出了监管的难题，另一方面也给违法行为人大开了方便。
管辖权制度论文范文第5篇
[关键词]现代司法理念全球化WTO国际民商事管辖权国际协调
对于中国司法改革的现状，张志铭教授认为，“要作一个评价的话，似乎有一种山重水复疑无路的感觉，总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，现在已经到了在司法理论、司法哲学上做一点提升的时候。”[1]贺卫方教授也有类似的观点：“实际上司法改革走到今天，的确到了在理念上要提升的程度了。”[2]这种观点得到了司法界的普遍认同，最高人民法院院长肖扬指出：“落实党的十六大提出的司法体制改革任务，有一点很重要，就是要加强司法理念建设和创新”“只有在司法理念上有所突破，党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实”。[3]正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出：“它使现行的法规得以表现，提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具”[4]，法律现代化是法律制度、法律运作方式和法律理念现代化的统一体，精神理念的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化，可以说，脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。现代司法理念的确立对我国的司法改革至关重要。本文拟就现代司法理念在全球化背景下普遍性的确立以及加入WTO后其对我国国际民商事管辖权制度完善的推动作些探讨，期望对我国《民事诉讼法》的修改能有所裨益。
一、全球化语境中现代司法理念之普遍性与构成
理念，即英文的Idea,德语的Idee,从词源上考察，源自古希腊的
eidos或idea，由idein（看）演化而来，原意是“一个人所看见的事物的‘外观’或‘形象’”。柏拉图创立理念论将其变成一个专门的哲学术语[5]，最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔[7]。德国的新康德主义法学家鲁道夫•施塔姆勒则将法律概念与法律理念作了区分，提出“法律理念乃是正义的实现”率先从法律价值意义上来研究[8]，随后，英国法理学权威罗伊德在1964年出版《法律的理念》（TheIdeaofLaw）一书，就法律与道德、正义、自由的关系作了具体的阐述。[9]我国台湾的史尚宽先生以及大陆学者江山、刘作翔也就“法律理念”及其相关问题作了研究。[10]党的十六大确立推进司法体制改革的目标之后，司法理念在司法中的地位与作用得到普遍重视，理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。[11]总的看来，对司法理念的含义并无多大的分歧，笔者认为范愉教授的定义比较合理，“司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分，是体现在司法体制、司法组织、司法程序中，并直接作用于司法人员，形成‘行动中的法’即司法实践中的重要因素。”[12]相比较有些定义，如“司法理念简单地说就是司法工作人员在司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想”[13]，“现代司法理念的内涵是指人民在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的精神指导”[14]，忽视了司法理念的制度基础及其存在的客观性或法律价值的属性或界定的现代性历史时空，则有失偏颇。但对现代司法理念的构成或讲内容则众说纷纭，莫衷一是。有人从审判实践出发认为司法理念包括开放化理念、服务化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、权力平等化理念、司法独立化理念和法官职业化理念[15]，有人从民事诉讼法的角度应树立改革理念、契约理念、效益理念、诚信理念、公正理念与便民理念[16],另有学者分别从刑法学、刑事诉讼法和行政法的视角作了研究[17]，还有学者从比较法的角度认为应树立程序公正与实体公正并重的理念、以事实为依据以法律为准绳的理念、法律至上法律权威的理念和服从法律顺应民意的理念[18]。笔者认为，司法理念作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，并非绝对、单一的而具有相对性和多元性，并非静止不变的而是动态发展的。从司法制度设计或司法实际运作或司法人员的不同的出发点，立足于不同的历史时期，在不同的法学领域用不同的方法来研究，会有不同的结果；又诚如霍姆斯的断言“法律是基于经验”或北京大学苏力教授的主张“法律是种地方性知识体系”[19]，由于各国政治制度、意识形态、文化传统以及司法制度设计的差异，司法理念还有地域与国别的分歧。但法律发展的统一化（或趋同化）和民族性并性不悖是其21世纪发展的重要趋势，[20]随着全球化的不断推进，司法理念将会在全球范围上呈现趋同化[21]或统一化的趋势，形成某些宏观的共识，从而确立并不断加强其普遍性。本文力图从全球司法制度设计或司法实际运作的角度宏观揭示现代司法理念的普遍性和基本构成。
现代司法理念在全球化背景下呈现趋同化并不断增强其共性和
普遍性，是以下因素的综合结果。首先，市场经济的全球化是现代司法理念普遍性确立并不断增强的推动力。法的内容最终是由物质生活条件决定的，“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[22]。市场经济作为配置资源的有效方式已得到世界各国的认同，正如马克思的断言“资本主义，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。••••••过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了••••••”[23]，市场经济全球化已成为我们这个时代不可逆转的趋势和重要的特征。这必然促使各国为解决共同的国际经济问题而加强在法律层面的合作，世界法律的相互吸收、借鉴、移植甚至雷同乃至统一亦即法律趋同化的现象日益明显，司法作为市场经济秩序的保护神和社会正义最后一道防线，相应地也会有趋同化的特征，诸如“平等”“公平”等与市场经济国际秩序休戚相关的司法理念已然成为世界的共识。其次，国际社会形成与全球意识的增强是现代司法理念普遍性的社会基础。市场经济的全球化使得世界市场日益发展不断突破地区和国界的界限在全球范围内迅猛扩张，所有的国家、地区、企业、商品、货币、资源、资本、科技、劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。
普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念
到底包括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：
1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、
运用过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。
2、司法平等。首先是指国际社会各国家司法制度、司法机
构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。
3、司法透明。根据WTO的透明度原则，司法透明首先是指各
国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严
格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。
5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]
6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。
7、司法文明。司法文明在国家之间意味着司法的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的。
二、现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑：
从司法沙文主义到国际协调主义的转换
国际民商事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象，它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”（internationaljurisdiction），法国学者称之为“一般的管辖权”（competencegenerale）或“国际的管辖权”(competenceinternationale)。[40]国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提，无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助，作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行；而且，案件由不同的国家法院管辖与判决，往往得到不同的结果，因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护，以致人们常说：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。”[41]
正因为国际民商事管辖权对维护国家、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义，一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使，国际民商事管辖权的争夺异常激烈，以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有：（1）拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素，对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权，即使诉讼与本国联系不大，其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼，拉丁法系各国都予管辖；但发生在外国人彼此间的纠纷，则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对的性质，明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定，若诉讼当事人具有法国国籍，在享有管辖权方面的特权：（a）不管被告是何国籍，他都可以在法国法院；（b）不管具体情况如何，他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为，只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权，只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权，而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定，只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达，英国法院即可行使管辖权；美国甚至有判例认为，只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告，美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”，这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定，正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权，[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。（3）专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项，通常规定专属内国法院管辖，绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48]（4）国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件，各国在规定本国管辖权的同时，并不在立法上排除别国的管辖权，以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形，这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。
司法沙文主义是绝对的必然结果，客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展，与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺，违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖，明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权，与国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张，规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖，片面地保护内国的利益无视相关外国的利益，也违背司法平等的理念，而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性，因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题，从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决，亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用，更多地是依靠法官的自由裁量，当事人据此难以预料最终的管辖国家，因而缺乏可预见性，违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象，不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨，因而不符合司法高效理念的要求，而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决，故亦不利于司法公正理念的实现。因此，20世纪70年代以来，随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强，现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”（Anti-Chauvinism）的主张，推行国际礼让谋求国际协调。[49]
国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定，并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践，尽量采用双边的管辖权冲突规范，并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围，世界各国还应根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下，积极开展国际法律与司法合作，制定国际统一的民商管辖权法律。司法上，则应严格实施“一事不两诉”原则，在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决；制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施，根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围，受理并审理有关的诉讼。[50]
国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义，符合司法中立理念的要求；主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院，体现了对外国司法的尊重和对国内外当事人的同等对待，与司法平等理念是相吻合的；主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法，从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态，符合司法透明理念的精神，而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件，有利于司法公正理念的实现；强调规避国际民事诉讼竞合，有利于案件快速、及时处理，也符合司法高效原则。此外，国际协调主义强调国际礼让的精神，强调司法的平等实施，强调对当事人选择法院协议的尊重，无疑是司法文明的体现。
正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念，当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面：（1）被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法（草案）》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等，甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51]，都采用这一原则。（2）专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权：①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家（如在对内国国家诉讼）；②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使；③应适用国家安全法规的案件；④涉及本国国民的身份地位，涉及位于本国的对物诉讼中的物，涉及本地财产的执行，产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件；⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件；⑥有关本国财政和行政管理等案件；⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知，并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时，双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法，体现了在内外国司法权的平等行使，已经成为国际管辖权法的最主要的形式。（3）国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）和《国际民事诉讼规则》（第三稿草案）、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。（4）解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立，“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。（5）选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。
三、我国加入WTO后国际民商事管辖权制度之完善
我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有：1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、1999年《海事诉讼程序法》和2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等。总的看来，我国现行国际民商事管辖权制度尽管在与当今国际社会民商事管辖权制度的普遍实践和发展趋势的接轨方面已迈出了相当大的步伐，但客观地说，在某种程度上忽视了国际协调，还存在很多缺陷与不足，与当今国际民事诉讼统一化进程还有一定距离。[53]（1）立法分散、缺乏规模化和系统性，法律空白多，远远不能满足司法实践的需要。我国缺乏国际民事诉讼法典，甚至连国际民商管辖权的单行法乃至专编的立法都没有，至今还徘徊在当代国际私法法典化浪潮之外，[54]尽管海事诉讼管辖权问题作了较为完善的规定，但就总则性规定而言仅在民诉法第25章规定了4条，民诉法适用意见规定了8条，就婚姻之外的大量国际民商法律关系的管辖权没有相应的规定，远远不能满足国际民商关系蓬勃发展的客观需要。（2）立法缺乏整体协调性，法律冲突现象突出。2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的集中管辖制度与《民事诉讼法》的关于中级法院具有审理涉外民商案件的规定相矛盾；[55]《民诉法》第33条及其《适用意见》第33条均在国内民事诉讼中对诉讼竞合采取否定态度，但《适用意见》第15、306条对国际民事诉讼竞合又予以肯定，在与有关国家订立的司法协助条约中做法亦不一致。[56]（3）《适用意见》第15、306条规定，对存在民事诉讼竞合的国际民商事案件我国法院均积极予以受理，而不管别国法院如何处理，拒绝国际司法合作与协调，司法沙文主义的倾向比较明显。（4）参与国际民事诉讼法律统一化运动的积极性不够，缔结或参加的国际民商事管辖权国际条约为数不多。到目前为止，我国仅参加1953年《国际铁路货物联运协定》、1929年《统一国际航空运输某些规则的条约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等几个含有国际民商案件管辖权条款的专门性国际公约，但还没有缔结或参加国际民商事管辖权的专门条约。（5）对在香港、澳门回归后我国区际民商事管辖权还没有专门的立法予以规定，不利于“一国两制”的实施和祖国的统一稳定。
可以说，我国缔结《联合国》是返回“政治的联合国”，加入WTO则是重返“经济的联合国”，这均是我国重返国际社会大家庭的重要标志，必然会对我国的法律与国际社会普遍做法接轨提出更高的要求。[57]制订于计划经济年代的民诉法显然严重不适应当今市场经济全球化，因此，在我国加入WTO后，对《民事诉讼法》“及时进行全面的修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要的课题。”[58]笔者就与当今国际民事诉讼的国际协调主义的普遍实际接轨，实践现代司法理念，完善我国《民事诉讼法》中的国际民商事管辖权制度提出如下一些建议。
（一）加强立法的国际本位理念，积极参加国际民事诉讼统一
化运动。[59]我国的民事诉讼法形成在我国重返国际社会大家庭之前，其立法在一定程度上缺乏国际理想，很多规定与国际普遍实践相差甚远。加入WTO之后，这些规定明显与全球化背道而驰而不再具有普适性。民事诉讼法的修改应立足于促进国际民商交往发展和维护整个国际社会的根本利益，更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践，我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致，减少法律冲突。当然，我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动，谋求更广范围的国际协调，从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。
（二）注重国际民商事管辖权法规的系统整理，消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调，以致发生国内法律的冲突现象。其中，最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度，剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权，就与民事诉讼法的规定抵触；《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此，笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式，设总则与分则，予以统一的规定，彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。
（三）大量借鉴、采用《中国国际私法示范法》的成果填补法律空白。《中国国际私法示范法》是由中国国际私法学会集中全国国际私法人才历时7年，共易6稿制订的，其顺应了国际私法立法的世界潮流，内容比较全面，规定比较科学合理，在立法指导思想上具有一定的超前意识，一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面大胆地吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约的先进规范，在一些方面作了有益的探索和尝试，[60]代表了我国国际私法研究最先进最优秀的成果。其第二章就身份能力、宣告失踪宣告死亡、物权、分支机构和代表机构、信托、破产、合同、保险合同、票据、雇佣合同、消费者权益、侵权、交通事故、海难救助、共同海损、船舶扣押、产品责任、环境污染、不正当竞争、不当得利、无因管理、离婚、收养、监护、扶养、继承等的国际民商事管辖权作了十分完善、合理与先进的规定，可大大填补了我国现行法律的空白，应为修改民事诉讼法所借鉴或采用。
（四）完善解决国际民商事管辖权冲突的各项制度。①扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。公司纠纷尤其是跨国公司纠纷往往关系到国家的重大经济利益，知识产权及其法律保护也具有严格的地域性，因此很多国家都将其规定为内国专属管辖，如1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项就工业产权的规定，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项关于企业重整或破产的规定，1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第16条第2、4项等。入世后，这两类纠纷将与日俱增，为保护我国国家利益、社会稳定，应补充为专属管辖。②扩大协议管辖的范围。如前所述，选择法院已经是当代国际民事诉讼法发展的一个明显的趋势，其实质是“意思自治原则”的国际民事诉讼法领域的体现，我国《民事诉讼法》第244条限定其只能适用在合同或者财产权益纠纷案件，与当代“意思自治”原则的广泛扩张趋势不相符合，[61]故应扩大适用范围至侵权、继承、婚姻家庭甚至所有的国际民商事领域。③确立先受理法院管辖原则。我国《民事诉讼法适用意见》第15、306条在立法上肯定了国际诉讼竞合，这与国际社会的普遍做法背道而驰，不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定，浪费司法资源，应予废止。先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一国际民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同国家时，原则上由最先受理的国家的法院行使司法管辖权。即：（1）相同当事人就同一案件基于同一事实已在某国法院的，他国一般应不再受理或停止诉讼；（2）相同当事人间已由外国法院作出判决的案件，一般应由内国承认外国法院的判决。[62]该原则已为有关国家的国内法及国际条约肯定，如1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21-23条、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》第20条，我国亦应与之接轨。④采用“非方便法院原则”（FurumNon-convenienceDoctrine）。所谓“非方便法院原则”是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼。[63]非方便法院原则作为国际礼让的标志，使司法任务简单化，便于国际民商事争议及时、有效解决，与国际民事诉讼活动宗旨是根本一致的，[64]已为许多国家的法律和国际条约肯定，我国也应予确立。⑤规定必要管辖原则。必要管辖原则是指如果某一国际民商事案件不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提起时，与该案有足够联系的本国法院有管辖权。[65]必要管辖原则有利于消除国际民商管辖权的消极冲突，避免当事人得不到司法保护，维护司法公正，因而采用必要管辖权制度很有必要。
（五）进一步完善集中管辖制度。为适应入世面临的新形势，进一步实现司法改革“公正与效率”主题，提升中国法治的权威性和公信力，2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对涉外民商事案件实施集中管辖制度。其在优化司法资源配置、改善涉外案件的审理环境、排除地方保护主义的干预等方面具有积极意义。但其赋予基层人民法院审理涉外案件和剥夺某些中级人民法院审理涉外案件的权力，是与《民事诉讼法》第18、19条抵触的。因此修改民事诉讼法时应把集中管辖制度从司法解释上升到民事诉讼基本法中予以规定。其限定集中管辖制度在涉外民商事诉讼的五个方面不适应入世后国际民商关系蓬勃广泛发展的需要，应增加补充弹性条款使其能与时俱进适用于新型的案件；排除适用于边境贸易纠纷似乎没有什么必要，此类纠纷也可进行集中管辖。[66]该《规定》将集中管辖制度类推适用于大陆、香港、澳门、台湾间的区际民商事纠纷，没有注意到我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的特殊性，笔者认为不妥，应结合我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的实际特点，对区际民商事案件的集中管辖制度另作具体的规定。
（六）对我国区际管辖权协调问题予以规制。香港、澳门回归后我国的区际法律冲突正式成为司法实践面临的现实问题，至今近7年来，除2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》将集中管辖制度类推适用于我国区际管辖权问题，我国并无协调区际管辖权冲突的专门立法，这已不能满足日益发展的区际民商事法律纠纷审判的需要。随着“泛珠三角洲”经济圈的形成与发展，区际民商交往的蓬勃发展，区际管辖权长期无法可依的不协调与混乱的局面，势必妨碍“一国两制”的实施和祖国的统一繁荣。故应在《民事诉讼法》中对我国区际管辖权协调问题予以具体规制。[67]
（七）增加有关互联网跨国民商案件管辖权的规范。互联网无疑是21世纪最显著的特征。大量的民商事关系将通过互联网形成，国际性的侵权、知识产权以及电子商务等网上纠纷如何确定管辖权，已成为当代国际民事诉讼法面临的新的挑战和时代课题。我国民事诉讼法在21世纪之初进行修改，理应反映E时代的特征就此作些探索与尝试，以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]
[1]蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。
[2]蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《中国的法院改革与司法独立—一个参与者的观察与反思》，《浙江社会科学》，2003年第2期。
[3]参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。
[4][英]DennisLloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[5]柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。
[6]康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。
[7]黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。
[8][美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。
[9][英]DennisLloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[10]参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《中国法律理念》，中国地质大学出版社1989年版；刘作翔：《法律的理想与法制建设》，西北大学出版社1995年版。
[11]其中最高人民法院蒋惠岭法官和中国人民大学范愉教授的研究比较深入。参蒋惠岭：《司法理念的基本问题研究》，人民法院出版社2002年版；范愉：《现代司法理念漫谈》，/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004.
[12]范愉：《现代司法理念漫谈》，/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004。
[13]参徐迈：《司法理念在司法中的地位和作用》，/index.htm,6/9/2004.
[14][徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，/asp/news/show.asp?,6/9/2004.
[15]徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，/asp/news/show.asp?,6/9/2004.
[16]李富金：《民事简易程序司法解释与现代司法理念》，http;///faxuejieti,5/30/2004.
[17]参陈兴良：《21世纪刑事司法理念》，,2004;徐国俊：《论刑事审判监督权与司法理念的转换》，,6/9/2004.杨解君：《论行政法理念的塑造—契约理念与权力理念的整合》，《法学评论》，2003年第1期。
[18]孙国华、杨思斌：《中国需要什么样的司法理念—兼与〈中美两国司法理念的比较〉一文商榷》，/wenzhang/default.asp?id=15339,6/9/2004.
[19]参苏力：《法治的本地资源》，法律出版社1998年版。
[20]参黄进：《论当代法律的若干发展趋势》，《法学评论》，1997年第4期。
[21]法律趋同化的理论请参李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。
[22]《马克思恩格斯全集》第4卷，第121-122页。
[23]《马克思恩格斯全集》第1卷，第254页。
[24]《马克思恩格斯全集》第1卷，第254-255页。
[25]参李双元等：《关于建立国际民商新秩序的法律思考—国际私法基本功能的深层考察》，《法学研究》，1997年第2期。
[26]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》。最高人民法院副院长万鄂湘也认为世界各国司法制度具有以下共同特点：“中立性”“独立性”“统一性”“专业性”“公开性”“权威性”，参万鄂湘：《加入WTO与我国司法理念的更新及法制改革》，《上海行政学院学报》，2002年第4期。
[27]参李双元等：《比较法与国际社会法律的协调发展》，载李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。
[28]参任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》，2003年第1期。
[29]参李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1998年版。
[30]边沁：《道德与立法原理》，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。
[31]参蒋惠岭：《现代司法理念中的司法中立》，《人民法院报》，2003年2月10日。
[32]参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。
[33]参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。
[34]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第12页。
[35]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。
[36]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第11页。
[37]参陈光中、[加]丹尼尔•普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第84页。
[38]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。
[39]朱亚峰：《树立文明司法新理念》，,6/9/2004.
[40]参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第888页。
[41]丘国中：《中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善》,,5/30/2004.
[42]我国最早提及“司法沙文主义”的著作是李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版。
[43]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第206页。
[44]参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第895页。
[45]张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。
[46]张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。
[47]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第195-198页。
[48]该法第55条规定：“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权：（一）有关匈牙利公民个人身份的诉讼，但是按照法令，外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外；（二）有关匈牙利不动产的诉讼；（三）对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼；（四）对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼；（五）对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼，根据国际条约或者互惠，在外国是不能对这种人提讼的；（六）有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼；（七）有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”
[49]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第317页。
[50]有关“国际协调主义”的论述参谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社，1996年版，第280-282页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第902-906页。
[51]除另有注明，本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上）（中）（下），北京大学出版社2002年版。
[52]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第175页。
[53]关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究，请参李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版，第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究，可参李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第七章。
[54]国际私法法典化趋势见肖永平：《论冲突法立法的法典化趋势》，载黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1996年版。尽管，我国国际私法学界已开创了民间立法的先河（参《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版），但国际私法法典化尚不为立法机关重视。
[55]黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
[56]费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第12页以下。
[57]加入WTO对我国法律体系和制度的影响，参：《WTO与中国法治建设》，htpp://,5/30/2004;陈光中：《WTO与我国诉讼制度改革》，,5/30/2004;曹守晔：《中国入世对人民法院的影响》,,5/30/2004。
[58]关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在：《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，《法学评论》，2004年第4期；常怡、陈鸣飞：《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》，,5/30/2004.
[59]当然，亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑，如莫诺•卡佩莱蒂就坚持：“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果；而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意]莫诺•卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2002年版。
[60]参韩德培在《中国国际私法示范法》（前言）的讲话，《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版
[61]当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆：《当事人意思自治原则》，载《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版。
[62]参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第347页。
[63]参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
[64]李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第549页。
[65]参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
[66]黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
管辖权制度论文范文第6篇
关键词：网络法；研究焦点；发展脉络；学术反思
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2012）06-0079-07
一、问题的提出
自20世纪末以来，网络技术似飓风一般席卷全球，将人们的社会生活拓展到网络空间。网络空间的崛起，给现有的法律制度带来巨大的挑战。法律在网络空间会有怎样的变迁？有没有可能产生独立学科——网络法学？众多学者和专家围绕网络法问题展开一系列研究，在公开刊物发表不少的学术论文，形成网络法研究的蓬勃态势。但近十多年来，网络法的研究现状到底如何，关注了哪些主要问题，达到何种深度、高度与广度，形成了哪些经验总结以及应有怎样的反思，目前还鲜有研究成果涉及。
在法学研究领域，已有学者开始运用统计数据作为客观支撑材料开展研究，并取得良好效果。例如苏力基于CSSCI被引数据，通过分析法学著述引证情况，考察中国法学研究现状；[1]胡水君以1978年至2007年《法学研究》期刊中约480篇法理学文章为考察对象，分析中国法理学近30年的演进与变迁。[2]基于此，本文以1999年至2011年中国CSSCI法学类期刊（21种）①中网络法论文为考察对象，研究现有网络法论文的年代分布、领域分布、期刊分布以及作者背景等。以论文客观数据统计作为支撑材料，进一步分析十多年来中国网络法论文研究的焦点，厘清中国网络法研究的发展脉络，就当前存在的一些共同性问题进行反思，并尝试把握中国网络法研究的可能走向。
二、 数据收集与分析
本文力图避免“缺乏科学依据”和“主观臆断”的嫌疑，收集与采用客观数据。通过对研究对象、数据来源的阐释以及进行数据分析，为中国网络法研究现状与反思提供客观的支撑材料。
（一） 研究设计
近年来，在公开刊物上发表的网络法论文数量繁多，论题广泛，观点纷呈。如何在海量的信息中把握中国网络法研究现状，笔者以为，以CSSCI法学类期刊发表的文章为研究主线具有极强的说服力，这是由CSSCI法学类期刊的专业性和权威性决定的。本文在1999年1月1日至2011年12月31日的21种CSSCI法学类期刊中，分别以“网络”、“internet”和“因特网”为关键词检索网络法相关论文，经过排除重复等程序，筛选出258篇论文作为数据来源。
（二）数据分析
1.年代分布
1999年至2011年在CSSCI法学类期刊发表的网络法学论文年代分布如下图所示：
对上图所列13年来258篇网络法学论文进行分析，按年份考察，大致有四个阶段。②第一阶段是1999年以前，涉及网络法的文章数量极少，在1999年涉及网络法的文章有9篇，这一阶段揭开了网络法研究的序幕；第二阶段为2000至2001年，这两年分别有22、30篇论文入选，为急速上升阶段，也创下了近十多年来入选文章的新高；第三阶段为2002至2005年，分别有18、18、14和12篇入选，呈稳中递减的趋势；第四阶段为2006至2011年，分别有24、23、15、24、20和28篇入选，呈稳定分布，后期数量略有上扬。
2.领域分布
本文对搜集的网络法学论文研究领域进行分析，可以得出以法律部门为基础的论文领域分布图。③
根据上图统计，约有51.9%的网络法论文研究民法问题，尤其集中在知识产权领域。约有18.2%的论文集中于刑法部门，其次是诉讼法部门，占论文总数的10.5%。商法、经济法在其中占有的比例分别为3.1%和3.1%。行政法在其中占有的比例为4.26%，而在宪法范畴，仅有数篇论文涉及，其形成的百分比不到1%。其它论文多属于国际法及社会法学类，占总数的8.14%。
3.刊物分布
258篇网络法学期刊的分布，如下表所示：
在法学领域专业机构所办的刊物中，《中国法学》和《法学研究》这两大权威期刊，代表了中国法学研究的两个最主要阵地，分别发表9篇和3篇，共占论文总数的4.7%，这在一定程度上表明网络法的研究已经在法学界逐步兴起，但并没有成为国家权威期刊重点关注的对象；《知识产权》、《法学杂志》和《政治与法律》入选文章所占网络法论文总数比例分别是14.7%、12.4%和10.8%，占总篇数的近37%；《法学》、《当代法学》、《中国刑事法杂志》和《法学论坛》入选所占的比例分别是8.9%、6.98%、6.2%和5.42%，占总篇数的近28%。其余期刊对网络法论文的涉及则较为分散。由此可以看出网络法研究通过在CSSCI法学类期刊的，已经产生了一定的学术影响力，同时也还存在广泛的拓展空间，有待于进一步的努力。
三、 研究焦点
通过对258篇网络法论文的分析，近十多年来中国网络法研究的焦点大致可以集中为四个关键词：
（一）网络知识产权
网络信息技术的勃兴和迅速发展使得原有的法律设定、保护和救济等模式均不适应信息时代的特性，传统的知识产权制度面临严峻挑战，这促使学界积极展开网络知识产权的研究。概括起来，目前研究主要包含以下三个内容：第一，知识产权在网络时代的重构。网络著作权、网络版权以及网络商标权等都是知识产权在网络时代重构的主要内容。例如有学者指出，网络时代对知识产权提出的新问题主要体现在版权保护领域，网络环境中的版权保护问题值得研究。[3]又如有学者探讨在网络时代，传统的网络著作人身权面临诸多挑战，必须借鉴他国成功经验，重构网络著作人身权的相关法律问题；[4]第二，网络知识产权立法的建议、评价与适用。自21世纪以来，我国加快了网络立法的步伐，对涉及网络知识产权部分，学者们针对其立法建议、立法完善以及法律适用等一系列问题展开研究。围绕信息网络传播立法，学者分析信息网络传播权的理论依据、界定网络信息传播权的定义、[5]进一步探讨如何通过立法技术确立实至名归的信息网络传播权；[6]关于网络著作权司法解释的具体问题，学者也做出了分析和研究。[7]第三，网络知识产权的国外对比研究。网络技术率先在西方兴起，欧美等发达国家形成较完善的网络知识产权制度性设计。学者对西方经验展开研究，以期对中国网络知识产权法律制度提供借鉴。例如关于处理网络服务提供者著作权问题，学者进行中美比较研究，取得了良好效果。[8]总体说来，网络知识产权的论文在目前网络法研究中所占的比例最大，这充分说明网络技术给知识产权领域带来的影响是非常深刻的。
（二）网络犯罪
网络犯罪率的不断攀升，给网络空间的秩序、安全和公民权利造成极大的损害，网络犯罪问题引起学者们的高度关注。近年来网络犯罪问题的研究主要包含以下几个内容：第一，网络犯罪的定义。最初学者比较谨慎地使用了“因特网上的犯罪”的提法，[9]而后开始逐步确定网络犯罪的定义，“网络犯罪”逐渐成为学界统一称谓。[10]进一步地，学者对网络犯罪种类进行细分，充实和完善了网络犯罪的定义。[11]第二，国际公约和国外网络犯罪的介绍。《关于网络犯罪的公约》是国际社会第一个控制网络犯罪的公约，学者往往以此为背景和基础，探讨网络犯罪中的各种问题。[12]学者也探讨了西方各国网络犯罪立法的理论与实践，以期对我国网络立法有所启示。 [13]第三，网络犯罪的具体问题，网络共同犯罪问题、[14]网络犯罪追述时效问题[15]都受到学者们关注。而网络新兴事物的刑法分析如“网络钓鱼”的刑法规则问题[16]以及“网络”是否应该纳入刑法规制[17]也引发了学界积极的探讨。
（三）网络管辖权
在网络空间，基于地理疆域而产生的国家司法管辖权受到质疑，网络空间的非中心化倾向理论从根本上否定国家司法管辖权，学界对此展开积极讨论。关于网络管辖权，目前研究主要包含两个方面的内容。第一，网络对传统管辖权的冲击。网络的出现及其连接上的虚拟化无限延展的特性，冲击着传统的管辖权理论及现实规则，学者对网络空间中刑事管辖权[18]和民事管辖权[19]面临的种种挑战和问题做出分析。第二，确立网络管辖权的新依据。既然传统的管辖权连接点难以适应网络时代，寻求网络管辖权的新依据就成为研究的努力方向。学者根据国外司法实践和分析相关法律，探讨服务器地址所在地作为管辖权的新依据的可能，[20]分析网址所在地能否成为管辖的新依据。[21]总的说来，学者们普遍赞同坚持现有管辖权规则在网络空间的适用，同时为寻找网络空间管辖权的新依据做出种种尝试和努力。
（四）网络侵权
随着网络侵权热点事件的频频发生，学界对网络侵权展开了热烈的探讨，归纳起来，体现在以下三个方面。第一，网络侵权的基本问题。网络侵权的定义、网络侵权行为的认定以及网络侵权责任的确定都成为学者们关注的重要内容。学者指出，在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了重大的变化，因而有必要厘清网络侵权的基本问题，并对其进行独特的立法设计。[22]第二，网络隐私权保护研究。网络侵权带来了网络隐私权保护的问题，尤其在“香港艳照门”事件爆发后，学者以此为案例，积极探讨如何明确网络隐私权侵权的损害形态，确立网络隐私权的赔偿规则。[23]第三，网络服务提供者的责任探析。在网络侵权中，网络服务提供者在网络信息交流中处于中立第三方地位，对其侵权责任的确定在实践中相当棘手但又非常重要，学界对此展开积极探讨。学者认为应对网络服务提供者侵权责任进行类型化解读，根据不同的类型判断是否应承担损害赔偿责任以及适用何种侵权责任。[24]总体看来，学者们已经充分认识到网络侵权的特性，并在此基础上展开关于网络侵权问题的理论分析和立法制度设计等研究。
四、 发展脉络
近十多年来中国网络法研究走出了一条渐次向前发展的道路。CSSCI法学类期刊记载了信息技术发展以来中国网络法研究的轨迹。从研究内容的发展、研究模式的变换以及研究立场的转换入手，我们可以把握网络法研究的发展脉络。
（一）研究内容
依据面前对网络法时代和研究领域的分析，我们可从中探寻网络法论文研究内容的发展。在第一阶段，网络法论文较少，内容主要涉及网络技术给法律制度带来的挑战。学者更多是呼吁人们转变法律观念，应对网络时代；在第二阶段，网络法论文数量急速上升，网络安全、网络管辖权以及网络犯罪等各种论题受到学者关注，这也是对网络立法的重要里程碑 ——2000年第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的理论回应；在第三阶段，论文篇数在稳定中递减，网络知识产权、虚拟财产等内容受到关注，对西方网络法理论和实践的初步介绍也主要集中于此阶段。但论文研究的内容明显受到中国网络经济泡沫破裂的影响，很多方面不仅没有得到拓展，反而有萎缩的态势；在第四阶段，论文篇数稳步增长，研究内容也随着网络在社会生活中的深入运用而不断扩展，网络犯罪、网络隐私权以及网络新兴事物的法律分析等受到学者关注，对西方网络法律制度的介绍和借鉴也进一步深入。总体来看，网络法论文研究内容经历了从单一化到多元化、从浅表化向具体化的发展，既表现出对国际立法和实践的关注，又表现出对国内网络热点事件和网络立法的积极回应。
（二）研究模式
当前网络法论文的主流研究模式为“挑战—问题—对策”，即网络技术给现有法律体系带来挑战，凸现种种问题，学者针对问题展开理论分析，提出对策。例如互联网的勃兴在商标领域引发一系列挑战，带来诸多新问题，学者通过分析指出《商标法》必须进行相应的变革并提出自己的见解。[25]网络管辖权、网络犯罪、网络侵权等一系列内容都运用了这种主流研究模式。“挑战—问题—对策”的主流研究模式能直截了当、思路清晰地表达当前网络技术给现有法律制度带来的困惑以及人们迫切希望解决各种问题的努力，但这种对某种问题单线式追问的研究模式往往容易将研究锁定于问题本身而难以对问题背后的技术演变、社会变迁进行全景式的考察，无法达到对问题的深层分析。总的说来，“挑战—问题—对策”的主流研究模式与网络法研究的初期阶段是相匹配的。
在主流研究模式之外，也有极少数的论文不以解决社会出现的某种网络问题或者现象为目的，而采用“理论分析或论证”的模式关注网络法的基本问题。例如学者通过理论分析，指出随着社会信息化程度的不断提高，最终会形成独立于其他法律体系的专门网络法，[26]并对网络法的原则、体系结构等进行了积极的探索。[27]这表明，网络法研究模式出现多样化，更有利于网络法进行多角度、多层次的立体研究。
（三）研究立场
由于网络技术率先在西方兴起，欧美等信息技术发达国家对网络法律理论和实践进行了较长时间的探索，介绍和分析国外先进经验，成为目前网络法论文研究的主要立场。学者们在论文中阐释美国网络案件管辖权领域中效果规则的适用，评析法国数字信息网络最新立法，借鉴国外网络犯罪立法的制度性设计。在众多涉及网络具体问题研究的网络法论文中，以介绍国际和西方网络法律作为开端是常见的研究路径。诚然，在中国网络技术兴起的初期，提倡用西方较为先进和成熟的网络法理念和制度来引领我国网络法的制度更新与价值变迁具有重要意义，然而对于这种研究立场必须保持谨慎的限制，尤其随着网络技术的发展和时代的进步，我们必须在西化的浪潮中基于“本土国情”进行合理的反思。近年来，学者开始关注“本土国情”的网络法研究，他们认识到，网络法的发展与民族国家的态度和政策息息相关。中国网络法研究不能脱离其赖以生存的国情，网络法的制定必须在法律的普遍性、网络信息的技术性以及国情的特殊性之间寻求最佳的平衡。总之，网络法的研究立场从“西方为主”逐渐开始转换为 “本土关注”，从 “模仿”到“自建”，这是研究立场转换的一个必然趋势。
综上所述，近十多年来关于网络法研究所经历的变迁，表现在内容的发展、模式的变换和立场的转换，从表现形式来说，也是在文献资源、理论视野、研究路径乃至思想深度上的发展与演变。从深层次来说，这也是网络技术促进社会发展，社会发展改变法律制度，法律制度变迁在学术研究中得到体现的一种表现。
五、 学术反思
通过对258篇网络法论文的分析，可以看到学界为构建我国网络法的研究体系所做的努力。然而法律研究是一个渐进的过程，面对日新月异的网络社会，法律研究也不可能做出迅速而全面的学术回答。因为，文明乃是经由不断试错，日积月累而艰难获致的结果。[28]随着网络信息技术不断发展，前面所述的内容也许即将步入尾声和成为次要的工作。为了有效推动网络健康发展，进一步建立互联网法治，网络法的研究在以下三个方面还需要加强，这也是未来网络法研究可能的发展方向。
（一）探索适应网络空间的法律新理论
网络信息技术极大地改变了人类社会，它形塑了以虚拟现实方式存在的网络空间。“网络构建了我们社会的新社会形态，而网络化逻辑的扩散实质地改变生产、经验、权力与文化过程中的操作与结果”，[29]网络空间的生存方式、时空构成、人际互动都显示出迥异于传统社会生活的新特点，这决定了传统社会大多数法律在其中适用的无能为力，也昭示着新的法律理论即将产生。
在沿用“挑战—问题—对策”研究模式的论文占主要的网络法研究领域，研究者极少关注网络法的法理问题。迄今为止有关网络法的思考大多立足于部门法律问题与网络技术的结合，在阐释传统法律在网络空间的无能为力和在制度层面提出对策做了较多努力，却在网络空间可能产生的新法律理论方面探索不够。作为一个具有虚拟性、匿名性、开放性、无中心权威性、即时性以及全球性的新型社会空间，网络空间对传统法律中的国家主义和民族主义形成威胁。“每当人类的一个群体认为他们存在于世界的肚脐中时，就会产生民族的自身观念。”[30] 传统法律中的国家主义和民族主义的根基实际上是唯我主义，而网络的无中心权威性以及扁平化结构却是对唯我主义的一次重挫和警醒。法律应该重新审视以民族国家为界的表现形式，改变保守的地域风格，转向开放、合作与共享的精神。所有这些的变迁，都需要新的法律理论加以阐释。
网络技术的崛起将会引起社会规则层面的法律变革。网络法研究必须深入思考技术与人的存在、技术与规则、技术与社会变迁等一系列基本问题，对其进行法理分析，探寻适应网络空间的法律新理论。唯有探索适应网络空间的法律新理论，为网络法问题提供深层次的理论支撑，才能促进网络法研究的深入和体系化。
（二）转换网络法研究的价值基点
对网络空间的认识和定性不同，选择的法律研究的道路也不同，从而网络法研究也会定位不同的价值基点。当“网络法”作为一个西方概念引入中国时，并未能偏离中国式威权主义的治理逻辑。基于对网络空间风险的恐惧，在网络法研究中“防”和“禁”的理念比较突出，学者们普遍关心如何以法律的手段解决虚拟网络空间的纠纷。在这样的理念之下，网络犯罪、网络侵权、网络监管等范畴得到学术界的重点关注。然而，威权主义的治理逻辑在具有特性的网络空间不时遭到“反抗”，理论和实践中的“防”和“禁”都遭遇技术破解，不同程度地陷入尴尬。④
如何维护和保障公民的权利，应该成为现代网络法研究的主要价值基点。与此相对应，学界应该积极关注在网络空间公民权利（如网络言论自由权、公民网络政治参与）如何能够在网络和法律的结合中得到保障。⑤进一步地，以公民权利和自由为主要价值基点，着力研究如何利用网络空间扁平化结构、无个人权威中心的技术特性，构建通过对政治权力的制约与规范来保障公民的权利与自由的路径。例如，确立国家对网络言论监管的法律维度。
网络技术的出现最终是使人更自由，而非让人禁锢于技术与社会的牢笼。我们应该以人的权利为价值基点，分析网络与法的深层关系和相互影响，展现网络空间中法律发展的规律和趋势，为人的权利和自由的实现在理论上迈出更大的步伐和做更详细的论述。
（三）研究方法从立法论到规范论
通过对258篇网络法研究论文的分析，可以发现近年来我国网络法研究主要围绕“网络立法”展开。作为人类社会的新领域，网络空间产生了诸多争议和问题，实现在网络空间“有法可依”的理想图景具有时代意义，“立法论”为主的研究也具有合理性。但是立法并非是解决所有网络争议的有效途径，尤其是蕴涵国家强制力的法律与网络特性有着“格格不入”的情况。相反，立法过多往往导致国家“父爱主义”式地控制网络空间，扼杀技术规范、行业自律等其他规则在网络中应有的作用，甚至一种因过度强调立法的极权主义合法化倾向也极易产生。在网络立法呼声高涨的中国，学界尤其应该保持冷静，避免把一切法律问题的终结解决方案归结到网络立法。网络法的研究方法应当从“立法论”走向“规范论”，即面对现实中出现的网络争议与难题，学者应该考虑网络行业自治、技术规范和网络立法多种规范并举，而不是把解决方法简单地归结为修订现行法律或制定新法律。我们建议，学界下一步应该研究是勾勒网络立法的合理边界，避免盲目滥用立法。同时，只有积极开展网络技术规范、行业自律与立法关系的研究，使法律控制保持在合理限度（避免法律控制模式本身带来的风险），才能保证众多规范协调治理网络空间，真正实现网络健康发展。
注释：
①根据CSSCI来源期刊 （1999-2011年）的21种期刊分别为： 中国法学、法学研究、法商研究 、政法论坛、中外法学、法律科学：西北政法大学学报、现代法学、法学、法学评论、法制与社会发展、环球法律评论、比较法研究、行政法学研究、知识产权、法学杂志、法学论坛、法学家、当代法学、华东政法大学学报、政治与法律、中国刑事法杂志 。
②笔者对1999年前发表的网络法论文进行统计，只有 7篇，所以选择1999年作为统计网络法论文数据的开端。
③本文采取学界通用的九大法律部门的划分，没有涉及的法律部门均未在饼状图中标注。
④例如，国家对国外某些网站进行封锁，导致国内网民无法链接。但是，网上“翻墙”软件的普遍存在，使网民们其实可以轻松链接上这些网站。网络空间的特性使“防”和“禁”都有技术破解的手段。
⑤目前，有相关的专著陆续出版，探讨网络表达权的相关问题。例如王四新著：《网络空间的表达自由》，社会科学文献出版社2007年版；李永刚著：《我们的防火墙——网络时代的表达与监管》，广西师范大学出版社2009年版。
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管辖权制度论文范文第7篇
[论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重,源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决,可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定,与当今国际社会的普遍实践不相一致,不利于跨国离婚纠纷的妥善解决,因此建议参考国外相关立法和国际惯例,结合我国国情,对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。
随着我国对外交往的日益频繁,我国的涉外婚姻越来越普遍。然而,由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异,涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度,法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依,陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下,仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。
离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意,由此产生的实质性的法律冲突较少出现,故各国出于对当事人意思自治的尊重,对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。
一、涉外离婚案件管辖权的冲突
由于涉外离婚案件的审判结果,不仅直接关系到当事人本身的切身利益,同时还涉及到有关国家的社会利益,因此各国都采取立法的形式,尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上,主要有以下几种:
(一)属地管辖原则
这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准,强调基于领土原则,对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权,以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]
(二)属人管辖原则
这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权,对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题,与本国联系最密切,所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。(现如今,这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据,扩大了管辖权范围。)
(三)专属管辖原则
这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权,从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民,无论该人在国内还是在国外,该案件只有本国法院才有权受理,而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。
(四)协议管辖原则
基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下,当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。
综观各国的法律规定,采取单一管辖原则的已不多见,上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主,国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此,总体来看,有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活,向着有利于离婚的方向发展。
二、涉外离婚案件管辖权的协调
司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式,各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突,在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约,但这些公约或是区域性的,或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数,影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决:
(一)立法方面
首先,应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多,各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认,这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益,但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权,仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权,对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认,由此可以看出,这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。
其次,应该考虑国际社会的一般做法,尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范,采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处,就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。
再次,由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突,因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围,不失为有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、惯常居所地(共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地)、国籍国(共同本国法、夫或妻一方本国法)、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。
(二)司法方面
坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。
首先,要求各国法院基于内国的有关立法,在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利,只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触,就应该承认其效力。
其次,在外国法院依据其本国法律具有管辖权,且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下,内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则,承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力,拒绝受理对同一案件提起的诉讼,从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]
此外,在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下,管辖权的消极冲突虽很少出现,但不可否认的是,管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在,而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人,法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决,但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时,与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定,为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第4
8条“对本法没有明确规定的诉讼,如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时,中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼,在明显没有其它的法院可以提供司法救济时,可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见,当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时,为了避免消极冲突,有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围,受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生,也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。
三、我国的制度分析与立法建议
(一)我国有关离婚管辖权的现行法
《中国国际私法示范法》第20条规定:“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外,被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的,中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定:对因离婚提起的诉讼,如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍,而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的,中华人民共和国法院享有管辖权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定,我国法院受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在我国有住所或居所,我国法院就有管辖权。同时,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或惯常居所,则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。
另外,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定,我国法院在以下几种情况也具有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时,当事人向人民法院提讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方居住国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
从我国的法律规定及司法解释来看,我国在涉外离婚管辖权问题上,选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则:以被告方住所地或惯常居所地管辖优先,兼顾原告方属地管辖,同时在限定的范围内(华侨、定居国外的中国公民之间)规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据,从而避免消极冲突的产生,最大程度地维护了当事人的合法权益。
(二)立法建议
在跨国离婚的管辖权上,各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主,同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别,对二者都予以规定的同时,提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因,各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化,导致了涉外离婚的管辖权冲突。
从我国的现行立法来看,我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的,包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时,我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致,也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此,必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下:
除我国缔结或参加的国际条约另有规定外,在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下,我国法院一般不行使管辖权,已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的,则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。
此外,允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序,当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛,应当以与离婚案件有一定联系为基本原则,以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。
[参 考 文 献]
(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).
(2)张尚锦.国际私法(M).北京:中国人民大学出版社,1992:194.
管辖权制度论文范文第8篇
关键词：刑事管辖权；艾希曼案；科尔-弗莱斯比原则
一、 国家刑事管辖权概述
（一）国家刑事管辖权
管辖权是国家的基本权利之一，一般认为国际法中的国家管辖权是指国家通过立法、司法和行政手段对人或事物实行控制的权力。①《美国对外关系法重述》将国家管辖权分为三种：立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。刑事管辖权是国家管辖权的重要内容之一，是法院有权审理犯罪案件的法律根据。国家通过国内的刑事立法确定自己的刑事管辖权，只要不违反公认的国际法规则，国家所确立的刑事管辖权就能在本国所及的范围内有效实施，不受任何其他国家的干涉。与此同时国家刑事管辖权的行使不仅对于国内刑事犯罪起到重要作用，对于惩治国际犯罪同样具有重要意义。
（二）国家行使刑事管辖权的原则
1. 属地原则
属地原则又叫做领土原则，针对一国的刑事管辖权而言是指国家对在本国范围内实施的一切犯罪都有权行使管辖，无论犯罪者是否具有本国国籍，或者犯罪行为是否损害了本国国家或公民的利益。国家依照属地原则行使刑事管辖权的依据是国家领土。属地原则是国家行使立法管辖权的最一般基础，最为直接有效，因此无论大陆法系还是普通法系的国家，无不把属地原则作为行使刑事管辖权的最基本原则。
在犯罪过程涉及不同国家的前提下，属地原则分为主观属地原则和客观属地原则。依据前者，国家可以对开始于本国领土，但完成于外国领土的犯罪案件行使管辖权；依据后者，国家可以对开始于外国领土，但完成于本国领土的犯罪案件行使管辖权。
2. 属人原则
属人原则亦称国籍原则，就国家的刑事管辖权而言是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有权行使管辖，无论该犯罪行为发生在本国领土范围以内，还是领土范围以外。属人原则主要解决的是国家对本国人在外国所犯罪行的管辖问题。国家依照属人原则行使刑事管辖权的依据是犯罪行为人的国籍，因此也称主动属人原则或被告人国籍原则。与主观属人原则对应，被动属人原则是指一国可以对在该国领土以外的个人实施的已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。②
3. 保护原则
保护原则，是指根据国际法国家对非本国国民在本国领土以外实施的，并被发达的法律制度承认为犯罪的、破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限犯罪行为行使管辖权。国家按照保护原则对发生在本国领土范围以外的犯罪行使刑事管辖权的依据是对国家安全和利益进行保护。
4. 普遍原则
普遍原则是国际法规定的一项专门适用于对国际犯罪行使管辖权的重要原则。这一原则是指根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地或者罪犯的国籍如何，各国均有权对其行使管辖。
二、 国家域外管辖权的行使
（一）概述
根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则，在某些情况下国家可以对外国人在外国实施的犯罪行使管辖权，即本国刑法可以适用于外国人在本国领域外的犯罪。但是其适用需要具备一个基本的前提，即实施犯罪行为的外国人进入本国管辖范围之内，通常是本国领土范围以内。一般来说外国人进入本国领土范围以内有以下几种情形：①犯罪人自愿进入本国；②国家要求犯罪行为人所在地国将其引渡给本国；③国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国。
对于第一种情形，由于犯罪人知道自己进入某一国后要受到审判和处罚，因此犯罪人自然会避免在该国领土出现。第二种情况下，国家固然可以向犯罪人所在地国提出引渡要求，但是首先，如果该人所在地国为其国籍国，依照“本国国民不引渡原则”，该国不会将其引渡给别国；其次，如果该人所在地国为犯罪地国，该国会根据属地原则直接对犯罪行为人实施刑事管辖也不会将其引渡；最后，如果该人所在地国既不是其国籍国也不是犯罪地国，该国很可能将其引渡给国籍国或犯罪地国，而不是引渡给根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则而拥有管辖权的国家。第三种情形，国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国审判，一般只可能发生在战胜国处置战败国战争罪犯的场合。
根据上述对各种情形的分析可以看出，虽然国际法允许各国依据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则对外国人在外国或不属于任何国家管辖地区实施的犯罪行使管辖权，但是事实上要使犯罪行为人在希望对其进行管辖的国家领土内出现并将其交由法院审判和处罚都是十分困难的，这样各国刑法关于保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则的规定就失去了实际意义。为了改变这种情况，有些国家采取了另一种做法，即在犯罪行为人所在地国或不属于任何国家管辖地区将犯罪行为人强行逮捕，并交付本国法院审判。
（二）相关案例
1. 尤尼斯案
本案是美国根据被动属人原则对外国人行使刑事管辖权的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四个人于1985年6月11日在黎巴嫩贝鲁特机场劫持了一架约旦民航客机。经过一系列周折之后，他们释放了飞机上的人质，炸掉后飞机逃之夭夭。事后， 首先展开调查工作的是美国联邦调查局，其初步认定整个事件的指挥者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的国际水域逮捕尤尼斯，并将尤尼斯送至美国。随后美国政府在地方法院对尤尼斯提出，指控他六项罪行。最后，陪审团裁定尤尼斯前三项罪名成立。在诉讼过程中，尤尼斯对参与劫持飞机的行动供认不讳，但是他认为美国法院并没有刑事管辖权，因为他不是美国人，劫机事实也不是在美国发生，并且依据相关国际法规定， 一国行使普遍管辖权的对象并不包括劫机行为。除此之外，他在国际水域被捕并送到美国这一行为本身合法性就有质疑。美国法院在其判决中针对尤尼斯的抗辩指出，国际法虽然没有明文规定，但是习惯法也没有将劫机适用普遍管辖原则排除在外，国际法上的被动属人主义和普遍主义，可以构成美国对尤尼斯行使管辖权的依据，进而对其进行司法审判。③
2.艾希曼案
阿道夫·艾希曼是二战期间希特勒政府的头目。19世纪60年代，以色列相关情报机构在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密将艾希曼在阿根廷绑架，并且空运到以色列。事后虽然在联合国安理会大会上阿根廷对以色列的行为予以谴责，但是其并没有想自己处理此事，而是将艾希曼留给以色列。以色列总检察长在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五项罪行包括反犹太罪、战争罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式开庭审理本案。在审判中艾希曼对以色列法院的管辖权提出了质疑，其认为以色列没有权利对一个非本国人在外国所作的行为尤其是在以色列国成立之前的行为进行司法审判，以色列颁布的所谓《惩治纳粹法》是超越以色列法律的管辖权并违反国际法的。而以色列将其绑架从阿根廷运回以色列进行司法裁决，也是违法的。以色列法院无论从其国内法还是国际法来看，对本案都没有刑事管辖权。对于艾希曼的抗辩以色列法院认为从国际法的角度看其颁布的国内法与国际法惩治犯罪的精神一脉相承。而实行普遍管辖的国际犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前纽伦堡军事法庭的司法原则，任何国家都有权对其进行管辖，这也当然包括以色列。同时以色列法院还认为一个因违反一国法律而受审判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送来审讯的方式不合适为理由反对对他的审判。逮捕被告的目的即属正当，手续虽有瑕疵，也不能因此取消法院对该案的管辖权。法院还认为，如果一国的逮捕行动违反国际法，那也应当由相关国家在国际法层面上解决这个问题。法院最终将艾希曼判处死刑，其不服判决进行上诉，但以色列最高法院驳回了他的上诉。④
（三）美国科尔-弗莱斯比原则
国际法是否允许一个国家为了根据保护原则、被动属人原则或者普遍原则对发生在外国的犯罪行使刑事管辖权而进入行为人所在地国或国籍国对该行为人实施绑架或者逮捕。答案明显是否定的，因为国际法最基本的原则之一就是国家平等原则。1927年常设国际法院在“荷花号案”的判决中确认：“国际法对国家所施加的首要和最重要的限制就是，在没有一项相反规则的情况下，一国不能以任何形式在另一国领土上行使其权利。”不以任何方式侵犯别国领土和互相尊重国家领土完整是国家原则的基本要求。虽然国家在未经外国政府同意的情况下派遣人员到外国领土上拘捕犯罪行为人不符合国际法，但是许多法学家和一些国家的司法实践却肯定了法院对以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管辖权的权利，认为这并不构成该国法院行使管辖权的障碍。
美国法院经过长期的司法实践通过其相关判例形成了“科尔-弗莱斯比原则”。该原则体现在1952年“弗莱斯比诉科林斯案”和1886年“科尔诉伊利诺斯州案”，它是指法院并不因为某人是以暴力绑架的方式被置于法院管辖方式的事实而损害法院审判个人犯罪的权力。1992年美国联邦最高法院在“美国诉阿尔瓦雷兹-马钦案”中进一步明确暴力送至法庭行为和法院的审判管辖权的区别。虽然法院认为绑架等暴力行为是违反国际法的，但此暴力行为仅涉及国家间的关系，是属于一国行政职权的范围，应由总统处理。法院审判犯罪嫌疑人的权力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影响。该判决意见无疑与艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管辖权，政府出面道歉。
事实上，以上诸多案例都反映了国家在行使域外刑事管辖权时面临的困境。一方面，根据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则，国家有权对在本国领土以外发生的某些犯罪行使管辖；但另一方面，国家很难以合法的方式使位于外国的犯罪嫌疑人出席本国法庭受审。一方面，国家绑架位于外国的犯罪嫌疑人有利于实现其域外刑事管辖权；但另一方面这种绑架行为无疑构成对外国领土的侵犯，违反国家平等原则。⑤笔者认为，如果某一国家想要对处于别国领土范围内的犯罪嫌疑人进行管制，就应该考虑到其某种暴力行为会对别国造成不良影响。某些国际罪行本身确实是违反了国际法的相关规定，但这也不能作为一项借口而令某一国家以非法暴力手段进行其刑事管辖权。不能因为犯罪嫌疑人行为的国际违法性，就忽视了暴力绑架行为同样具有国际违法性，构成了对别国的侵犯。犯罪嫌疑人的行为和国家的暴力绑架送审行为各有其违法性，应当各自承担其国际法责任。这也警示一国在打击国际犯罪的同时应当注意打击手段的合法性，不能以暴制暴。
因此，国家刑事管辖权的域外行使需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持，即需要进行国际合作。各国可以通过签订国际条约的方式对国际刑事合作的相关规则和具体方式加以规定。通过此方式确定的国际刑事合作可以有效地克服各国因政治、法律、经济以及文化方式不同所引起的各项合作障碍，使世界各国通过良好的方式能够及时而充分地对国际罪行行使刑事管辖权，真正使国际罪行得到有力的打击和惩罚。换言之，只有通过刑事司法协助与合作，域外刑事管辖权才能充分、合法地得以实现。（作者单位：中国政法大学国际法学院）
参考文献
[1]俞世峰：《保护性管辖权的国际法问题研究》，华东政法大学博士论文。
[2]疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学硕士论文。
[3]张兰图：《国家刑事管辖权研究》，吉林大学博士论文。
[4]盛蓉：《索马里海盗刑事管辖权问题研究》，西南政法大学硕士论文。
注解
①韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第112页。
②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.
③马呈元：“论被动属人原则”，载《公安研究》2003年第6期。
④疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学2004年硕士学位论文。
管辖权制度论文范文第9篇
论文关键词 国际商事仲裁 仲裁管辖权 仲裁管辖权异议
一、国际商事仲裁管辖权的概念和意义
（一）国际商事仲裁管辖权的概念
国际商事仲裁庭、仲裁机构或仲裁员对国际商事争议有特定的权力，对国际商事争议做出审理、裁决，叫国际商事仲裁管辖权。仲裁员对案件进行裁决、审理，审理的案件包括临时仲裁和机构仲裁，我们也可以这样说，仲裁管辖权归就是仲裁员的管辖权。而对于机构仲裁，仲裁管辖权被叫作仲裁机构管辖权，又可被称为仲裁庭管辖权，因为整个案件是以仲裁庭名义进行审理的，仲裁庭做出的裁决书发送时都是以仲裁机构的名义。在解决争议纠纷时，管辖权就是首要的依据，国际商事仲裁进行的先决条件就是仲裁管辖权的存在，所以，在国际商事中仲裁管辖权存在有重大意义，具有一定的法律效力。
（二）国际商事仲裁管辖权的意义
国际商事仲裁管辖权的重要意义有：
1.有效的仲裁管辖权排除法院对特定案件的管辖权，法院不得对有仲裁协议的争议案件进行审理。大多数国家都在相应法律中对此作了明文规定，1985年《示范法》第5条也规定：“由本法管辖的事情，任何法院均不得干预，除非本法有此规定”。当仲裁庭对仲裁做出裁决后，如果一方当事人不同意决定，可以向法院提出申请，同时，另一方当事人也可以针对此决定向法院提出异议。
2.有效的仲裁管辖权决定仲裁结果的可执行性。仲裁管辖权的有效性对仲裁结果非常重要，如果仲裁管辖权无效，当事人就可以否定仲裁结果，向相关部门申请撤销仲裁结果。所以，仲裁管辖权的有效性作用就是否定当事人对仲裁结果的质疑，从而对仲裁结果进行肯定。
3.有效的仲裁管辖权是仲裁程序顺利进行的基础。仲裁庭在审理案件之前，必须通过有效的管辖权组成仲裁庭，这样审理的案件才算有效。如果当事人在程序进行过程中对管辖权产生异议，当事人可以向相关部门提出异议。等待相关部门的最后决定，一旦仲裁机构肯定了当事人提出的异议，那么仲裁庭对于本次异议所做的准备工作相当于白做。
二、我国国际商事仲裁管辖权制度存在的问题
我国的国际商事仲裁管辖权制度还存在一些不足的地方，主要表现在：
（一）缺失临时仲裁制度
仲裁包括临时仲裁和机构仲裁。机构仲裁一般指按照仲裁机构原本就有的仲裁规则、仲裁审理过程，是原本就存在的常设仲裁机构。而临时仲裁是由当事人协商确定，相对机构仲裁而言，是指事先不存在的一系列仲裁程序，临时产生的，当异议解决后，相应的仲裁组织将随之消失。所以，临时仲裁在国际商事仲裁中，有其快捷、方便的特点，同时又可以为当事人省去部分费用。在国际商事仲裁中，临时仲裁有其存在的必要价值，很多国家都存在这种仲裁。
而在我国，正是缺失临时仲裁。根据《仲裁法》相关规定，在我国仲裁协议只有仲裁选定的仲裁委员才能做出决定，导致在不同区域同类事件中我国与外国当事人不对等。
（二）可仲裁事项不明确，范围窄
各个国家仲裁法的规定不尽相同，在我国对异议可仲裁的主要在《仲裁法》的2、3条里面，即凡是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，都可以进行仲裁解决；同时所属下列的不能仲裁：“（1）抚养、收养、婚姻等纠纷；（2）根据法律异议由行政机关处理的。”而在《仲裁法》的65条中又有规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章的规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”
我国对可否仲裁的事项规定的比较原则，而且不宽泛。对于条款“依法应当由行政机关处理的行政争议”，它用概括的方式规定了排除可仲裁的事项，条款没有举例，立法用词又笼统，在实际中导致异议时有发生。针对当下的知识产权异议就很多，仲裁法律法规对此都没有明确规定。通过实践，如果不赋予类似于知识产权这类异议可仲裁性的，这种不公平、不合理的现象将会普遍存在当事人中。中国国际经济贸易仲裁委员会曾经裁决过一个类似的商标权的案件：案件涉及的是一家中外合资企业，甲乙双方在签定合时，甲方自愿出资商标权。合作后慢慢得知，甲方出资的商标权是以自己的名义获得的，而非以合资企业名义获得。三年后，这家企业解散了，原因是由于合资企业通过经营使其商标知名度大大提高，而后双方因为商标权发生纠纷导致的。我们可以看到，在这里违约方理应是甲方，甲方在实际操作过程中未真正投入注册商标，我们一致认为商标最终会归乙方所有，或者在企业解散后，商标权均有使用的权力，但在实际操作中，《商标法》不会承认仲裁庭这一权力，所以商标权最终归甲方所有。这种情况就是非常不合理，但在我国却是合法的。
（三）没有采纳自裁管辖权原则
在我国，《仲裁法》规定是由仲裁委员会或法院来决定仲裁庭的管辖权。而最高院司法解释中又规定法院在仲裁机构之前可以受理当事人对国际商事的相关诉求，还可以对仲裁程序进行中止，这种方式有背自裁管辖权的原则。从大部分国家的仲裁机构和法律的仲裁规则看，大多把管辖权授予了仲裁庭，由仲裁庭对异议做出初步判断，所以，从根本上说仲裁机构没有裁决案件和审理的职能，这种职能是有仲裁庭来完成，而这种选择也符合自治原则。但在我国恰恰与之背道而驰，由仲裁机构而非仲裁庭来完成仲裁异议。引起了很多异议如下：（1）仲裁机构只承担审理仲裁协议存在与否和依据本仲裁机构的仲裁规则是否顺利进行，所以不是裁决机构，由仲裁庭经过审理决定管辖权异议是否确定。（2）由仲裁机构来决定管辖权的异议，不但使仲裁庭失去了公平、公正，裁决的结果仲裁庭必须向仲裁机构进行汇报，仲裁机构才是最后做出决定的机构，这样导致了仲裁庭过分依赖仲裁机构，仲裁庭没有独立性和自主性。（3）由于管辖权的异议在仲裁庭与仲裁机构往返次数非常多，导致人为介入的因素增多。
三、完善我国国际商事仲裁管辖权制度的建议
综合上述我国国际商事仲裁管辖权存在的问题，建议从如下方面加强相关制度的建设。
（一）建议确立临时仲裁
我国应该确立临时仲裁，尊重当事人。由于缺少临时仲裁，极易造成中外当事人之间的不对等，只有尽快建立临时仲裁，才能消除这种不平等现象，从而保护我国当事人的合法权益。
临时仲裁的确立，对我国仲裁机构本身的发展和生存也是有益的。首先，它的存在可以为当事提供更多的选择机会，虽然我国现在是市场经济但仍受计划经济影响，如果缺少临时仲裁，仲裁机构就没有竞争，而当事人在异议时的需求也得不到满足。其次，从经济效益看，机构仲裁成本高，有自己的组织机构，支出大。这些支出往往最后都要加到当事人身上，给当事人带来一定的经济压力，不附合经济效益的规则。而临时仲裁恰恰能省去这部分支出，解决了当事人费用难的问题，体现了仲裁的功能性。因此，建设在相关法律法规中，授予临时仲裁空间，让机构仲裁和临时仲裁并存，促进临时仲裁和机构仲裁的协调发展，从而达到不断完善我国仲裁机制的目的。
（二）建议扩大可仲裁事项范围
我国《仲裁法》第2条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”对于“合同纠纷”我们容易操作，但就其中的“其他财产权益纠纷”却存在很多异议。例如，知识产权纠纷是否包括在内？《仲裁规则》对契约性或非契约性贸易争议进行了规定，所以，对知识产权纠纷，只要当事人之间存在仲裁协议，无论是侵权纠纷还是合同纠纷，cietac都可以受理，但却在我国仲裁法规定可仲裁事项之外。而对于《仲裁法》第3条规定的收养、婚姻、扶养、监护纠纷，虽然不可仲裁但也要进行相应改变。近几年，我国家庭婚姻纠纷问题非常多且都具有可仲裁性，例如，包括孩子的抚养权、费用等。我国《婚姻法》规定，如果夫妻双方不能达协议的由法院进行处理，至于其它方面，法律也没有强制必须由法院出面解决，对这些异议为仲裁留下了余地。
可以看出在《仲裁法》2条、3条之间有一些空白地带能够进行尝试，对于异议的可仲裁性需要法律的明确规定，要不然将会导致不统一的情况在实践过程中发生。为了促进我国与国际接轨，中国对于美国等一些发达国家先进的仲裁做法应给予借鉴，把仲裁范围扩大，这样做即尊重了当事人，又达到仲裁目的，还能发展国际商事。
（三）建议采取自裁管辖权
我国也应该积极采取自裁管辖权制。发达仲裁国家的仲裁实践表明，由仲裁庭对管辖权异议问题做出裁决，仲裁庭再将结果交由法院采纳自裁管辖权原则，不但有利于法院对其仲裁决定对其进行监督，而且有利于提高仲裁效率，所以，这种仲裁模式也非常适用于我国，应该积极尝试。
全面接受自裁管辖权原则，还意味着对法院直接处理管辖权争议的优先权的限制。前面提到，在我国相关的仲裁规则和司法解释中有明确条款，人民法院和仲裁委员对仲裁庭管辖权争议，人民法院享有优先管辖权，这种现象背离了当事人仲裁的初衷，是不尊重当事人意愿的表现。还会提供回避仲裁一方当事人可乘之机，法院过多的参与仲裁，限制了仲裁庭权力的行使，使仲裁失去了自身的权力，容易造成仲裁的失误，所以，人民法院对当事人提出的管辖权异议不应该进行授理，最好的方式就是向仲裁庭提出管辖权异议，在某种程度上对法院的优先权进行限制。
如果当事人提交了申请，仲裁委员会的仲裁协议决定优先于人民法院，在这种情况下，即使当事人对仲裁协议不服从但也不能马上再次向人民法院申请审查仲裁委员会做出的管辖权，从而否定了法院在仲裁程序监督仲裁委员会的权力，只有等到撤销阶段、执行阶段或者承认才能再次提出申请，我国这种做法不能与国际接轨，与其它国家做法不符，这种自裁管辖权也违反了仲裁效益原则。所以，我国要进一步完善人民法院的司法监督，不可忽视人民法院在仲裁庭管辖权中的作用，加大人民法院在仲裁过程中审查力度。
管辖权制度论文范文第10篇
关键词：跨国破产；管辖权；解决措施
中图分类号：F27文献标识码：A
一、跨国破产和跨国破产管辖权
（一）跨国破产的含义。跨国破产，又称涉外破产、越界破产或国际破产，顾名思义就是含有涉外或者国际因素的破产。包含债权人位于国外、债务人位于国外或者债务人的财产位于国外三种情形。具体而言：（1）债权人部分或者全部的位于外国。在此种情况之下，破产程序开始之时就涉及到处于外国的债权人的承认与清偿问题；（2）债务人位于外国。在此种情况之下，便会涉及到破产案件的管辖权、法律适用以及破产程序的域外效力等问题；（3）债务人的财产位于外国。这时破产程序就会涉及到外国的财产是否归于破产财产、选择适用本国还是外国法律问题。
（二）跨国破产管辖权的重要性。跨国破产案件往往涉及到本国以外的其他国家，因而它具有国内破产案件所不具有的特殊性，因而跨国破产的管辖权问题尤为重要。解决跨国破产案件的管辖权问题是适用法律、使一国法院的判决具有域外效力，得到其他国家的承认与执行的首要条件。
二、跨国破产的管辖权
由于跨国破产牵扯到除本国以外的其他国家，因此就决定了其特殊性及复杂性。首先一点就是涉及到外国法院的管辖权问题，即法院选择的问题。这在很大程度上决定着案件的结果如何。英国莫里斯这样描述管辖权的地位：“在英国法律冲突中，管辖权问题处于一个特殊的地位，经常发生这样的情况，如果管辖权（无论是英国法院还是外国法院）得到满意解决，法律选择就不成什么问题了。”
（一）跨国破产的管辖范围。跨国破产的管辖范围理论上包括商人破产主义和一般人破产主义。商人破产主义源于拿破仑法典，是指破产法仅适用于商事主体而不能适用于非商事主体，其实质在于只承认商人的破产能力，否认自然人的破产能力。在现代破产法的立法例中，法国、西班牙、意大利、巴西均采用了此种理论。一般人破产主义是指不论是个人还是法人，都能进行破产，实质就在于承认包括自然人在内的所有民商事主体的破产能力。它起源于英国、德国，当代的破产法立法例中美国、日本、瑞士、瑞典均采用此理论。在立法实践中，《欧盟破产程序规则》第1条第2款规定：“本规则不适用于关于保险公司、信贷机构、经纪类投资公司和综合类投资公司。” 《跨国破产示范法》也规定：“本法不适用于涉及此处标明在本国受特别破产法规管制且本国希望将其排除于本法之外的任何类别的实体，例如银行或保险公司的程序。”
在跨国破产的管辖范围上，上述两部法律没有将“银行、保险公司、投资公司或共同投资公司”等的金融机构囊括到其范围之内，稍显不妥。因为在经济全球化的今天，银行等金融机构所发挥的作用已经举足轻重，明确约定金融机构类适用的破产程序对于最大化破产财产价值就更有意义。所以，理应确定以上机构债务人也同样受国内外一般破产规则的管辖。
（二）跨国破产的地域管辖
1、债务人主营业地管辖。以债务人的主营业地作为确定管辖权的首要选择，这是大多数国家通行的做法。首先，主营业地是债务人生产、经营、管理的主要场所，债务人的债权债务关系多发生于主营业地，选择主营业地管辖有利于法院查清楚当事人之间的债权债务关系；其次，债务人的财产、会计资料等文件多于主营业地保存，主营业地法院管辖为清算债务人的债权债务关系提供了良好的条件；第三，债务人的业务活动对主营业地的经济发展有着重大影响。例如，在日本，破产案件首先由债务人主营业所所在地地方法院专属管辖。如果债务人在国外也有主营业所时，则由其在日本的主营业所所在地地方法院专属管辖。只有缺少主营业所所在地这个连结因素时方考虑其他因素，如普通审判籍所在地、债务人财产所在地等。
2、债务人住所地管辖。在跨国破产案件的各种管辖标准中，很多国家将债务人住所地作为首要的连结因素，各国一般将法人注册地、主要办事机构所在地视为住所。由于住所地与债务人的经济联系更加密切，从破产程序的目的来看，更有助于实现债权人公平分配债务人财产的目标。
由于承认住所地破产往往是以假设债务人的主营业所与其惯常居所或法定住所一致为前提的，但如若公司等商业主体通过改变住所地对管辖权进行法律规避，以此选择对其有利的管辖法院，则结果可能大为不同。在大部分国家的立法中，故意进行法律规避是不被允许的，并且故意进行法律规避则意味着住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作为确定管辖权存在的价值标准。因此，如果有证据表明债务人的利益中心位于其他地方，破产案件的管辖权也会发生相应的转移。
3、财产所在地管辖。财产所在地管辖是典型的“长臂管辖”。破产程序的焦点就是着重保护债权人的利益，从债务人的财产中得到债权的满足，因此其中的关键因素“财产”的所在地就成为债务人住所地和主要营业地之外的重要连接因素。现在越来越多的国家和地区，如美国、英国、日本、德国、中国香港等都已经承认了这种管辖权。
4、国籍国管辖。国籍国管辖作为一个补充因素，是着眼于对人的管辖，法国等一些国家依据当事人的国籍来选择破产案件的管辖权。
（三）跨国破产的级别管辖。跨国破产的级别管辖主要是划分上下级法院之间管辖案件的分工和权限。各国对此的规定也有所不同。以英美为代表的国家本着谨慎的态度，主张确立由上级法院或者专属法院作为一审法院，而以德日为代表的国家则倚重于案件审理的简便、快捷，主张将下级法院作为一审法院。鉴于跨国破产案件的复杂性及特殊性，若单纯的将上级法院或者专属法院作为一审法院可能会导致程序的繁杂和诉讼时间的延长，将下级法院作为一审法院又会面临下级法院欠缺对破产案件复杂性的考虑。但是，由于跨国破产案件所涉及的财产数额和影响程度都更为显著，因此权衡诉讼效益和诉讼效率两者，前者显然更为重要。所以，设立专门针对破产案件的破产法庭，配备专门的破产法官是值得借鉴的制度。
三、跨国破产管辖权冲突的解决
由于跨国破产涉及到除本国以外的其他国家，而各国在相关的司法制度上也存在或多或少的差异；另外，各国司法制度的独立性，以及国家原理（对同一个债务人的破产，只要与本国及其利益发生联系，哪个国家也不愿轻言放弃管辖权，反而尽量扩张管辖权，唯恐失去保护本土利益的机会。在这种观念支配下，迄今为止，也没有在全球范围内形成有约束力的国际公约）均决定了矛盾冲突的存在。笔者认为，解决跨国破产的管辖权冲突可以采取以下措施：
（一）各国应遵循“国际礼让”原则和“不方便法院原则”。国际礼让原则，是指一国法院处于礼让而拒绝行使本国法院的涉外民事管辖权，其并不是的让与而是国际的主动行使，是法院基于国家关系和国际利益的考虑，并且为了实现管辖权的国际协调而主动进行的自我约束。不方便法院原则，其含义是当存在一个更加适合的管辖地时，给法院提供一个自由裁量并因此防止当事人跨国挑选法院的机制。
充分遵循上述两个原则，恰当地行使自由裁量权，找到“最充分联系”的管辖法院，充分发挥国际社会合作的优势，以此减少由于冲突所造成的损害。
（二）以国际条约限制管辖权冲突的发生。缔结国际条约，统一规定确立国际管辖权的依据，通过国际条约和双边协议可以很有效的对各国的义务进行规制，是解决管辖权冲突问题上最为直接也是最为有效的一种手段。国际条约统一了管辖权标准或限制管辖权的范围，不仅约束成员国，对非成员国也起到一定的引导作用，这样在一定程度上对抑制各国跨国破产管辖权的膨胀有着积极作用。例如，欧洲的一系列破产公约：《欧共体1982年草案》、《1990年伊斯坦布尔公约》、《欧盟破产程序公约》、《欧盟破产程序规则》以及解决冲突的四大条约（《布斯塔曼法典》、《关于船舶碰撞管辖权公约》、《协议选择法院公约》、《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》）等。
（三）协商解决个别案件。由于跨国破产案件的特殊性，在其他方法不能够有效解决管辖权冲突问题时，通过拥有管辖权的法院之间进行合作协调解决管辖权冲突也不失为一种协调冲突的有效途径。这种管辖权的协调其实是与跨国破产中的司法协助以及域外效力的承认与执行是紧密相连的。“让各国在‘双赢’的驱动下放弃了保守的主义，是国际合作理念在跨国破产管辖权冲突协调过程中的充分反映。”
（作者单位：河北经贸大学）
主要参考文献：
[1]赵相林，杜新丽主编.中国国际私法立法问题研究.中国政法大学出版社.
[2]转引自张玲.跨境破产合作中的国际私法问题研究.中国政法大学博士论文，2005.12.
[3]屈广清.国际私法导论.法律出版社，2003.
[4]李双元主编.中国国际私法通论.法律出版社，2007.
[5]徐卉.涉外民商事诉讼管辖权冲突研究.中国政法大学出版社，2001.1.