缺陷管理论文范文

缺陷管理论文篇1

【关键词】涉外产品责任法律适用缺陷国际通行规则

随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜；在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围；明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性；规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要；但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：（1）如该侵权行为发生在外国，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？[1]既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。

一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷

产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。

从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：（1）中国产品在国外发生产品责任问题；（2）外国产品在我国发生产品责任问题；（3）外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰；其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。

我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家（如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国）遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”而什么是“侵权行为地”呢？这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一问题的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4]德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5]而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6]根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。

其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的；另一方面，现代社会中交通条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告（产品责任人）不可预见到地点，如原告（受害人）在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害（cumulativeinjury），举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行旅游，此时是很难确定哪里是损害发生地的。

再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所（居所）以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]

本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方（外国人）造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法（同时是侵权结果发生地法）还是以产品在中国制造为由适用侵权行为实施地法律——我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告（我国消费者）根据被请求承担责任人（外国产品制造商）主营业地国国内法（同时是侵权行为实施地法）获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地——中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。

我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏；相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会影响案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国（尤其是受害人本国）的法律使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地（多数情况下是法院地）的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在经济上更是在心理上对类似行为望而却步；另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。

最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在中国发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8]若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢？其理论上的依据不外乎：适用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理？是认定为侵权还是否定之是一个两难问题。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9]据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢？毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法——进入全球化时代的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、科学地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。

此外，现行法律条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用问题。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。

二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则

（一）美国

美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》（1934年）解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10]因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说（vestedright），即原告不管在何处，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11]上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的,此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1）损害发生地；2）引起损害的行为的发生地；3）当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点；4）各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律内容之分析及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述方法即柯里“政府利益分析说”[13]的实际应用：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14]如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法（或称功能分析办法）下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。

一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。

从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16]中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛法律而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿；二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17]当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳.道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”

（二）英国、加拿大

在具有涉外因素的侵权行为诉讼中（包括涉外产品责任诉讼），英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]

（三）欧洲大陆

联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。

德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。

法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]

荷兰一地方法院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20]虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关理论产生了深远影响，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。

由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法（大多数场合侵权行为地就是法院地）的适用分不开的。对传统的撼动和突破自然也必须从产品责任法律适用所依据的原理——一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。

通过对以上各国产品责任诉讼法律适用的分析和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化发展趋势作如下归纳：

总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择方法，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：

其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件（如产品责任案件）事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视（甚至有时故意漠视）对与案件具有联系的法域的法律内容进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。

其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21]后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。”我们知道，每一个时代侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故现代社会化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]

其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性；另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。

其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即中国法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法和公共秩序；另一个好处是保护了产品责任受害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。

三、我国涉外产品责任法律适用制度的健全

一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必影响我国的国际经贸往来，对我国出口企业及消费者权益保护都极为不利。

健全和完善相关立法的途径有二：

其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为科学合理的法律适用制度，其特点如下：

（1）该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。

（2）该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。

（3）该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1）被请求承担责任人的主营业地；或2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1）该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地；或2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；或3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。

（4）该公约着重体现了对当事人意愿的尊重，这不仅表现在原告在第三顺序中可以选择损害发生地，还表现在它对被告作了恰当地保护，即如果被请求承担责任人证明他不能合理地预见该产品或同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4、5、6条规定的侵害地国家和直接遭受损害人的惯常居所地国家的内国法均不适用，而应适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。

公约还规定了四个必须遵循对共同条件：第一，适用第4、5、6条时不应不考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则（第9条）；第二，根据该公约规定，适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用（第10条）；第三，即使应适用的法律是非缔约国的法律，本公约应予适用（第11条）；第四，该公约规定应适用的法律是指该国的内国法，排除了反致的适用。

关于中国是否应该加入海牙《产品责任法律适用公约》的问题，国内学人主要有两种对立观点：一种是中国不宜加入该公约或加入该公约不具可行性。理由是，该公约是法国、德国等传统国际私法与英美国家新冲突法相互妥协相互制约下的产物，更多地从经济科技发展水平相差不远的发达工业国家的利益出发，几乎没有考虑发展中国家的特殊立场；此外我国国内产品责任实体法与公约中规定的实体内容如产品的范围、产品责任承担者的范围仍有一定差异，尤其认为在我国对产品责任赔偿标准规定较低的现状下，加入公约将对我国出口生产企业造成损失和负担，因为我国出口产品的质量现在还落后于发达国家，往往不能满足发达国家的“无缺陷”标准，企业因产品质量问题涉诉也就不足为奇。问题在于按照公约的硬性法律适用的顺序，我国产品在外国造成损害只能适用该外国法即“直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法”，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者苛以严厉处罚。由于我国产品责任赔偿的标准低，按照公约规定，原告有权基于侵害地国家的国内法提出请求，否则适用的法律为被请求承担责任人的主营业地国家的法律，但是我们不能寄希望于外国原告放弃适用其遭受侵害地国的外国法律，转而适用赔偿标准既低又采取不完全严格责任的产品归责原则的我国法律。同一道理，当外国产品在我国给我国消费者造成损害时却只能按公约的第一适用顺序适用赔偿标准较低的原告惯常居所地国我国法律，往往对我国消费者使用者的利益不能很好地保护。相反的观点是加入该公约是我国目前的当务之急。中国应尽早地加入该公约。理由是，该公约虽由少数发达国家拟定，但贯穿其中的吸收了各国最先进的立法原则的法律选择方法无疑是科学、合理的，恰恰反映了全球化市场经济条件下产品生产、流转、消费的客观经济规律；公约在制度设计上大体平衡，兼顾了原被告双方当事人的利益，既保护受害人的利益（公约第6条），又保护被告不受不可预见到或不公正的法律的影响。至于适用公约对我国出口企业处罚过重或对我国消费者利益保护不当情形的出现并非由于公约本身有何欠缺，恰恰是因为我国产品责任实体法的缺陷所致。

笔者基本赞同第二种观点，但主张加入《产品责任法律适用公约》不可操之过急，应当适时加入。的确，该公约适用于各发达国家之间所产生的结果是公平的，当事人选择法律的机会是均等的，但在发达国家和发展中国家之间就会出现上述情况，尤其在发展中国家自身国内立法不完善的条件下和加入公约后的短期内，情形对发展中国家企业和消费者更为不利。况且公约除了时效规则和声明公约不适用于未经加工的产品两项保留外，不允许缔约国做任何其他保留，意味着加入公约就是接受现有的既定的游戏规则，一日之间与国际“接轨”。以上是问题的一个方面，我们不能忽视它，但是更需要我们正视的是：质量才是产品真正的生命。而质量检验的标准来自于市场，没有市场压力和刺激（包括对产品质量的惩罚机制），是很难提高产品质量的，更不要说具有国际竞争力了。产品质量不过关，靠法律或政治上的保护，只能在短期内有效，最终影响我国对外经贸往来。更深层的负面影响是不利于我国健全市场经济体制，推进市场经济法治。尤其是在我国加入世界贸易组织后，不得不参与到全球化的市场竞争中去，因而不得不在制度上借鉴吸收国际通行规则，在参与中提高自己、壮大自己、完善自己。从短期看，加入公约的确会给我国出口企业造成压力和负担，甚至是巨大的，也会对我国消费者的利益保护不充分。但随着我国产品责任实体法的完善和与国际公约惯例趋同以及企业产品质量意识的增强，必将促进我国对外经贸往来，公平地对待我国与外国产品责任当事人。何谓“适时加入”，这不仅是个时间问题，也是个观念问题，恰恰是观念的更新促成时机的成熟。在不过分强调狭隘的视角和短期利益的前提下，我国目前已初具加入公约的法律条件，即我国产品质量法的修订是最重要大法律条件，新法在很大程度上缩小了与发达国家的差别。但加入公约的经济条件尚不够成熟，即产品质量法贯彻实施还需要一段时间、企业的产品质量意识还有待提高、市场秩序还应进一步清理完善。这就不单是立法所能解决的问题了，关键在于执法与司法环节。

其二，加快将我国涉外产品责任法律适用专项立法提上议事日程。这也是一个有效途径，并且可与加入海牙《产品责任法律适用公约》并行不悖。

为此，我们应当注意避免一些国家在立法中的不良倾向与缺陷：第一，适用法院地法的趋向明显增强。与其说适用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如说其背后隐藏着公平与效率这对矛盾的取舍问题。“法律是一种地方性知识”，[23]所以适用法院地法无疑是最有效率的。在最密切联系、政府利益分析等学说中，扩大法院地法适用倾向较明显，这就为法官适用法院地法制造了理论依据。同时，法律允许当事人根据有限意思自治原则通过协议选择适用法院地法，更加强了法院地法适用的可能性。第二，法律适用标准主观化倾向。由于法律适用规则多倾向于政府利益或政策考虑等宽泛的无明确含义及范围的原则，法律选择适用方法则留给法官在具体案件中依其经验和对法律的理解来确定。因此，对于同样的问题有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。这样在一定程度上势必不利于对当事人利益的保护。第三，当事人任意挑选法院（ForumShopping），往往选择有利于自己的法院管辖，这样可能会出现任意选择法律适用的现象，加之法院经常选择法院地法作为审案的准据法，这就产生一种后果，使原告能选择的不仅是更方便的法院而且是最为有利的法院。

从形式上看，可以将专项立法纳入我国产品质量法中独立为“涉外产品责任法律适用”一章，也可以在我国将来制定《中华人民共和国国际私法》中做出专门规定。

最后，值得肯定的是，中国国际私法学会的有关专家起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第6稿）对我国涉外产品责任的法律适用作了专门规定。示范法第121条规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所和惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或惯常居所地法。”[24]其第112条规定：“侵权行为地法包括侵权行为实施地法与侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”[25]由此可见，示范法规定在采用组合连接因素、注重最密切联系原则、加强对消费者的保护等方面与海牙《产品责任法律适用公约》的精神基本一致，但仍存在显著差别：一、示范法承袭了我国《民法通则》“侵权行为地法”概念，虽然不似公约“损害发生地国内法”具有确定性和可预见性，却能发挥灵活性的作用，扩大准据法的选择范围；二、公约采用的是按顺序的连接点组合适用，而示范法在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是选择适用的关系。此种规定对于外国产品在我国境内对我国消费者造成损害的赔偿认定是极为有利的，避免了公约对此情形只能强制实施损害赔偿较低的我国法律的弊端。笔者对示范法有三个看法及建议与大家商榷：一是关于侵权行为地的认定上建议由受害人选择何者是对其有利的法律，而非法院径自决定哪一种法律是“对受害人更为有利的法律”；二是建议将“排除被告不可预见的法律的适用”这一公约规则吸收进示范法，以反映法律适用对当事人双方利益保护的平衡；三是关于示范法第117条规定的“有限双重准则”的问题，该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定及在损害赔偿限额方面，该外国法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”[26]笔者的看法是虽然该原则对于类比于刑事违法的一般民事侵权来说，具有重大意义，但由于涉外产品责任的特殊复杂性，在操作中不宜作为特殊的产品责任法律适用的一般原则，而只能在考察个案与法院地国联系之密切程度的基础上决定是否对其加以法院地法或当地公共政策的限制，作为例外而生其效力。

【注释】

﹡郁雷，南京大学法学院硕士研究生。

[1]、林燕平：《对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议》，《法学》1999年第7期。

[2]主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第266页。

[3]我国《民事诉讼法》第1编第2章29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，我国涉外产品责任管辖权基础有两种：一是某产品责任案件只要涉及在中国有住所、居所、代表机构、营业所或在中国登记成立的外国被告，我国法院即有管辖权；二是侵权行为实施地或侵权损害发生地有一项发生在中国境内就受中国法院管辖。所以，中国人在外国境内遭受产品责任侵权至我国法院，我国法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]参见美国法学会：《第二次冲突法重述》，第145节。

[7]参见（台）马汉宝编：《国际私法论文选集》（下），五南图书出版公司，第117页。

[8]参见《最高人民法院公报》1989年第1号。

[9]李双元、邓杰、熊之才：《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》，《武汉大学学报》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第205页。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此种情形称为“虚假的冲突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美国《联邦地区法院判例补编》，第399卷，1975年版，第732页。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).转引自袁泉著：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第207页。

[21]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第207页。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知识”这个概念来自于美国人类学家吉尔茨，他主要用它来描述法律知识所具有的本土文化特性。参见克林福德•吉尔茨：“地方性知识事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第73－171页。

[24]中国国际私法学会：中国国际私法示范法（第6稿）第121条。

[25]中国国际私法学会：中国国际私法示范法（第6稿）第112条。

缺陷管理论文篇2

此次税改的主要内容可以大致归纳为两点：第一，通过取消三提五统、各种杂费，逐步取消劳动积累工、义务工，建立以税率提高的农业税以及农业税附加为主体的农村税制，即所谓“费改税”；第二，通过中央和各级政府配套财政转移支付填补地方财政缺口。

从目前的初步信息来看，由于改革力度大，试点地区的农民负担平均水平有明显降低，但新税制推行不久就暴露出了一些问题，包括税负不均、局部地区财政困难、行政运作难以为继和转移支付缺口较大等等。

农村税改推行不久，就出现这么多的问题，可能意味着目前的改革在设计上存在一些根本性的缺陷。这就要求我们必须对农民负担问题的本质进行更深入的考察。

从我们最近进行的跨省区大范围的实证研究来看，农民负担之所以成为问题，主要并不在于农民税费负担的平均水平增加过快，而表现在以下两方面：首先，农村税率的累退性增加，即在农村地区收入差距急剧扩大的情况下，传统农村税制没有进行相应调整，从而使农村内部不同收入组人群税负不均等，特别是收入较低的地区和人群承受了较高的税费比例。

其次，农民负担问题未必在于负担绝对水平的高低，而在于农税收入没有主要用于农村公共产品提供，因此无法提高农村生产力、农民收入和生活水平。相反，农税收入主要用于执行上面各级政府的各类管制任务，比如粮食收购和计划生育等。一方面，这些管制任务本身可能就会扭曲资源配置，并带来低效率；另一方面，由于各级政府之间的信息不对称，管制政策在基层具体执行的成本无法精确测算，下级政府可能会以执行中央任务的名义同上级政府讨价还价，并要求扩充编制和增加预算，从而导致税费增加有所谓“搭车收费”的性质。中央每加一分税，到了农民的头上往往就变成了十分；地方政府借口执行中央的政策层，全国公务员共同天地层加码，农民负担就日益加重了。目前农村税费改革遇到一些问题，以及历朝历代的税费改革之所以存在所谓“黄宗羲怪圈”，其表现形式虽有所不同，但根本症结就在于此。

目前推行的新农税制，存在以下几个方面的问题：

第一，新的税制设计主要把农民负担问题看成是一个降低平均税负水平的问题，没有充分考虑、甚至是忽视了构成农负问题的主要原因是由于农民负担的累退性越来越强，从而在新农税设计中采取一刀切的办法，这有可能恶化农民负担的累退性。

农村新税制在取消各种收费的同时，提高了农业税税率，但收入较低者在收入结构方面以农业收入为主，因此这部分农户更容易受新税制提高农业税率的负面影响，不仅无法减少累退性，甚至可能导致相反的结果。换句话说，即使农民平均负担由于取消各种收费而减少，最低或较低收入者的负担也未必减少，而减少这部分人群的税负水平恰恰应该是农税改革的基本目标。从目前情况来看，那些收入比较高的人群，税改后税负的降低对其收入水平影响并不大，即使是税改前较高的税费水平，他们也能承受。但税改却使地方财政吃紧，并增加了上级政府财政转移支付的压力。财政转移支付并没有更多地落到应该接受补贴的收入较低者手中，这恰恰是税制设计和转移支付机制安排应该避免的问题。

第二，当前的税改在农业税税率的具体确定和征收办法上也存在一些问题。比如，相对统一的农业税税率忽视了根据纳税能力征税的基本原则。在一些工商业比较发达、财政收入主要来自于非农业税源的农村，原来就没有太多地方性收费，提高农业税率反而可能增加了农业和农民的税负水平。而即使在经济不太发达的地区，农业税税率在不同区位也未必要划一，比如一些城市郊区，人均土地面积比较少，但级差地租比较高，如果按照农业税计税土地以耕地面积为计税依据（农业税常常以过去几年的粮食作物平均产量核定），就必然导致税收降低过多，从而扩大了地方财政缺口。

第三，形式上，目前的农村税改希望通过建立新体制的办法来减少农民负担，但似乎并没有充分考虑基层财政的可持续性，所以，到目前为止也没有看到上级政府、尤其是中央政府在转移支付方面的制度性和常规化安排。因此，最终可能仍然摆脱不了利用行政性措施来强行实施的办法。如果地方财政出现巨大压力，而上级政府财政转移支付又无法完全补足，那么上级政府要么背离原先不再收费的承诺，要么就不得不采取强制性行政措施，要求地方必须在不增加税费的前提下自行克服财政困难，而地方政府为了正常运转的需要，加上可能被已经存在的遗留债务问题捆住手脚，往往很难做到这一点。

第四，新税制改革忽视了上级政府管制的实施在农村税费问题上的关键作用。实施上级政府的各种管制构成地方政府的主要任务，但在不同级政府之间信息不对称的情况下，上级政府永远不可能真正弄清执行这些管制到底需要多少经费和人员，也就不可能建立责、权、利明晰的制度化转移支付安排。地方政府总是有各种理由要求扩大转移支付。事实上，这一问题在农税改革刚刚开始后不久就已初露端倪，很多地方政府并不是努力去削减地方行政开支、裁减冗余人员，而是以各种理由去千方百计争取上级政府的转移支付。这是上级政府要通过下级政府实施管制，但又存在信息不对称情况下的必然结果。由此看来，放松和解除不必要的管制构成了解决农民负担问题，乃至建构可持续农村新税制的关键环节。

农村税改设计的缺陷和出路第五，现有税改强调了减少税负的绝对水平，却没有充分考虑建立健全地方公共财政体系，并为农村公共产品供给建立充足、高效的融资渠道。在放松和解除上级政府管制后，基层政府的工作重点必须转移到提供地方性公共产品，包括基础设施、农田水利和农村基础教育等方向来。有效的公共品供给能够提高农业和农村经济的生产力，并最终有利于农民收入和生活水平的提高。因此，在合理利用财政支出的前提下，税负绝对水平的提高可能会伴随税负相对（于收入）水平的下降。从这个意义上讲，单纯强调减少农民税费的政策可能具有片面性。

总之，农村税费问题，乃至整个“三农”问题的解决，不可能依靠一两项改革措施，而是需要不断总结经验，逐步推进。作为中国经济体制改革的一个重要组成部分，农村税费改革的根本出路在于放松以至彻底解除各种不合理的管制政策。但“放松管制”也绝非一个简单的问题。政府管制本身包括了很多内容，且其贯彻实施涉及政府组织结构、财政收支体制、地方公共品供给机制以及行业管理体制等多方面的关系，甚至和意识形态问题挂钩。每一个环节配合不当均可能使改革前功尽弃。农民的税收负担如何减低、税收的累退特性如何扭转等问题必须结合当前农村经济的整体形势和结构性特点来分析，不能就事论事，更不能将改革的目光单纯地局限在税收体制之内。

进一步说，中国农村问题的根本出路在于加速生产要素的流转，改善产业结构，提高农民的收入和消费状况，提高就业水平和工业化、城镇化速度。税费改革必须结合这个背景展开，才能取得良好的效果。具体的改革措施应当以取消“不合理管制政策”为核心，切实提高农民真实收入，并充分考虑到目前乡村财政的困境和民主制度建设的长期性，同时需要相关制度安排进行配合。在这个长期过程中，必须依靠市场机制发挥主导作用，不能一味依靠行政机制的干预。中央政府既要放弃“出政策，不出钱”的行为模式，又不能在农村问题上一言不发。，全国公务员共同天地

税费改革既要满足宏观经济调整的需要，又要结合对基层政府的组织结构改革；既要进一步明确上下级政府之间、政府与农民之间的权责关系，又要充分调动地方政府对推进改革的积极性。

脱离地方政府利益的改革措施将无法推行，甚至将面对基层政府的抵制。■

缺陷管理论文篇3

急救仪器的规范管理

急救设备应安排高年资护士专门负责，每项仪器分管护士应负责仪器设备的登记入账、仪器设备的管理，指导其他护士对仪器设备进行清洗、消毒、拆装、调试、保养、检查，建立仪器使用档案、操作卡、维修记录等。每当有新来的护士和实习护士，都要对常用仪器设备的正确使用进行讲解和示范，教会大家如何正确安装管道。

加强培训，提高操作能力

1加强急救理论知识的培训有针对性、分层次加强护理人员对医疗器械使用的培训，同时可以制作中英文对照的控制面板及操作流程并将其与医疗器械放在一起，方便护理人员操作，尽量减少不必要的操作失误和损坏。将医疗器械管理纳入医学继续教育内容，制订详细的教学计划，内容涵盖医疗仪器的工作原理、安全使用方法、注意事项等，开展多层次的教育培训，将集中教育与个体教育结合，理论教育与实践教育结合，采取理论授课、专题讲座、仪器示教、模拟训练等多种形式。如急救仪器上各种参数的正确范围，异常现象代表的临床意义；常用急救仪器的操作流程；特殊仪器的使用模式、保养、消毒、灭菌知识等。

2加强急救技能的培训强化各种急救仪器发生警报及出现故障时护士的应急、应变能力，首先检查各种仪器的连接是否正常，采用的模式是否正确，在确认不是仪器本身或操作不正确的情况下出现的异常值时，要及时汇报。要求护士要举止稳重、处变不惊、沉着冷静、果断有序。

3重视对使用中医疗器械的管理与维护医院管理者、医疗器械管理者及使用者都要转变观念，重视医疗仪器在使用中的管理维护。护理人员是临床医疗器械的直接使用者，也是直接管理者和维护者，要改变过去依赖器械科工程技术人员的现象。

如果护理人员能够很好地进行日常管理，掌握基本的维护知识，就能延长医疗器械的使用寿命，降低医疗成本。因此，重视日常管理、维护，能保证科室医疗器械长期、安全、有效的使用，提高医疗质量，降低医疗成本。

确保工作环境的要求

缺陷管理论文篇4

[论文摘要]随着社会主义市场经济的逐步推进和高教改革的不断深化，毕业待转出党员的教育管理工作已成为新形势下高校学生党建工作急需解决的重要课题。本文分析了毕业待转出党员教育管理工作中存在的问题和原因，提出了做好毕业待转出学生党员教育管理工作的几点对策和建议。

随着社会主义市场经济的逐步推进和高教改革的不断深化，高等学校毕业生就业制度和整个社会用人观念都发生了深刻的变革，大学生的就业观念随之也发生了很大的变化。不少大学生毕业之后无法在短期内落实工作单位，或复习考研，或待业在家，或出国学习，处于一种待就业状态；有些大学生毕业后进人“三资”企业、外商独资企业或私营企业工作，这些企业大多没有建立党的基层组织。其中的多数大学生党员，出于对学校的信任，毕业后将党组织关系继续保留在学校，成了大学生流动党员。就本校而言，近三年来，在大学生中共发展党员2400多人，而组织关系待转出的毕业生党员数量到目前已累积到460多人，而且，随着毕业生数量的不断增加，这一困扰还会加剧。如何加强毕业待转出党员的教育管理已成为新时期高校学生党建工作面临的重要课题。

目前，高校基层党组织对这项工作认识不深，重视不够，缺乏积极有效的措施，从而影响了高校基层党组织对党员的凝聚力和学校的声誉。党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中明确提出：“探索党员教育管理工作的新机制，加强流动党员管理，促进广大党员发挥先锋模范作用。”特别在深入开展保持共产党员先进性教育活动的今天，加强毕业待转出党员的教育管理就显得尤为重要。

1．存在的问题。

从现实情况看。毕业待转出党员教育管理工作中存在的问题，最主要的是“五难”：(1)去向难掌握。毕业待转出党员数量逐年增多，流动范围日益扩大，工作单位经常变动，客观上增加了教育管理的难度。加上一些党员组织观念淡薄，毕业后不与党组织保持联系，导致了这部分党员的去向难掌握。(2)管理难落实。大学生党员毕业后无法落实工作单位，只能将组织关系挂靠在学校，而人却长期在外，难以管理，基本上处于失控状态。其中有相当大的一部分党员还处于预备考察期，预备考察期间的表现难以掌握，培养考察难以落实；有的预备党员则到期不主动提出转正申请，需要党组织的提醒。(3)活动难开展。由于毕业待转出党员大多远离原籍，居无定所，无法参加学校基层党组织的活动；有的则虽在学校周围，但却对组织生活不闻不问，由此造成了党员的正常组织生活及教育培训等活动难以开展。(4)关系难转移。有些毕业待转出党员进入未建立党组织关系的“三资”企业、外商独资企业或私营企业工作，组织关系不知转到那里，原户籍所在地的党组织不愿接管或者是党员认为组织关系转到户籍地仍远离工作单位，参加组织生活不方便。(5)作用难发挥。毕业生党员一般都是大学生中的先进分子，以较高的思想修养、优异的学习成绩、出色的社会活动组织能力在学生中有较高的威信和感召力，成为校园文明建设和学风建设的优良代表。然而，由于对毕业待转出党员的管理失控，造成其长期游离于党组织之外，党性意识淡化，甚至把参加党的组织生活看作是一种负担，先锋模范作用难以发挥。

2．产生的原因。

一是高校一些基层党组织对加强毕业待转出党员的教育管理工作的重要性和必要性认识不足，思想上存在误区。有的人认为这部分党员已经毕业，只是组织关系暂时挂靠，不用去管；或认为他们只占党员总数的一小部分，抓不抓无足轻重，无碍大局；有的则认为这些党员四处分散，情况复杂，教育管理难度大，干脆视而不见，置之不理。二是制度不健全，致使管理乏力。由于对毕业待转出党员的教育管理制度不健全，基层党组织没有制定切实可行的教育管理工作制度，或没有明确党委组织部门、院系级党总支、学生党支部在对毕业待转出党员教育管理上各自承担的责任，直接造成管理上的脱节，致使这些党员的学习活动和思想教育近乎空白。三是党员自身的党性淡化。部分大学生党员认为自己还未真正实现就业，处于无人管状态，不愿向学校党组织汇报情况，想摆脱党组织管理，以种种理由不参加党组织生活，不履行党员义务，甚至长期不交纳党费，把自己游离于党组织之外。四是一些单位特别是未建立党组织的，重经济利益轻党建思想，对大学生的政治身份不闻不问，只关心他们的业务水平和工作业绩，从一定程度上助长了其党组织关系长期待转。

3．解决的对策。

毕业待转出党员的存在，给高校的党员教育管理工作带来了不少问题。一方面，由于这些党员长期游离于党组织之外，未能接受党组织的教育管理和监督，未能很好地履行党员的义务，再加上他们年纪轻、党龄短，在党内生活和锻炼的时间还不长，其思想容易发生蜕变，使党员队伍的先进性和党的形象受到影响。另一方面，这些党员中有很大一部分是预备党员，他们游离于党组织外面，使党组织对他们预备期间的表现无从考察，给党员管理和党员年统等工作带来诸多不便。我们要充分认识到做好毕业待转出党员教育管理工作的重要性和紧迫性，积极探索毕业待转出党员教育管理的新方法和新途径。

(1)统一思想，提高认识。各级党组织要始终站在实践“三个代表”重要思想，切实推进党的建设的高度，充分认识加强毕业待转出党员教育管理工作的重要性和紧迫性，要把这项工作作为新时期学生党建工作的一件大事来抓，纳入基层党组织的工作日程。高校党组织应建立毕业待转出党员教育管理工作制度，明确党委组织部门、院系级党总支、学生党支部在对毕业待转出党员教育管理上各自承担的责任，对可能出现管理脱节的因素进行经常性的分析，对可能出现的问题及时研究处理，并积极探索新形势下做好毕业待转出党员教育管理工作的新方法、新途径。

(2)强化教育和指导。高校各基层党组织要强化对即将毕业的在校学生党员党性观念、组织观念的教育和指导。这是做好毕业待转出党员教育管理工作的基础。毕业前还应认真开展一次教育学习活动，重温，牢记党员的义务；熟悉党规党法，了解党组织关系转出的手续、规定等相关知识。教育引导党员自觉以为准则严格要求自己，自觉接受党组织和党内外群众的监督，时时处处事事体现共产党员的先锋模范作用，塑造大学生党员严谨、守纪、自律、诚信的形象。

(3)理顺关系，分类管理。对已落实工作单位且可以接转党组织关系的学生党员，要求其及时办理组织关系转移手续，以减少毕业生党员组织关系在学校的存量；对暂时没有落实工作单位的毕业生党员，其组织关系根据本人要求及其活动的大致范围，确定转到其家庭所在地党组织或转到其经常活动区域的所在地党组织；对已落实就业单位但单位没有建立党组织的学生党员，其组织关系可以转到该单位的上级主观部门或挂靠部门的党组织；对部分转移组织关系实在困难的毕业生党员，可以允许其暂时将组织关系留在学校，但暂存时间不宜过长，以一年为限。

(4)摸清情况，建立联系。毕业前，毕业待转出党员原所在党支部要摸清情况，如姓名、性别、毕业时间、入党时间、是否转正、入党介绍人、原所在班级、现工作单位、家庭住址、联系方式等。并建立专人联系制度。确定专人(支委委员或辅导员)负责联系这些大学生党员，经常了解他们的思想、工作、学习情况，及时通报党组织的活动安排，提出具体的要求，如：按时交纳党费、定期汇报思想等，并听取他们的意见和要求。对于其中的预备党员，还要负责考察他们在预备期的表现，认真填写《预备党员考察表》，预备期满，负责向党支部提出所联系的预备党员是否能按期转正的意见等。在做好以上工作的同时，还要加强对其组织纪律观念的教育，对逾期转移组织关系的，要进行调查了解，弄清原因，分清责任。对于那些无正当理由，长期脱离党组织的“自由党员”、组织关系留在学校后一去无踪的“挂名党员”以及不及时转移组织关系，导致党员组织介绍信过期的“口袋党员”，应给予严肃的批评和教育，其中超过六个月不参加党的组织生活的，严格按照规定作自行退党处理。超级秘书网

(5)执行《党员活动证》制度。毕业待转出党员每人都应持有一本《党员活动证》，这既可以证明其党员身份，也可以记录其缴纳党费、参加党员活动的情况。持证制度还可以约束某些人的松散行为，提高他们的党性意识，便于让他们自觉履行一名党员的权利和义务。

(6)关心毕业待转出党员的生活。这些大学生党员暂时无法落实工作单位或难以转移组织关系，在心态上难免起伏不定，因此，党组织要把对他们的教育管理寓于服务之中，使他们时刻感受到党组织的温暖，自觉服从党组织的管理，充分发挥模范、带头作用，从而保持和增强党组织对党员的凝聚力和吸引力。

参考文献：

缺陷管理论文篇5

关键词：管理层；重大内控缺陷；信任修复

一、 引言

2010 年4 月26 日，财政部、审计署、证监会、银监会和保监会在《企业内部控制基本规范》的基础上，联合了由《企业内部控制应用指引》、《企业内部控制评价指引》（以下简称评价指引）和《企业内部控制审计指引》组成的《企业内部控制配套指引》。对企业建立和实施内部控制，企业管理层对内部控制的评价以及外部审计师对企业内部控制的审计三方面提出了指导和规范。其中，评价指引要求企业对内部控制的有效性进行自我评价并对外披露自我评价报告。然而，通过近两年我国企业对外披露的内控评价报告来看，只有有限的管理层披露内控缺陷，甚至极少披露重大内控缺陷。如王惠芳（2011）通过对深市主板A 股473 家上市公司2009 年～ 2010年连续两年的内部控制自我评价报告的分析发现，473家公司中，披露内部控制缺陷的分别为258家和187家。两年的报告中，无一家公司区分一般、重要和重大内控缺陷，也没有一家公司承认存在重大内控缺陷。这无论与国外相比，还是从实际结果判断，都是缺乏说服力的。本文拟通过心理学中的信任修复理论视角分析管理层评价和披露重大缺陷的动机，并提出相应对策。

二、 信任修复理论概述

信任是基于对对方将表现出对自己重要的行为的预期， 而愿意处于受对方行动影响的脆弱状态（Deutsch， 1958； 姚琦，2011），主要包括信任形成，信任违背和信任修复三个阶段。一般认为，信任的修复相比信任的初始建立具有更大的难度，主要原因是：第一，在初始阶段，个体会表现出极高的信任水平，因为他们假设在不存在违背假设行为时信任是有保证的。当违背信任行为发生时，这种假设会受到严重冲击，从而将信任水平大幅下降到比初始信任水平更低的位置；第二，不被信任一方不仅要重建积极的预期， 还要克服因违背信任产生的消极预期；第三，尽管不被信任方努力展示自身可信度，但关于违背的信息可能仍然很显著，加强了低信任水平（Kim， 2004）。

当前关于如何修复信任的研究主要集中在应对信任违背的两种方式：道歉和否认。道歉是指，承认对违背信任应付的责任，并对该行为表现出后悔；否认则是声明所遭受的指控是不真实的，即对违背信任不负责任，自然也不会后悔。这两方式究竟哪一种更有效呢？

一些研究认为，道歉比否认更能修复信任。虽然道歉承认了违背行为的责任，会降低信任度，但也显示出将来避免犯同样错误的意图，减少对方的担心，从而更有效地修复信任（Lewicki & Bunker，1996）。Ohbuch，Kameda和Agarie（1989）发现，与否认相比，如果违背信任的一方对错误行为道歉，受到心理伤害的一方对其会有更好的印象，且对其进行严重过激行为的可能性会更低。但也有研究发现，由于承认了错误，该错误产生的负面影响可能会超过因道歉而产生的将来可以避免信任违背的积极信号（正面影响）（Schlenker，1980）。

而否认则可能会比道歉更有效地修复信任，因为人们会给予被指控方“疑罪从无”的假定。当然，否认也有负面影响，它意味着信任违背方无需更正之前的行为。那么如果错误行为产生任何遗留问题，信任违背方将来的行为就可能会受到质疑。总之，当否认的益处超过其成本时，否认不失为一个有效的信任修复策略。

Kim等（2004，2006）将信任违背区分为能力型（Competence）和正直型（Integrity），解释了上述看似矛盾的结论。他们通过实验研究得出结论：当违背信任方承认与能力相关的违背行为并否认与正直相关的的破坏信任行为时，能更成功地修复信任。主要原因是，一次成功可能被认为是能力高的标志，而一次失败可能只是某此失手或者意外，不一定会被认为是能力不高的标志；但人们普遍认为正直的人无论什么时候都会表现出正直的行为，而不正直的人会根据动机或者机会的不同表现出诚信或者不诚信的行为。这样，一次不诚信的行为就会被认为是不正直的人，因为只有不正直的人才可能做出不诚信的行为。同时，他们还发现，如果随后的证据证明不被信任方犯了错误而其之前承认了错误以及随后证据证明不被信任方是无辜的而其之前否认了指控，不被信任方能更好地修复信任。

从以上信任修复理论的分析可以看出，道歉或者否认策略都存在各自的收益和成本。信任违背方在选择采用何种策略修复信任时，必然是对两种策略收益与成本权衡的结果。

三、 管理层披露重大内控缺陷的策略选择及动机

根据我国《内部控制评价指引》的规定，内部控制缺陷根据其产生的可能性和后果的严重程度，一般分为一般缺陷，重要缺陷和重大缺陷。重大缺陷是指“一个或多个控制缺陷的组合，可能导致企业严重偏离控制目标”；重要缺陷是指“一个或多个控制缺陷的组合，其严重程度和经济后果低于重大缺陷，但仍有可能导致企业偏离控制目标”；一般缺陷是指“除重大缺陷、重要缺陷之外的其他缺陷”。本文研究主要集中于管理层评估及披露重大内控缺陷的动机及策略。因为重大内控风险对管理层影响最大，其进行策略选择的动机最典型。管理层面对是否需要确认和披露重大内控缺陷时通常有两种策略：承认存在重大缺陷或者否认。以下根据信任修复理论，分析管理层选择不同策略的考虑和动机。

1. 管理层承认存在重大内控缺陷。当管理层承认并披露企业内部控制存在的重大缺陷时，不利的后果是，其将会受到批评。因为管理层对内部控制负责，承认内部控制的缺陷，意味着管理层在内控设计或者实施上的失败。有利的后果是，向外界传达了一个积极的信号，即管理层愿意承担相应的责任，并在将来会努力杜绝此种问题的发生，从而使外部利益相关者重树对管理层的信心。

2. 管理层否认存在重大内控缺陷。管理层如果否认重大内控缺陷的存在，其好处是，管理层可以避免受到质疑和责难。不利影响则是，否认显示管理层不愿意承担相应的责任，这对于外部利益相关者是个危险信号。而且，如果在将来确实发现企业的内控存在重大缺陷，而管理层又没有确认并对外披露，则管理层会进一步严重地破坏企业外部利益相关者对其的信任，使信任更加难以修复。

3. 两种策略比较分析。对企业管理层而言，选择何种策略，主要取决于两种策略的成本收益之间的关系。他们自然一般会选择收益大于成本的策略。从中国的现实状况来看，在重大内控缺陷的披露上，企业管理层基本选择了否认的策略。则其隐含的逻辑是，在我国，管理层否认企业存在重大内控缺陷的收益大于成本，而承认重大内控缺陷的收益小于成本；或者，综合考虑成本收益后，否认比承认存在重大内控缺陷对管理层更有利。

四、 我国管理层披露重大内控缺陷动机成因分析

2008年，美国公司披露重大内控缺陷的比率为16.9% （3 700 家中的640 家），日本公司为2.1%（ 2 670 家中的56 家）（Kenichi Yazawa，2010）。根据Hoitash等（2009）的发现，重大内控缺陷披露率与审计委员会和董事会的强大程度呈现负相关关系。这可以从信任修复理论的角度解释，强大的审计委员会和董事会监督使企业管理层否认和不披露重大内控缺陷的成本非常高，因为一旦被审计委员会和董事会发现企业存在重大内控缺陷而管理层拒绝向其汇报或者披露，管理层会失去信任，甚至可能需要承担更为严重的后果。

虽然日美披露重大内控缺陷的公司比率也不算太高，而我国2009年～2010年深市无一家公司披露重大内控缺陷的变现仍十分值得深思。并且，根据重大内部控制缺陷的衡量指标之一——财务报表重述比率来看，2009年深市上市公司财务报表重述比率是10%，由此可以推断，不可能无一家企业存在内部控制重大风险。为什么我国企业的管理层均选择否认策略来应对违背信任行为？选择否认策略给管理层带来的收益是明显的，可以使管理层避免受到股东等外部利益相关者的责难和质疑。几乎零披露重大内控缺陷意味着，与其他国相比我国企业管理层选择否认策略具有更低的成本。可能的原因有以下几点：

1. 缺乏审计师监督。在美国的内控监管机制下，企业管理层和审计师需要分别披露对企业内部控制有效性的评价报告。在审计师的外部监督下，管理层选择否认重大内部控制非缺陷的成本将会很高。因为如果审计师披露的报告中显示企业存在重大内控缺陷，而管理层予以否认，会给企业外部利益相关者留下非常负面的印象，从而给企业管理层造成极为不利的影响。而我国企业是否选择审计师对其内部控制有效性进行审计属于自愿性质，并没有强制性要求。由此，即使企业内部确实存在重大内控缺陷，但由于缺乏审计师审计并进行披露，管理层否认存在重大缺陷的成本相当低。而如果选择披露重大缺陷，会使管理层受到责备甚至被股东责罚。两相权衡，我国管理层普遍选择不披露企业重大内部控制缺陷的行为有顺理成章了。

2. 缺乏区分内控缺陷的相关标准。虽然，我国将内控缺陷区分为一般，严重和重大三个层次，但是三个层次之间的区分标准非常模糊，没有明确的界定范围和指南，并且对公司是否区分内控缺陷也没有明确的规定。因此出现了我国2009年～2010年深市上市公司中无一家公司区分内控缺陷的现象。反观美国的情况，SOX404对内控缺陷的区分标准也不是非常明确，以致造成企业与审计师在判断内控缺陷的严重程度时会存在差异，但无论是企业还是审计师出具的对内部控制有效性的评估报告都会将内控缺陷进行区分。既然不区分内控缺陷，自然也不需要披露重大内控缺陷。这样，我国企业管理层不披露重大内控缺陷的成本进一步降低。

五、 思考及建议

重大内控缺陷的存在可以影响投资人等对企业的投资决策，如果管理层不对外披露企业存在的重大内控缺陷，可能会导致投资人等外部利益相关者利益受损。针对我国企业管理层选择否认企业重大内控缺陷的动机，本文拟提出如下建议：

1. 加强审计委员会和董事会在公司治理中的监督作用。强大的审计委员会和董事会监督使企业管理层否认和不披露重大内控缺陷的成本非常高，因为一旦被审计委员会和董事会发现企业存在重大内控缺陷而管理层拒绝向其汇报或者披露，管理层会失去信任，甚至可能需要承担更为严重的后果。因此，应该继续加强对公司治理结构的指引和监管，保证审计委员会及董事会在公司内部控制中发挥积极的监督和制衡作用。

2. 强制企业出具审计师内控有效性鉴证报告。因为相关的指南和法规没有强制性要求管理层聘请注册会计师对企业内部控制有效性出具鉴证报告，使管理层不披露企业重大内控缺陷的成本降低。可考虑强制企业管理层聘请审计师对企业内控有效性进行评估并出具鉴证报告。首先，审计师具有较高的专业素养和比较丰富的经验，通过让审计师对企业内部控制进行评估，可以对企业的内部控制设计和运行提出意见和建议，帮助企业改善或者提高内部控制的有效性；其次，通过审计师的监督，可以提高管理层不披露企业重大内控缺陷的成本，使其披露企业存在的重大缺陷，提高内控评估报告的信息质量，有利于投资人做出正确的决策。

3. 完善内控缺陷分类。因为评估指南没有对内控缺陷的分类没有设置具体的标准，各个缺陷之间的界限比较含糊。而且，没有对管理层是否需要区分内控缺陷有明确的要求。这样管理层可以选择不区分内控缺陷，更不会披露重大内控缺陷。企业存在的内控缺陷中，有些可能对企业和投资人影响不是很大，但有些，如重大内控缺陷则会企业和投资人决策产生重大影响，如果对内控缺陷一概而论，一来不利于投资人对企业的真实内控状况进行准确的判断，进而做出正确决策；二来为管理层隐瞒重大内控缺陷带来便利，降低了管理层不披露重大内控缺陷的成本。当然，由于内控缺陷划分的复杂性和主观性，目前世界各国对其的划分标准都不是很清晰，但都做出了相当的努力，各国学者也在探索更合理划分内控缺陷，确定内控缺陷各类型标准的方法。我国监管机构和学者也应根据我国实际情况，对企业内部控制缺陷的划分和标准确定进行更深入和广泛的探索研究。

参考文献：

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作者简介：孔晓春，中央财经大学会计学院博士生。

缺陷管理论文篇6

【摘要】  护理缺陷瞒报是护理安全的一个重要的隐患。护理部应努力营造“安全文化”氛围，建立自愿报告系统，使每位护理人员都能及时、准确、自愿地呈报护理缺陷，及时为管理者提供工作流程和环节中存在的问题和隐患，从而制定出更加科学化、规范化、合理化的工作流程，使每位患者都能得到安全、有效、优秀的服务。

【关键词】  护理缺陷;瞒报;风险管理

护理缺陷是指在诊疗护理活动中发生的技术、服务、管理等方面的不完善或过失性缺陷[1]。护理缺陷管理是护理安全管理重要的一个环节，护理缺陷的及时呈报，可使管理者对缺陷的发生进行分析，找出工作环节中的问题，杜绝类似缺陷的再次发生，为病人提供安全的就医保障。自2006年医院管理年检查以后，本院重新修订了护理差错事故登记报告制度，下发了博州医院护理缺陷管理规定，重新界定了严重护理缺陷、一般护理缺陷和工作中的黑点。从2007年、2008年本院各科上报护理缺陷统计来看，有部分科室仍存在瞒报现象。现介绍如下。

1 一般资料

本院是一所二级甲等医院，设立12个临床科室和4个重点部门。护理差错事故登记报告制度修订后，科室护理缺陷以表格的形式上报，内容分四部分：第一部分：科室、患者姓名、床号、住院号、诊断、入院日期;第二部分：发生时间、发生经过;第三部分：讨论时间、组织者、参加人员、讨论内容;第四部分：讨论结果及定性、改进措施、科室护理质控小组签名。发生护理缺陷的科室要及时上报以上内容。对及时上报的科室不予处罚，对瞒报的科室给予重罚。

2 结果

2.1 2007年、2008年各科呈报护理缺陷统计 见表1。2007年共上报护理缺陷15起，16个科室中只有6个科室上报，上报率38%，其余10个科室均未上报。2008年共上报护理缺陷21起，16个科室中只有7个科室上报，上报率44%，其余9个科室均未上报。2年均未报的科室有7个。

2.2 2007年、2008年全院护理质量检查质控扣分情况 见表2。2007年护理质量检查扣分前5名的科室：门诊、内三科、内二科、妇产科、五官科。2007年门诊、内三科、内二科、五官科均未上报护理缺陷。2008年护理质量检查扣分前5名的科室：门诊、内三科、内二科、急诊科、妇产科。2008年门诊、内二科、急诊科、妇产科均未上报护理缺陷。2年护理质量检查扣分前5名的科室中，门诊、内二科均未上报过护理缺陷。表1 科室上报护理缺陷统计表2 全院护理质量检查质控扣分统计

3 瞒报分析

3.1 护理差错登记报告制度的影响 我国护理差错的管理方式一直延用1982年卫生部颁布的《医院工作制度和医院工作人员职责》的相关规定，其处理原则除弄清责任人外，更注重对个人或科室的批评和处罚，从而使发生护理差错个人、科室因害怕受批评、处罚、曝光等，只得报告那些不得不报的事件，致使一些差错被隐瞒下来[2]。从规定可以看出，护理差错或事故的报告仍为强制性的，至少是非自愿性的。虽然本院重新修订了护理差错事故登记报告制度和有关规定，对上报的护理缺陷不予处罚，但原来的护理差错事故登记报告制度对护士长和护理人员仍有一定影响。

3.2 护理质量控制中对护理缺陷管理的有关规定 护理质量管理标准中提出医院严重护理差错、护理事故发生的次数为零[3]。本院医疗质量管理中规定：科室出现医疗事故，年底考评一票否决，科室主任、护士长不予评先评优;对出现差错的个人，年底不予评先评优。不排除科室未达到这一标准，有意减少上报或瞒报护理缺陷次数的情况。

3.3 对护理安全管理认识不到位 (1)护理人员普遍认为发生护理缺陷是一件极不光彩的事情，害怕承担责任、害怕丧失名誉、害怕同行非议、害怕惩罚等这些都是护理缺陷自愿上报的制约因素。reason认为在个体犯错的背后，大多存在某种产生错误的条件或环境，而这种条件或环境主要是由于系统缺陷所造成的，个人仅是事件的最后关口[4]。护理人员并未意识自己出现的错误与系统有关，因此在缺陷发生时总有“大事化小，小事化无”的想法，只考虑到自身的利益，而未认识到护理缺陷可以使管理者准确掌握工作中哪些环节存在不足、哪个时间段易出问题、哪些人应是重点管理，未认知到呈报的重要性。(2)科室护士长管理思想未转变，仍存在着只重终末管理，未注重过程管理的思想。当科室出现护理缺陷，有些护士长害怕上报的越多，反而体现出她们的管理不到位，影响到科室的护理质量和年底的考评，对上级总是“报喜不报忧”，想把事件压在自己手上，瞒上不报。从过程管理的角度来讲，应该是错误暴露的越充分越好，护理缺陷报告的次数不代表病人安全的程度。相反，它反映安全文化先进的程度[2]。

4 对策

4.1 建立“安全文化”的氛围 “安全文化”就是将文化的所有内涵向以安全为目的的方向推进的一种统一的组织行为。“安全文化”的重要标志之一是“针对系统+非惩罚性环境”[5]。

4.1.1 明确护理缺陷多来自系统缺陷 85-15定律认为85%的意外事件是由于系统或流程的原因引起，只有15%是由员工个人原因所致，所以强调系统或流程的改进而不是个别工作或个别人的改进。根据85-15定律，可以认为缺陷的发生有85%的原因是管理系统问题，只有15%的原因是个人的问题。护理部应完善护理缺陷的相关规定，明确呈报的目的，呈报只是为了向管理者提供系统中那些环节和流程存在问题，识别出护理工作中可能存在的风险，寻找根源，从源头抓起，杜绝类似的缺陷再次发生。

4.1.2 细化奖罚细则 对主动及时上报缺陷者，除科室给予处罚外，护理部将不再另行给予处罚，责任人不做任何检讨，不记入个人档案，不影响年底评先评优;对科室的管理者的年底目标责任制考评不扣分，不影响年底的评先评优。对瞒报者，一经发现给予双倍的经济处罚，并记入个人档案;管理者年底考评不称职;科室不予评优。

4.1.3 建立自愿呈报系统 将护理缺陷改为风险事件，以减轻员工对差错事故一词的反感和恐惧。在呈报表中，仅呈报事件发生的客观过程、科室的讨论分析、整改措施和避免发生类似事件的建议。护理部每季度组织护理质量管理委员会对各科呈报的事件进行讨论分析，提出整改措施，对严重事件及时组织讨论，将讨论分析、整改措施下发各个科室。在讨论和下发的内容中，护理部本着“对事不对人”的原则，不暴露发生事件的科室和当事人的姓名，给护理人员营造一个安全的氛围。

4.1.4 预见性管理 在护理缺陷管理上，要有防患于未然意识。管理者可设计一种简短的针对潜在风险的表格，让护理人员及时反映可能导致风险的潜在因素，使护士从“怕出错”的意识，转变为积极思考“哪里可能出错”[6]，及时发现工作中的隐患，将隐患消灭于萌芽状态。

4.2 改进安全管理质量评价标准 将安全管理重点转移到过程管理。制定有效的管理方法并实施。不能以差错报告的次数来评价病房安全管理的水平[2]。

4.3 强化全院护理人员的意识 组织全院护理人员进行护理安全专题讲座，以转变观念，纠正误区，正确认识护理缺陷主动呈报的意义和瞒报的危害性。使每个护理人员确信：呈报不会导致惩罚，不会影响到名誉。呈报的目的是为管理者提供信息，最终目的是保证类似事件的不再发生。护理缺陷的及时呈报，可以使管理者及时掌握系统或流程中存在的问题，并加以改进，使系统或流程更加合理化、科学化、安全化，为患者提供安全的就医环境，最终得到安全、有效、优质的服务。

【参考文献】

  　1 姜小鹰.护理管理学.上海：上海科学技术出版社，2001：202.

2 刘义兰，张亮.对我国护理差错事故管理的思考.中华护理杂志，2007,42(9):828-829.

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5 丁力.护理安全管理新思路.护理管理杂志,2006,11(6):18-19.

缺陷管理论文篇7

2002年7月美国《萨班斯—奥克斯利法案》（Sarbanes—Oxley Act2002 USA，以下简称SOX法案）302与404条款首次对上市公司内部控制披露作出强制性要求，这引发了世界各国对内部控制信息披露的监管。我国在2008年6月28日颁布《企业内部控制基本规范》以及在2010年4月26日颁布《企业内部控制配套指引》。对我国上市公司内部控制披露做出要求。按照规定，执行内部控制规范体系的企业，必须对本企业内部控制有效性进行自我评价，披露年度自我评价报告。同时，聘请会计师事务所对其财务报告内部控制有效性进行审计，出具审计报告（此项非强制披露）。在此之后，上市公司开始尝试披露内部控制自我评价报告以及鉴证报告，这为本文的数据提供了直接的资料来源。

认定和细化分类内控缺陷成为我国上市公司面临的普遍问题，目前内部控制缺陷披露存在一些急需完善的地方，如内部控制缺陷的界定模糊，重大缺陷缺乏认定等问题。2010年，时任财政部会计司司长刘玉廷博士指出：“内部控制缺陷的认定，特别是非财务报告内部控制缺陷的认定，是企业内部控制评价工作面临的重大挑战之一”。本文以2010～2011年深市主板上市公司披露的内部控制自我评价报告为样本，分析我国内部控制缺陷披露现状，并在此基础上提出披露意见。

二、内部控制缺陷披露的总体状况分析

本文选取2010～2011深市主板473、472家上市公司披露的内部控制自我评价报告为样本，逐一查阅每一家公司的报告，搜集整理内部控制缺陷信息。内部控制缺陷信息主要集中在自我评价报告中“存在的问题”、“改进与对策”、“进一步完善的措施”、“内部控制有效性的自我评估”等部分。本文主要关注以下几个方面的内容：（1）上市公司是否单独披露内部控制自我评价报告；（2）上市公司是否在自我评价报告中披露内控缺陷；（3）上市公司对于内控的有效性的结论；（4）上市公司内部控制缺陷的类型。具体统计结果如表1所示。

基于表1，可以看出：

（一）2010～2011两年单独披露内控自我评价报告的公司的披露率均为100%。这与前两年只有少数公司单独披露自我评价报告的情况相比有了较大的改善。这一改善，除了国家的强制性规定以外，还说明了上市公司内部控制信息披露意识的增强。

（二）内控缺陷披露的公司较少。从表中可以看出2010～2012两年披露内控缺陷的公司分别占总数的39.5%和37%，披露内控缺陷的公司比率都在40%以下，在公司中只占小部分。而且公司披露内控缺陷的比率有下降的趋势，这说明我国上市公司内部控制缺陷披露的动力不足。

（三）对内控制度的有效性评定标准不够规范。有些上市公司对有效性结论描述比较模糊，缺乏一个具体的结论。在对2011年披露的数据进行详细研究后，我们发现，上市公司对于有效性的评价主要存在三个方面的问题：其一，有21家上市公司在描述内控有效性评价这部分时语焉不详、含糊其辞，没有给出一个准确的描述，这造成了信息使用者难以辨认公司的内部控制制度是否有效。其二，有12家上市公司仅提到未来的整改方案，缺乏一个对于公司内控有效性一个结论性的表述，这同样造成信息使用者不能使用准确信息的困扰。其三，有14家上市公司得到了公司内控制度缺乏有效性的结论，不过，这些公司大部分仅仅得出了这个结论，却缺乏对于造成这样的结果的分析。以上几点问题说明我国对上市公司自我评价有效性描述需要制定一个统一规范的标准，否则有效性结论的得出将流于随意。

（四）对内部控制缺陷披露不够详细。具体表现在以下两个方面：

1.对具体的内控缺陷缺乏描述。在对2011的数据分析中，笔者发现有40家上市公司只对缺陷的数量进行了披露，或者只披露了存在缺陷。这些公司缺乏对缺陷具体内容的披露，这使得信息使用者不能完全了解公司的具体情况。

2.对内控缺陷程度没有明确的区分。在2011年分析的472家深市上市公司中只有40家左右的公司对于缺陷认定及其分类标准做了详细的阐述，其中仅有不到一半的公司对公司存在的内控缺陷进行了分类。而上市公司对于内部控制缺陷的界定也存在问题，在2011年披露内控缺陷的174家公司中，仅有5家公司明确表示公司存在重要缺陷（这六家公司分别为柳工、建峰化工、中国宝安、黔轮胎A、深华发）和一家公司表示存在重大缺陷（新华制药），其余公司披露的缺陷均默认为一般缺陷。这表明现在我国上市公司内控缺陷的程度区分还有待进一步的加强。

（五）内控缺陷披露准确性有待商榷。只有极少量的公司区分了内控缺陷的程度，而且2010年深市没有一家上市公司披露重大内控缺陷，2011年披露重大缺陷的公司也仅有一家（新华制药）。对比美国、日本等国上市公司内控缺陷的认定，这显然是不合理的。KenichiYazawa在2010年分析比较美国、日本上市公司内控缺陷披露情况，并得出结论。2008年日本公司披露重大缺陷的比率为2.1%，美国公司披露重大缺陷的比率为16.9%。从以上数据可以看出我国极低的重大缺陷披露率还是缺乏说服力的。

三、基于COSO报告的细化分析

前文对深市主板上市公司内部控制缺陷披露的总体情况进行分析。内部控制缺陷按照不同的标准有不同的分类方法，本文遵循COSO报告中的内部控制五要素，对2011年我国深市上市公司披露的内部控制缺陷类型进行分析，以发现我国上市公司中内部控制缺陷的分布。统计结果如表2所示。

从表2中的数据可以看出，公司在控制活动中存在较多的内控缺陷。

（一）多数公司存在执行力控制缺失的问题，对于子公司管控和财务管理制度控制上也存在着较多的问题，加强这些方面的建设成为上市公司亟待解决的问题。

缺陷管理论文篇8

1、理论前提各有不同

事业单位内部控制缺陷的认定，要以明确的内部控制概念为前提。但是，理论界对内部控制概念存在不统一的看法，导致内控缺陷认定的口径不一致。最初的内部控制被定义为内部牵制，主要是对钱、财、物进行有效分离，并利用相互之间的勾稽关系核对财务信息。1958年，美国会计师协会的审计程序委员会将内部控制划分为内部会计控制和内部管理控制，内部会计控制涉及会计工作各方面的业务，目的是保障企业资金安全，防止违法行为发生；内部管理控制范围涉及企业生产、经营、管理的各部门、各层级、各环节，是为了提高企业管理水平，确保经营目标、方针、计划、政策的贯彻执行。此外，美国准则委员会、COSO委员会对内部控制都给出了不同的定义。内部控制概念的不一致，使得事业单位选择不同的内控概念作为缺陷界定的理论前提，结果导致缺陷认定口径不统一，财务信息难以整合共享。另外，在实际操作中，部分事业单位难以区分内部会计控制和内部管理控制，不知如何进行两个层面的缺陷认定，使得内控缺陷认定难以顺利开展。

2、制度规定刚性不足

第一，认定思路的选择性。内部控制缺陷认定思路有两种：一种是原则式，依据可能导致的结果进行认定，自行决定内部控制缺陷的种类和内容；另一种是规范式，根据内控过程可能出现的问题逐一检查，并按照这些缺陷种类进行披露。目前，法规并未要求企业采用哪种认定思路，这给事业单位提供了选择空间，导致单位随意选用内控缺陷认定思路。第二，程度划分不完善。《评价指引》根据影响程度，将内控缺陷划分为重大缺陷、重要缺陷、一般缺陷，但只提供了三种缺陷认定的大概标准，而具体认定标准需企业自行制定，这样模糊不清的描述性说明促使事业单位在制定具体认定标准时，建立不严格的缺陷等级体系，甚至根本不制定具体标准，以此来达到主观上降低缺陷程度、隐藏重大缺陷的目的。第三，评价对象不明确。《审计指引》要求注册会计师在评价内部控制时对财务报告和非财务报告内部控制缺陷进行区分，而《评价指引》却没有要求企业进行区分。制度对企业和会计师内控缺陷评价对象不同的要求，导致两者基于内控缺陷编制的内部控制有效性评价报告范围不统一，可能会存在评价结果不一致的现象，造成投资者对事业单位内部控制的误解。

3、缺陷认定执行力低

首先，认定思路效果不佳。采用原则式认定的事业单位虽然可以在缺陷认定方面拥有一定的自主性，但高素质要求和实务难度大，导致原则式认定执行效果不能达到预期，甚至出现违规评价内控缺陷的现象。而采用规范式认定虽然能够统一内部控制信息，有效防范自利行为，但内控缺陷种类的确定和划分给事业单位带来了难题，使得内控缺陷认定无法有效执行。其次，认定程序不规范。按照要求，事业单位内控缺陷初步认定由内部控制评价工作组实施，最终认定由董事会、监事会或经理层决定。但实际上，部分单位并没有建立内部控制评价工作组，而是由内部控制相关人员自行认定内控缺陷。同时，缺陷的判断未以真实可靠的数据为基础，内部控制缺陷认定汇总表编制不规范，董事会、监事会和经理层实施的最终认定不符合要求，这些原因都致使事业单位内控缺陷的认定无法满足规范性原则。最后，认定方法不科学。虽然财务报告内控缺陷的认定可以采用定量方法，但财务数据的不真实、计算公式的不科学和判定标准的不合理，导致事业单位财务报告内控缺陷的认定与实际不符；事业单位非财务报告内控缺陷涉及经营效率、社会效益、业务合规性等问题，不易采用定量方法，只能采取定性方法，但定性标准的缺失、实际情况的复杂、判定过程的主观，使得定性方法难以达到预期效果。

4、评价人员有待管理

事业单位内部控制缺陷认定的评价人员不仅包括财会人员，还包括董事、监事、经理，他们的综合素质直接影响内控缺陷认定的实施，但部分事业单位内控缺陷评价人员素质较低，无法满足内部控制缺陷认定的工作要求。多数评价人员专业知识浅薄，对设计缺陷、运行缺陷认识不足，重大缺陷、重要缺陷、一般缺陷判断不准确，不了解内部控制缺陷认定程序，难以有效开展日常监督、专项监督和年度评价工作，专业素质、判断能力以及实务水平有待提高；部分评价人员对《企业内部控制基本规范》和《企业内部控制配套指引》认识不到位，经济领域法制法规和单位制度了解不深刻，未能及时掌握国家最新制度，缺少全面精通的政策水平；某些事业单位内控缺陷评价人员性格浮躁，做事粗心大意，职业习惯不良，对内部控制评价资料保管不严，定量评价指标计算不精确，工作作风无法满足内部控制评价岗位要求；部分评价人员没能深刻认识到职业道德操守的重要性，利用职务之便进行权钱交易、谋取私利，未能做到恪守本分、洁身自好。

二、完善事业单位内部控制缺陷认定的建议

1、夯实内部控制理论，强化实务工作管理

理论研究是实务工作有效开展的基础，实务工作是理论研究进步创新的来源，两者相辅相成，互为补充。所以应当夯实内部控制理论，强化实务工作管理，有效保障认定结果的真实可靠和资金资产的安全完整。在实证分析和理论探讨的基础上，不断拓展内部控制理论研究，但必须统一同一时点理论界对内部控制概念的认识，确保事业单位内控缺陷认定口径的一致。另外，事业单位在实务工作中，应当明晰内部会计控制和内部管理控制的区别，正确认定两个层面上的内控缺陷，保证认定工作的顺利开展。

2、健全内控制度体系，提高规定刚性程度

首先，明确原则式认定和规范式认定的适用情形，要求符合条件的事业单位必须采用原则式或规范式，一旦选用不得随意变更，如若变更，需经相关机构审批。其次，在重大缺陷、重要缺陷、一般缺陷描述性说明的基础上，添加数值型的细化说明，“可能”定义为缺陷发生的概率大于或等于50%，“严重”的定义借鉴审计准则关于重要性水平的确定，以资产总额、净利润或营业收入的一定比例作为标准。最后，统一企业和会计师内部控制的评价范围，区分财务报告和非财务报告，规范内部控制有效性评价报告的格式、内容，确保投资者获取事业单位真实可靠的内控信息。

3、加强缺陷认定执行，切实贯彻评价工作

第一，事业单位选用合理的内控缺陷认定思路，如选择原则式认定，应关注内部控制的结果，加强评价人员的素质培育，防止单位违规操纵自利空间；若选择规范式，应当着眼于内部控制的实施过程，重视内控缺陷种类的确定和划分，确保规范式认定的有效开展。第二，依法成立内部控制评价工作组，现场测试获取可靠数据，规范内控缺陷认定汇总表的编制，并以适当的形式上报董事会、监事会或经理层。第三，联合运用定量定性方法，科学建立计算公式和判定标准，客观评价财务报告和非财务报告内控缺陷。

4、提高评价人员素质，培育财务管理人才

提高评价人员素质，培育财务管理人才，是提高事业单位内部控制缺陷认定效率性和效果性的必要途径。加强评价人员的岗前培训和继续教育，完善专业知识结构，重点培训内部控制缺陷相关知识，提高评价人员的专业素养和实践能力；大力宣传《基本规范》和《配套指引》，根据最新法规及时调整单位制度，以纸质手册和电子公告的形式传播国家法规和单位制度；要求评价人员改善不良职业习惯，严谨保管内控评价资料，仔细计算量化指标，保证工作作风符合岗位要求；印发职业道德手册，营造清廉守纪的企业文化，发挥领导者的榜样效应，提高评价人员道德修养。总之，随着事业单位经营环境的复杂化，内部控制缺陷认定存在的问题逐渐显现，严重阻碍了事业单位的可持续发展。本文立足于内控缺陷概念，从理论研究、制度体系、执行力度、素质管理四个方面，建立高效良好的廉政风险防范机制，提高财务信息的可靠性和经营活动的效率性，为我国事业单位的长远发展保驾护航。限于作者理论和实务的局限，所探讨的事业单位内部控制缺陷认定难免有所偏颇，希望能够对相关的事业单位有所帮助。