商事立法论文范文
时间：2023-09-26 08:11:26
商事立法论文篇1
当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。
一、民法与商法关系的实质
对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。
从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。
所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。
二、我国当前民商立法模式的论争及评介
对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。
1.民商完全融合论
我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]
这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
2.民商分立论
在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。
事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作
中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]
这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。
三、我国未来民法典中商法规则的设计
民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。
1.探求第三条道路的必然性
其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。
其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。
通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。
2.三级层次并非民商分立的变脸
民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。
首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅助性法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。
其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。
同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。
这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
参考文献：
[1] 王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[2] 梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3] 余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。
商事立法论文篇2
关键字：自由商贩 无名商事主体和有名商事主体 小商人和自由登记商人
一、问题的提出
尴尬的生存状态是我国自由商贩面临的基本现状。一方面，自由商贩和城管的冲突仍频频见诸报端；另一方面，有关部门对流动摊贩的新型管理方式也在部分地区兴起。然而，自由商贩作为私权主体，其基本权利仍没有得到充分的认识和肯定，使得公权力可以任意干涉。所以，在人本主义大潮下，有必要对于自由商贩的法律地位进行明确，解决现有的社会矛盾。
二、自由商贩现有的法律地位
自由商贩首先是受民事法律规范的民事法律主体。而由于其行为的特点又被冠以“商”字。那自由商贩是否是商事主体？
我国一直有着民商合一的传统，但是民商合一和民商分立却也一直是学界争论的热点。事实上，从现有的法律体系来看，我国采取的是“民商不分的混合立法模式”。2因此我国商事立法始终缺少总则性的规定，未能形成有效的弥补成文法漏洞的法律机制和合理的体系。
而通过对现有法律制度和有关规定的考查，可以发现有关自由商贩的立法基本是一个空白。首先，法律并没有明确规定其地位不合法，国务院1992年6月28日颁布的《城市市容和环境卫生管理条例》没有禁止在城市各类公共场所摆摊设点3；其次，自由商贩事实上处于不合法状态，各地的市容环境卫生管理条例往往对于流动摊贩进行限制。
“名不正则言不顺”，虽然自由商贩有着自身的商事经营特点，但是由于缺乏具体明确的法律规定，使得其经营受到现实的困扰，不能享有商事主体的合法经营地位。因此，应当尽快确定自由商贩的法律地位，保障其基本的营业权。
三、自由商贩的商事主体地位确定方法
对于自由商贩的商事法律地位定位，很多学者也做了有益的探索。无名商事主体和有名商事主体两条道路的提出为研究自由商贩的法律地位的定位奠定了基础4。无名商事主体路径认为只要不存在与商行为本质相悖的因素，任何自然人无需经过许可登记程序，只要登记备案程序即可营业。有名商事主体路径则通过有限修正个体工商户、个人独资企业制度，放宽营业限制，使自由商贩成为个体工商户或者个人独资企业。
在现行情况下，可以通过分析比较法和自由商贩的自身特点，结合无名商事主体和有名商事主体的优点，发展新的途径：
（一）比较法上的小商人和自由商人
原《德国商法典》上有小商人的概念。小商人作为一类特殊商人，既有商主体的某些权利,又不必适用商法的某些严格义务。小商人的制度设计初衷是为保护小规模经营者,使其节省经营费用,具有灵活性与随意性的特点5。
虽然1998年《德国商法典》经过修改，删除了小商人的概念，但是小商人在实质上已包含在修改后的自由登记商人的范围内。此外，《日本商法典》、《韩国商法典》至今也有关于小商人的规定。小商人制度在当今时代仍有存在的空间和实践的必要性。
（二）我国农村承包经营户
根据《民法通则》规定，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户和自由商贩在不完全商事属性方面有着共性：不完全营利性，即具有满足个人和家庭需求的功能，营利性的特点不显著；不完全营业性，即经营规模较小，不具有现代企业大规模从事营业活动的条件。
由于两者具有不完全商事主体的特点，因此也提出了相同的立法要求，即在赋予其商事地位保障其合法经营资格的同时，还需要对其进行特殊规定，使其不必承担过重的义务。但和自由商贩不同的是，农村承包经营户的商事主体地位已经得到了法律的确认，通过合同的简易方式获得商事主体地位，无需登记既可开始营业。
农村承包经营户和修改前《德国商法典》中范围较为狭窄的自由登记商人极为相似。而自由商贩则更接近《德国商法典》修订前存在的小商人概念。《德国商法典》在修改后，把小商人和原自由登记商人合并，产生新的自由登记商人概念。可以说，小商人和原自由登记商人的相似性已经有立法加以确定。沿着这条思路，我国完全可以结合农村承包经营制度，用如合同等简易方式赋予自由商贩以商事主体地位，并结合其内在本质，发展和农村承包经营户制度平行的新型制度，避免对于和自由商贩有相当差异的个体工商户、个人独资企业制度进行折中修改，使得自由商贩能够享受传统商法典上小商人制度的优越性，适应现实需要。
四、总结
商法虽然有着民族和地域特色，但同时也有着发展上的共性。我国完全可以根据现实情况，参考比较法上的制度，确定自由商贩的商事主体地位。这要求我们对现有制度进行适当修改，通过引入比较法上的小商人和自由登记商人的概念丰富现行商法理论，促进商事立法，维护自由商贩的经营权利，也为商法体系的进一步完善打下良好基础。
参考文献：
[1]自由商贩也称为小商贩、游商、流动摊贩、走街串巷的小商小贩等，本文中自由商贩指的是城市中的自由商贩，出现农村中的自由商贩另行说明。
[2]王建文.中国商法立法体系批判与建构[M].法律出版社,2009:25
[3]吕来明.“流动商贩合法化”争论中的问题辨析[J].商法研究2010年卷:41
[4]李建伟.从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构[J].中国政法大学学报,2009 年(6)
[5]李建伟.对我国商个人立法的分析与反思[J].政法论坛,2009(5)
[6]范健,王建文著.商法论[M].高等教育出版社,2003
[7]梁慧星著.《民法总论》（第三版）[M].法律出版社,2010
[8]杜景林、卢湛译.《德国商法典[M].法律出版社,2006
[9]林艳琴.对我国商自然人法律制度的审视[J].政法论坛,2009(1)
[10]邓雪萍.流动摊贩合法化路径探析[J].企业导报.2011(1)上
[11]樊涛.我国商主体法律制度的评判与重构[J].法治论丛,2006(9)
[12]杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学,2006(2)
[13]吕来明.论我国商事主体范围的界定[J].北方法学,2008(4)
[14]肖海军.论营业权入宪――比较宪法视野下的营业权[J].法律科学,2005 (2)
注释：
1自由商贩也称为小商贩、游商、流动摊贩、走街串巷的小商小贩等，本文中自由商贩指的是城市中的自由商贩，出现农村中的自由商贩另行说明。
2王建文.中国商法立法体系批判与建构[M].法律出版社,2009:25
3吕来明.“流动商贩合法化”争论中的问题辨析[J].商法研究2010年卷:41
4李建伟.从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构[J].中国政法大学学报,2009 年(6)
商事立法论文篇3
[关键词] 人格权 商事人格权 商誉权
在市场经济社会中,商品经济的烙印在每个人的身上越来越明显地以各种方式呈现出来,以至于学界普遍地认为所有民事主体都成为“经济人”了。这也是几年来学术界热议的“人的普遍商化”现象。这种情况在财产法上体现的尤为明显,在人格权法上,也表现出日益加强的财产属性。例如,自然人可以将其姓名授权他人作为商号或商标使用,从而获取高额收益;自然人的肖像可以通过商业化使用而创造大笔财富;甚至个人隐私也可以转化为财产。企业作为主要的商事主体,企业名称、商誉、商业秘密更是可以最为企业的直接财富,为企业带来丰厚的回报。如何界定商事人格权这个新概念,则成为理论界争论的核心,本文也试图通过不同的角度对商事人格权进行论述,以期对商事人格权在立法中的地位提出一些创新性的观点和理念。
一、问题的提出――商事人格权的定性
商事人格权这个概念的提出本来就是基于商品经济的发展而自然产生的现象,却给理论界带来了一个很大的难题:这项权利如何定性?传统民法认为,人格权是非财产性权利,并不以一定的财产利益为内容,人格权的客体即人格利益不能直接表现为商品,其价值也不能用金钱来衡量。人格权又具有专属性,只能为权利主体所享有,不能转让和继承。显然,依据传统民法理念,自然人人格利益的商品化现象及企业人格利益,并不能为传统民法人格权理论所解释。
对此,理论界提出了几种不同的解释:一种说法是将这种属性的权利解释为“商品化权”或“公开权”,认为其含义为“真实人物将其姓名、肖像或其他表明其身份的个体特征授权他人用于商业用途,并禁止他人未经授权进行商业使用的权利”,与此相类似的提法,还有“形象权”,所谓形象权就是指以给人对与其人身有密切关系的各种形象因素的商业价值所享有的权利。从性质上讲该种权利是一种独立于物权、债权和知识产权的独立财产权类型。尽管这些提法能够较好地解释自然人人格利益商品化利用,但对于企业法人人格利益的直接财产属性则仍然是无能为力。另有人就企业法人名称、商誉等人格性质提出了不同的主张:一种认为商号权具有人身权性质和财产权性质双重属性的权利;有人认为商号权就是商品生产经营者依法对其注册商号所享有的专用权,其内容具有人身权和财产权的双重属性,在权利类型上属于知识产权。有人认为商誉属于法人名誉内容的一部分,法人的名誉与法人的商誉在本质上没有什么差异,商誉权即属于法人名誉权的重要组成部分。应该说,这些学说理论都各有其合理性,但其立论的依据依然是传统的人格权理论,坚守着传统民法的人格权特征,从这一点上说,这些理论并没有突破和创新,难以得出令人信服的结论。因此,“商事人格权”作为一个全新概念的提出,具有其创新性。它是人格权的商事化,反映的是自然人和法人在现代经济活动中人格因素商品化、利益化的形象体现,反映了对传统人格权在观念上的变化,是适应现代经济社会的一个新鲜产物。商事人格权观念的提出,带有明显的盈利色彩衍生于人格权的权利属性,从而解决了传统人格权理论自我限定于人身的非财产性。但是该种名称的提出,不应局限于人格权内部加以解释和理解,否则将使这种建立在民事主体所享有的传统人格权框架内的商事人格权理论仍然具有难以克服的逻辑矛盾。如果我们从商法的角度出发,就会发现,正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权,商主体要作为独立的法律人格而存在,也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。基于概念上的严谨性考虑,笔者认为将商事人格权限定于商主体专有意义上的商事人格权理论的提出,则更具有其存在的意义和价值。同时也能够将商主体所享有的具有直接财产属性的人格权的法律属性问题得以解决。因此,商事人格权不属于财产权,不属于知识产权,也不属于兼具人格权与财产属性的复合性权利,而是作为商主体存在基础的独立的人格权。
二、商事人格权内涵的界定
对于人格权的含义,理论上有多种理解,在法律上也具有多重意义。因此“人格是法律上一个最为抽象的概念”。[7]就商事法律人格和商事人格这两个概念而言,虽都使用“人格”二字,但意义大相径庭。前者主要是就商主体而言,后者则是针对商主体所享有的人格利益而言。对于作为特殊形态的民事主体的商主体而言,商事人格权既为其不可或缺之要素,同时,商事人格权的存在也必须以商事法律人格来作为前提和依托。因此,不是所有人都能享有商事人格权,只有限定在作为特殊民事主体的商主体才是其合法的拥有者。有基于此,自然人人格利益商品化利用所产生的商品化权,因主体具有一般民事主体的属性,即并没有履行其作为适格商事主体的相关手续,而不能归入到商事人格权的范畴中来。其原因如下,要想成为法律意义上的商人,其行为必须满足特定条件,一般来说须以其财产作为基础而具备连续性经营行为。商主体虽最为特殊形态的民事主体而存在,可以享有民事主体的许多权利,但是一般民事主体则不能享有专属于商主体的权利。尽管现代社会的发展环境,造就了每个人都不可避免地要参加市场交易活动,但由于缺少法律所要求的财产条件和持续的经营行为,而轻易地将一般民事主体与商事主体之间的身份界限虚无化。在现代商法体系中,只有经过工商登记的企业才能成为商主体,而一般自然人固然可以从事商事经营活动,但是前提必须通过组建公司或企业,才能取得持续、稳定、大规模的商事主体资格。
关于商主体的判别标准殊为复杂,各国立法例各异,但一般来说,商主体的成立须以商事登记为必要条件则是各国立法的共同之处。目前采商事登记作为商事主体成立要件主义立法例的占绝大多数国家。就我国而言,对于商事登记向来高度重视,并一贯将其视为商主体的成立要件。因此,虽然商事主体的形态各异,但都以企业的形式表现出来。因此,对于那些不具有商主体资格的自然人、国家机关等通过人格利益的商业化利用而享有的“商品化全”,并不是本文所称的商事人格权。目前,对于商事人格权既无立法上的规定,又缺乏学理上的研究,但综上所述我们可以对商事人格权作如下界定:“所谓商事人格权,指的是商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。”
三、商事人格权的类型
商事人格权并在我国并无立法上的规定,只在《民法通则》中对人身权作了专章规定,明确规定了为自然人所享有的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自等具体人格权,为法人所享有的人格权则规定了名誉权、荣誉权,此外,还规定了法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。除此之外,我国《反不正当竞争法》第10条还对侵害商业秘密的行为做了专门的规定,从而确立起了商业秘密权。那么,在我国,究竟哪些权利应划入到商事人格权的范畴,不同的学者在理论上有不同的认识。有的学者认为商事人格权应该包括“商号权、商誉权、商主体的荣誉权、商业形象权、商业秘密权这几种权利。”有的学者认为商事人格权应该包括“自然人人格标识的公开权、商号权、商誉权、信用及商业秘密”很明显,不同的学者对于商事人格权的种类存在不同的观点,这些权利是否都当然的归入到商事人格权中,也是一件仁者见仁智者见智的事情,因此,下文将对这些权利分别进行阐述。
1.商号权
商号权在不同的国家的法律中解释不尽相同,差异主要是体现在对商号外延的不同认识。如《德国商法典》第17条第1款明确规定:“商人的商号是指商人进行其营业经营和进行签名的名称。”日本、意大利等国也是在商主体名称意义上使用商号概念的。也有国家从广义上理解商号的概念,将商号等同于“商业名称”,使商号概念泛化为产品的名称等具有商业价值的名称。如在美国,“产品、服务或商业企业的描述性词汇,以及人名、合伙名、公司名或一特殊地理位置的名称,被法院承认它们在商业交易中普遍使用,并将其归入商号(Trade Name)类。在我国,商号的法律渊源主要有《民法通则》、《企业名称登记管理规定》以及其他单行法规与部门规章。但是在这些法律文件中,存在的问题是关于商号的界定很不清晰。因此多数学者从传统习惯及理论体系出发,主张将商主体的名称统称为商号,作广义上的理解。尽管我国现行立法上界定的商号概念仅限于商主体名称中的核心词,但是这一做法明显与国际管理及实践不太一致,在现实使用中,还将导致商号作为企业名称的一部分而引起人们认识上的歧义。因此,笔者认为,在规范商号时,将商主体的名称称为商号更为适宜。以此可以解决商号与企业名称之间的混淆,同时也更能明确界定商号与商标的不同职能和作用。
由于商号是商事主体存续期间所创造的商誉的载体,商誉的无形财产性决定了商号的无形财产的属性;同时通过对商号的转让可以将商号转化为经济利益,在商号受到侵害后又能够获得财产的赔偿,因此使得商号具有了无形性和财产属性的特征。商号权不同于姓名权,因其具有可以转让与继承的直接财产内容,并以依法公开为必要;也不同于财产权或知识产权,因其具有严格的“人身”依附性,不可脱离商主体而独立存在。因此,与姓名权为民事主体所必须相同,商号权作为商主体的人格权,为商主体所必须。
2.商誉权
商誉权是指商主体依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。商誉权作为商事人格权,总是和具体的商品生产者和经营者联系在一起;离开了这些特定的主体,就谈不上商誉权。基于商誉权的商事人格属性,可知商誉权属于权利主体特定而义务主体不特定过的对世权、绝对权。因此,在立法上,完全有必要确立商誉权的实体地位,直接规定其权能,使其受到应有的保护。然而,就立法与司法实践而言,各国极少有将商誉权确立为人格权或商事人格权而予以直接的、积极的、绝对的保护的立法例。目前我国的商誉权的法律保护制度虽已基本确立,如《民法通则》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律中有相关规定,但是这些散见于多部法律之中的规范还不够完备,许多规范还过于粗疏而缺乏可操作性。在商誉权的法律保护模式上,虽然我国既有竞争法模式下的保护,又有民法侵权行为法模式下的保护,但是前者由于其自身的局限性而使得保护不够周延,后者则由于其传统的人格权制度与理论认识上的局限性使得保护的范围过于狭窄,因而仍然难以充分有效地保护商誉权人的合法权益。因此,笔者认为,我国急需强化法律对商誉权的保护,并设计出一个合理的商誉权的法律保护模式。
3.商业秘密权
商业秘密,一般指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在今年来的经济竞争中,商业秘密的保护逐渐成为各国政府和企业所关注的焦点,多数国家都通过制定法律,创制的了商业秘密权。商业秘密权的保护理论经历了从合同理论到侵权理论再到安全理论的演变过程。不过,视商业秘密权为一种产权的理论并非一帆风顺,一些学者往往认为商业秘密权在效力、侵权后果、权利客体上与普通财产权存在显著的差异而对其财产权属性提出质疑,有学者对此做出的解释是,商业秘密权是一种不同于普通知识产权的特殊知识产权。另有学者则将其作为企业法人人格权的重要内容,还有人将其归入“商事人格权”的范畴。当然,并不是所有的商业秘密都能成为商事人格权的客体,只有那些在主体的产生、存续和发展过程中自然形成的、与主体人身联系紧密并且为主体不愿公开的具有商业价值的经营信息才能作为商事人格权的客体加以保护。对于是否应将商业秘密权纳入到商事人格权的范畴内加以保护,学者之间的分歧还很大。持反对意见的学者认为,商业秘密对于企业来说确实具有决定其兴衰成败的无可比拟的作用,但是,这种对企业育婴具有直观重要的生产因素,从本质属性上说,并非决定商主体法律人格的因素,因其既不依附于商主体,也非商主体维系其法律人格所必不可少之要素。因此,持此类观点的学者主张不宜将商业秘密权归入商事人格权的范畴。笔者更赞成第二种观点,即商业秘密一旦被侵害,其侵犯的是经营者的人格权,而不是企业本身的人格权,从严格意义上说,商业秘密权的侵害更应该纳入到“经营权”的保护范畴中去,则显得更为合理。
4.商主体的荣誉权
商主体的荣誉权概念既未见任何法律规定,在学理上也是极少有人使用。所能见到的,唯有我国《民法通则》第102条规定:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”学理上的定义是:荣誉权是指自然人、法人或其他团体获得保护、利用荣誉并享有其所生利益的权利。”关于荣誉权的归属也大致分为两派,一种认为应归入到身份权的范畴,一种认为荣誉权应为人身权。从实践操作上来看,往往是将商主体的荣誉权作为商誉权的一部分来看待。对于荣誉权能否成为商事人格权,要回答这个问题,其实也简单。既然根据我国《民法通则》之规定将一般民事主体的荣誉权作为独立的人格权或者作为名誉权的一部分并无争议,那么商主体的荣誉权作为商主体的人格权当无疑义。并且企业的荣誉直接关系到商誉,损害了企业的荣誉往往会造成该企业严重的经济损失。同时,商主体的荣誉权与商誉权一样,也具有严格的人身依附性,从而与财产权区别开来。因此,将其归入独立类型的商事人格权较为适宜。
5.商业形象权
商主体作为法律拟制物,并无自然人的肖像,自然无肖像权可言。但商主体在经营过程中,往往会为其设计形象,这种企业形象也往往会成为企业的标志,从而使其具有了相当于自然人肖像对于自然人的标识作用的人格标识功能,因此形成的虚拟的企业商业形象利益也需要得到法律保护。因此,在欧洲、美国、日本即出现了日益发达的“商业形象权”保护方式。与此相近似的概念还有公开权、商品化权、形象权等。在某种意义上说,商业形象权与肖像权有某些近似之处,但商业形象权与肖像权相比,商业形象权又具有明显的为肖像权所不具有的财产属性,良好的企业形象对于企业的生产经营往往具有巨大的促进作用,能为其带来可观的利益。除此之外,商主体可以自由地将其处分而获取高额回报;商主体终止后,其继受着还可以继续拥有其商业形象权。基于此,笔者认为,商业形象权应当划入到商事人格权的范畴中。
四、商事人格权的制度价值
商事人格权既不能为传统人格权所解释,也不能为知识产权与财产权所解释,只能作为一种独立的商事权利而存在。事实上,也恰恰只有独立存在的商事人格权才能使商主体制度得以健全起来。因此,提出商事人格权概念并在商法典或相关商事立法中予以明确规定,对于完善商主体制度具有非常重要的意义。众所周知,近代商法只是对商事习惯法的简单承认,尽管用立法的方式加以确认,但缺乏像民法那样深厚的理论积累,可谓先天不足。在近代商法产生之时的19世纪,由于商事关系的相对简单,这种矛盾尚不突出。但是,随着经济生活急剧变化,在现代的21世纪,这种弊端则日益凸显。如果仅仅用传统的民法理论体系作为调整,则远远不能适应当今的社会经济发展的步伐。例如,长期以来一直作为学界争议焦点的股权及法人财产权性质问题,人格权商业化利用所形成的权利性质问题,就不能再传统民法理论框架内或得令人信服的解释。对于商事人格权而言,同样如此。
确立根源于民法又独立于民法的诸如商事人格权等特殊制度,既能更好地解决民法理论试图解释而实际上又不能及时的理论困境,同时又可使商法制度具备了独立发展的坚实的理论基础。商事人格权可分为一般商事人格权和具体商事人格权,具体商事人格权除了能够在商法典或相关商事立法中得到规定之外,还能够通过民法人格权制度、反不正当竞争法以及其他相关法律中予以规制。一般商事人格权的制度价值则难以通过其他法律得以实现,但作为具体人格权的抽象和补充,一般商事人格权的制度价值不容忽视。并对于维护商主体的独立法律人格具有非常重要的意义。基于此,当商主体的人格独立或人格平等的利益受到损害,又不能根据商号权、商誉权等具体的商事人格权得到有效救济时,就应当根据一般商事人格权予以保护。这就需要以包含了一般商事人格权的商事人格制度来加以调整。
五、结语
综上所述,商事人格权概念的提出,无疑将对商事法律制度体系的健全和完善起到不可忽视的作用,同时也将伴随产生一些新的权利现象,而单纯用传统的财产权或人格权概念对此进行解释和保护已远远达不到法律应有的保护效果。商事人格权的提出,体现了人格权在商品社会中的发展和变化,是人格权的商事化。一方面,它仍然保留部分传统的普遍民事人格权的基本属性,另一方面,它又是适应社会商品化发展的产物,因此,提出商事人格权概念的意义在于,首先为人格权的商业利用提供理论基础;其次,引起人们对人格权中经济利益内涵的重视并将此经济利益加以全面的保护。
参考文献:
[1]参见王利明等:《人格权法》,13页,北京,法律出版社,1997
[2]梁慧星主编:《民商法论丛》(第13卷),5页,北京,法律出版社,2000
[3]参见董炳和:《论形象权》,载《法律科学》,1998.
[4]阮赞林:《商号权的几个问题探讨》,载《商业经济与管理》,2001(5)
[5]张丽霞:《试论我国商号立法中的问题》,载《国际经贸研究》,1997(1)
[6]张新宝:《名誉权的法律保护》,35页,北京,中国政法大学出版社,1997
[7]梁慧星:《民法总论》,103页,北京,法律出版社,1996.
[8]范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》第二版,308页,北京,中国人民大学出版社,200年
[9]参见《民法通则》第98~103条
[10]范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》第二版,313~340页,北京,中国人民大学出版 社,2007年
[11]程和红:《商事人格权论》---人格权的经济利益内涵及其实现与保护,55~108,北京,中国人民大学出版社,2002年
[12]参见《日本商法典》第16、17条规定,《意大利民法典》第2563条规定
[13]【美】查尔斯.R.麦克马尼斯著,陈宗胜等译:《不公平贸易行为概论》,59页,北京,中国社会科学出版社,1997
[14]参见吴汉东 胡开忠:《无形财产权制度研究》,408页,北京,法律出版社,2001
[15]参见程和红:《商事人格权论---人格权的经济利益内涵及其实现与保护》,115页,北京,中国人民大学出版社,2002
商事立法论文篇4
内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。
源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。WWw.133229.coM（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。
随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。
在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。
一、商业信托的界定
（一）商业信托是商事信托的一种具体形式
在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。
另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。
还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。
从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。
sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。
在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。
（二）商业信托在司法领域中的界定
美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）
在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。
根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。
从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。
综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。
二、商业信托的商事组织法律特征
虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。
（一）商业信托的有偿性
商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。
langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。
其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。
再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。
基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。
（二）商业信托的组织性
从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。
商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。
受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。
（三）商业信托的财产独立性
在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。
信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。
从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。
三、商业信托的法律主体地位
（一）美国商业信托法律主体地位的确定
在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。
作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。
美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。
在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。
商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。
（二）中国商业信托法律主体地位的缺失
首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。
其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。
四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义
（一）中国商业信托存在的理论与实践问题
特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。
在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。
学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。
在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。
（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义
在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。
确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。
1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题
包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。
如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。
2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础
在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。
我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。
3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用
首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。
其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。
再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。
注释:
[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[j]．清华法学，2008，（2）：116．
[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．
[3]steven l．schwarcz．commercial trust as business organizations：an invitation to comparatists[j]．duke journal of comparative＆international law，vol．13，2003：326．
[4]steven l．schwarcz．commercial trusts as business organizations：unraveling the mystery[j]．the business lawyer，vol．58，2003：564－573．
[5]thomas e．plank．the bankruptcy trust as a legal person[j]．wake forest law review，vol．35，2000：256．
[6]robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：aresearch agenda[j]．university of illinois law review，vol．31，2005：33－35．u．ill．l．rev．31，2005，33－35
[7]kenneth n．klee，brendt c．butler．asset－backed securitization，special purpose vehicles and other securitization issues[j]．ucc law journal，vol．35，no．2，2002：18．
[8]田中实，山田昭．信托法[m]．东京：学阳书房，1989：18．
[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[j]．江西社会科学，2007，（4）：209．
[10]george gleason bogert，et al．the law of trust and trustee[m]．2nd ed．st．paul，minn．：west pub．co．，1984：265．
[11]sheldon a．jones，laura m．moret，james m．storey．the massachusetts business trust and registered investment companies[j]．the delaware journal of corporate law，vol．13，1988：429－430．
[12]刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．
[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[m]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．
[14]edward c halbach，american law institute．restatement of the law，trusts：tentative draft no．1[m]．philadelphia，pa：executive office，american law institute，1996：21．
[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[j]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．
[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[m]．北京：法律出版社，2008：174．
[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[j]．法商研究，2006，（5）：64－69．
[18]伍治良．我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[j]．现代法学，2007，（3）：157－162．
[19]robert w．hamilton．the law of corporations[m]．4th ed．st．paul，minn．：west publishing co．，1996：29－30．
商事立法论文篇5
关健词:基本原则;企业支持;双兼顾;国家干预
在法学理论的建构方面,出于逻辑法学与哲学法学的特有思维习惯和特有思维定势,大陆法系国家学者总是偏爱于将基础部门实体法的诸多基本原则,进一步高度抽象为“三大基本原则”。如此抽象的目的,自然是为了能够更力”清晰而又简捷明快地展示如该部门法哲学价值民商法目标和立法技术基点,以使人们对该一部门法认识的形成能够获得最大的便捷性。例如,作为刑法的三大基本原则是“罪刑法定”、“罪刑相适”与“罪责自负”,而作为民法的三大基本原则又分别是.‘权利本位”、“平等自主”与“公平诚信”。那么,基于民商分立而成为独立法律部门的商法,是否也有自己的三大基本原则呢?对于这一问题,笔者的回答不仅是肯定的,同时认为商法的三大基本原则事实地应分别表现为:1.商事营业维护与支持原则,简称“企业支持”原则;2.商事营业必须兼顾个人利益与他人利益以及社会公共利益的原则,又称“双兼顾”原则;3.商事营业必须要国家干预的原则,也称“国家干预”原则。有关我们这种看法的形成依据与支持根据,概括而言应当有如下几个方面:
其一,自人类社会的进化与发展而言,人类社会进化与发展的主要目标无非是两个:一是社会生产力的发展水平,亦即社会经济发展的效益;二是社会全体成员对于社会经济发展成果在支配以及享有方面的公平,从而使效率与公平成为人类社会发展追求的永恒目标,也使科学摆正此二项之间的关系、成为包括法学在内的所有社会科学的中心课题。基于此,反溯人类社会以往的历史,我们便可以清楚地感受到,古代社会的人们之所以蒙昧,就在于往往以牺牲社会发展的效率作为代价而去一味地追求公平,即所谓的“不患贫而患不均”。而近现代社会之所以文明与开化,就在于近现代社会的人们已经科学地摆正了此二者之间的关系:效率优先而公平铺之。因为,社会生活实践事实早已表明,没有效率的公平最终只能是一种“空”的公平,而惟有效率而没有公平的社会又只能是一种“社会达尔文主义”意义的生物性社会。正因为如此,作为近现代社会各国经济产业政策集中表现的商法,才将企业支持作为商事立法的首要任务,进而将双兼顾作为商事立法的第二项任务。为了保证上述两项任务的完成,始有国家干预原则的立法确立与实践推行。这是商法三大基本原则在形成方面以及如此顺序排列的根本性原因。
其二,自商法部门的立法技术而言,商法的上列三大基本原则无疑是商事立法全部技术的原始性发生点。因为,从大的方面来说,部门法的诸多基本原则无疑在一方面代表着该部门的哲学价值追求目标;而在另一方面,客观地又是该部门法全部立法技术的集中性表现。关于商法的基本原则,依笔者之见应当共有五项,即除了上述三大基本原则外还有二项。那就是“商事主体类型严格法定原则”、“商事交易安全、迅捷原则”。后二项原则与商法的三大基本原则虽然共同构成了商法基本原则的完整性阵容。但是,关于后二项原则之形成,显然是以商法的三大基本原则为基础的,同时又分别是商事主体制度、商事客体制度立法技术的核心性表现,从而表明后二项原则与商法三大原则在法理逻辑层次方面的“上”和“下”的差别。自小的方面来说,商法之所以能够独立于民法而成为一个独立的法律部门,除了民法与商法的调整对象性质不同外,还有商法与民法的调整方法同样多有不同。作为商法在调整社会商事关系方面的特有方法,一般表现为强制主义的调整方法、公示主义的调整方法、外观主义的调整方法以及严格主义的调整方法。这些方法显然也是商事立法技术的另一种具体表现。然自这些方法的技术构成而言,客观上都是商法三大基本原则的派生物,进而证明了商法三大基本原则在商事立法技术形成方面的基础地位。
其三,对之于我国改革与开放的伟大事业,对之于21世纪的即将到来,在我国的商法理论方面,明确商法的三大基本原则不仅有着极大的重要现实意义和深远的历史意义,而且客观上还有着极丰富的理论依据,这便是邓小平同志关于解放思想和实事求是、关于树立社会主义的市场经济体制目标、关于坚持“三个有利于”的社会主义标准,以及关于建设有中国特色社会主义的一列理论论述。正因为如此,笔者有必要以邓小平同志的理论为思想依据,而对商法的三大基本原则作以下简要阐释:
1. 商事营业支持与维持原则。这一原则的理论宗旨与立法本意是指一个国家的经济产业政策,特别是其经济产业政策的集中表现—商法,应当把维护商事营业的存在与支持企业的发展作为自己的首要任务。因为,自理论方面而言,这一原则的依法确立,不仅标志着一个国家的国民经济产业观念已达现代化之水平,同时还表明,这个国家已经找到了强国富赓的民族更生之道与民族振兴之道。但是,针对于中国社会的历史传统和现实实际,围绕着这一原则依法确立,客观上极有必要先行明确以下两方面的问题:
首先,无须否认,在历史源流方面,商事营业维持原则确实植根于中世纪后期所形成的重商主义。但是,历史事实早就表明,重在客观上并不纯粹表现得一无是处。因为,在一方面,即从经济学说史的角度而言,没有重就不会有古典经济学,而没有古典经济学自然既不会有现代意义的经济学,同时也不会有马克思主义的政治经济学;在另一方面,即从社会发展与进化的历史角度而言,所谓的现代文明几乎无一样不是工商业的文明。关于工商的高度发达推动社会生产力发展水平的极大提高,马克思曾经给予充分的肯定。邓小平同志更是以建立和发展社会主义的市场经济体制作为目标,寻求开创一条在中国继续坚持和建设社会主义的新道路。
其次,商事营业维持与支持原则虽然植根于重商主义,而重商主义在历史上也确实曾经留下过“丑恶”遗迹。例如,这一主义的“惟商是业”与“惟商是举”,确曾导致过欧洲一些国家固有传统和文明的彻底瓦解,也曾使列强各国为因瓜分世界市场而导致过两次世界大战的爆发。但是,“前事不忘,后事之师”已成为当今世界各国之共识,而谋求共同发展与共同繁荣、以及如何才能建设好“地球村”的目标无疑早已确立。因此,作为我国商事立法明确“商事营业维持原则”,客观上已无后顾之忧。
2. 商事营业双兼顾原则。商事营业双兼顾原则的立法与理论本意,客观上有两层意思:第一层意思鉴于商事营业之发生,总是根因于其业主为追求营业利润而所实施的系列性生产及交易行为,因此,商事立法有必要明确这类行为的“适法”性质,亦即商事立法有必要明确这种行为的不为法律禁止的性质;第二层意思是指商事营业的收人尽为“合法”收人,因此对于营业主体而言,括之于“双兼顾”之法定条件负担乃是一种法理必然。围绕着这一原则的确立,我们仍有必要先行明确以下三个方面问题:
首先,关于双兼顾原则的法哲学旨趣与法理思想依据,在邓小平同志的理论中有着极为丰富的内容。如关于社会主义精神文明建设理论;关于社会主义就是要达到最终共同富裕的理论,关于社会主义民主与法治的理论等。邓小平同志的这些理论,无疑是我国以法明确商事营业兼顾原则的重要理论依据。
其次,自立法技术而言,双兼顾原则在德国是通过其民法典中的法律行为制度、特别是通过法律行为成立与法律行为有效的相互分离而确立的。但是在我国,由于《民法通则》所奉行的民事法律行为立法观点是本质合法说观点,因此,指望我国的民事法律行为制度而有助于双兼顾原则之确立,事实上已不可能,从而使我国确立双兼顾的商法基本原则只能另辟蹊径。
再次,自双兼顾原则的进一步技术分化而言,在我国,以该原则而为基础还有许多商事制度需要建立,又有许多商事制度需要严格执行。如公司法上的“公司有限责任能力个案否认”制度,至今在我国的公司法上尚是一片空白;又如,商事营业资本真字原则虽然已为我国立法与理‘仑所肯定,但是,这一原则执行情况是很不理想的;还有一些单位乃至个人以权力为后盾,对于商事主体或行之以“管、卡、压”,或者肆无忌惮乱行摊派。这些行为都是对双兼顾原则的直接威胁与否定,极有必要予以纠正。
3. 国家干预原则。如果说商事营业维持原则的宗旨在于追求社会经济发展的高速与效率,而双兼顾原则的要义又在于追求社会最大限度的公平,那么,这两项目标的实现,均离不开国家商事营业的正当干预和适当干预。这便是依法确立国家干预原则的法理依据。但是,在依法确立干预原则时,我们仍然有必要先行明确以下两个方面的问题:
首先,作为国家干预商事营业的出发点与归宿点,是国家本身的职能以及国家存在的目的,而不是“国家万能主义”的陈腐观念以及“国家本位主义”的计划经济思维习惯。因为,“国家万能主义”观念之所以陈腐,在于这种观念乃封建制度之产物;而“国家本位主义”观念之所以非属科学,又在于这种观念是偷换概念之产物,即用“国家本位”的概念偷换了“社会本位”的概念。
商事立法论文篇6
一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想
近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。
应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。
任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。
从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。
持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。
二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式
纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。
商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。
我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。
民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。
三、精心构制，实现民法典的现代化
民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。
一部现代化的民法典，取决于诸多因素。其中，民法典的内在结构，就是一个重要的因素，从各国民法典结构来看，法国式的结构早已为人们所放弃；原苏联、东欧各国民法典的结构，盲从者甚少；德国式的结构以其严谨性而得到众多青睐，然民商分立的做法，亦不合现代潮流。此外，除原苏联、东欧民法典以外，更多国家的民法典动辄数千条，恨不得把所有民事问题都全部囊括在一部法典里，以求一劳永逸地解决全部问题，从而造成法典臃肿，体系紊乱，对社会变化了的情况反应迟钝。我国1986年的《民法通则》虽然不是民法典，规范过于粗线条，却以其精炼的语言规定了最一般的民事规则。这种立法模式给我们今天制定民法典以重要启示。窃以为，我国民法典必须甩掉过去那种不必要的累赘，轻装上阵，借鉴《民法通则》的成功经验，只规定最一般的，适用于各个民事领域的民事规则，而特殊民事领域里的特殊规则可通过制定单行法规来予以规定。
商事立法论文篇7
论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法
我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。
一、商事通则的任务
所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。
关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。
二、商事通则VS民法通则
商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。
三、商事通则VS传统商法典
需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。
四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典
笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?
这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通则研究的制度意义
(一)统一协调现行单行商事法律
有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。
(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”
商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
(三)与民法典的分工配合
我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。
七、结语
商事立法论文篇8
关键字：商事规范，民商分立，民商合一，商事通则
关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在笔者看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，本文试图撇开感情因素，对这个问题做客观全面的分析与考察。
一、商事规范与“商事通则”
（一）关于商事规范内容的通说和立法例
商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。
在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。
（二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践
国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张：
1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。
2.主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。[1]江平先生也赞成制定商事通则，认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。[2]但对于商事通则的内容，学者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主张商事通则应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业（包括内部经理人以及外部各种销售，如独家等）等内容；[3]也有学者提出商事通则应包括基本原则、商事主体、商事行为与、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章，[4]此较前说范围缩小；王保树教授认为，商事通则仅仅是一部关于商事主体一般规则的法律。[5]
3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。
商法的内容，通说认为包括组织法和行为法两部分，前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。在笔者看来，无论商法的具体范围如何界定，就其一般意义上的内容，公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、破产法等很难找到共同涉及的内容准则，从而抽象出普遍适用的本质特征及共同规则，因此，制定出一部不受非议的商法典，将会是一件极为费时费力的事。但在现实中却出现了令人惊奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台并于2004年4月16日修改的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《深圳商事条例》）。该条例分为8章共65条，第一章总则，第二章商人，第三章商事登记，第四章商人的名称与营业转让，第五章商业账簿，第六章商业雇员，第七章商，第八章附则。这实际上就是一部不大不小的商事通则。自其颁布以来，学界虽有一定的争论，但褒奖者甚众，比如有的学者就认为这是对我国商事立法的有益探索。[7]在最近商务部召开的现代市场流通体制法律框架研讨会上又传出了要抓紧制定商事通则的消息。的确，基于深圳特区在我国的突出地位，其第一个制订商事条例不可能没有轰动效应，但若主张以此为契机，制订全国适用的商事通则，则有诸多需商榷之处。而且从其体系和内容上看，它是将商行为法剥离，而仅以商组织法为基础做出的原则性规定，全文仅有65 条，立法的过于粗线条，其可操作性可想而知。笔者认为是否制定商事通则是一个关乎法律体系和立法技术的问题，需要大量的分析论证，以我国目前的立法传统和理论基础，应以舍弃制定商事通则为宜。
二、商事通则与民法一般规则的比较
（一）民国时期采民商合一体制的理由及启示
商事通则与民法一般规则的比较，实质上涉及的是民法与商法的关系问题，而对这个问题的研究在我国已有百余年的历史，所以我们有必要用历史分析方法探讨一下我国民商合一的体制。
中国在清末变法时于制订民法草案的同时，也制订了《大清商律草案》，继受了德国法的模式，但在后来民国时期却抛弃民商分立的模式而改采民商合一，这决非一时冲动之举，而是经过深入的分析论证后得出的结论。1926年6月第183次中央政治会议通过的《“民商划一”提案审查报告》可谓是经典之作，其论述理由精当，切中民法与商法关系之要害，以后的研究成果几乎无出其右者，故在此将其引述如下：
“1.因历史关系，认为应订民商统一法典也。商法之于民法之外，成为特别法典者，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级；而商法法典渐亦相因而成。此商法法典别订于民法之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初驰商贾之律后，四民同受制于一法，买卖钱债，并无民商之分。清末虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦沿其说。实则商人本无特殊之阶级，亦何故为歧视耶。
2.因社会之进步，认为应订民商统一法典也。反对民商法统一者之言曰，商法所订重在进步，民法所订多属固定，故民商不便合并，此在昔日之陈迹，容或有之。不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后，亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变，远不如英国。于此可见不当以法典之进步与否，而断定民商合一与否也。考之学说，盛倡民商合一之论者甚多，如意国维域堤氏（Viyontc），法国之他赖氏（Thaller ），德国之典尔伯氏（Dernburg），其著者也。
3.因世界交通，认为应订民商统一法典也。反对民商法典统一者之言曰，商法具有国际性，民法则否，此亦狃于旧见之说也。民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。且民商划分之国，其法典关于本国之特别规定者，亦不一而足也。
4.因各国立法趋势，认为应订民商统一法典也。意大利为商业发达最早之国，而其国之学者，主张民商合一最力，英美商业，今实称雄于世界，而两国均无特别商事法典，瑞士亦无之，俄国1893年民法第一草案，1896年民法第二草案，1906 年民法第三草案，1907年民法第四草案，均包商法在内，似此潮流，再加以学者之鼓吹提倡，则民商合一，已成为世界立法之新趋势，我国何可独与其相反。
5.因人民平等，认为应订民商统一之法典也。人民在法律上本应平等，若因职业之异，或行为之不同，即于普通民法之外特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等之原则不合。
6.因编定标准，认为应订民商统一之法典也。昔时各国民商法以人为标准，即凡商人所为者，均入商法，德国于1897年所订之商法亦然。法国自大革命后，认为不应为一部分之人，专订商法，故其商法，以行为为标准，即凡商行为均入于商法典，则标准亦殊难定也。
7.因编定体例，认为应订民商统一之法典也。各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则，会社，商行为，手形，海商五编，德国商法无手形，法国则以破产及商事裁判所组织法订入商法法典，体例分歧，可知商法规定之事项，原无一定范围，即划为独立之法典，亦只自取烦扰，再法典应订有总则以取其纲举目张，足以贯串全体也，而关于商法，则不能以总则贯穿全体。
8.因商法与民法之关系，认为应订民商统一法典。在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法则除有特别情形，如银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难，因民商法相关连之处甚多，而非一般人所能意料者。“[8]`
笔者认为，上述的各项理由在我国目前的情况下仍然适用，我国现在仍然没有也不可能形成商人的特殊阶层，我们实行的是统一的市场经济，尤其是经过近百年的历史，我国已经形成了民商合一的立法传统，这一切都是支持民法对市场经济普遍适用的依据。如若现行体制，必须有新的足够的理由，而这于今却是比较欠缺的。当然，这也绝不意味着对商法的轻视，民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下的所谓的“民法的商法化”。[9]
（二）现实情况的比较
以下笔者将换一个视角，以实证分析的方法从调整对象、基本原则、具体制度这几个方面对商事通则与民法一般规则的关系做一比较和分析。
1.调整对象上的比较
依《民法通则》第2条的规定，民法的调整对象是平等主体间的人身关系和财产关系。而依商法学者之通说，商法的调整对象是商事法律关系，《深圳商事条例》第2 条也有类似规定。所谓商事法律关系是指商主体及其他民事主体在实施商行为的过程中所形成的权利义务关系，包括商主体间、商主体与非商主体间以及非商主体间基于商事法律行为而形成的权利义务关系。[10]其实，这种定义模式实际是对民事法律关系定义的一种摹仿或是翻版。本质而言，商事关系就是平等主体之间基于营利行为而形成的民事关系，商事关系的主体一定是平等的，其性质主要是财产关系，而民事关系是范围更广的人身关系和财产关系，民事关系与商事关系是典型的种属关系。而引起商事关系产生的商行为，则是以营利为目的实施的民事行为，其在本质上仍然是民事行为的一种。
2.法律关系构成要素上的比较
商事法律关系的主体包括商主体和非商主体，这在本质上没有跳出民事主体的自然人、法人及非法人组织的范畴，商主体制度不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的具体制度设计，比如公司制度，无非是民法中法人制度的典型形式，合伙企业制度无非是民法中合伙制度的高级形态而已。在客体层面，商事法律关系的客体也是物、行为、智力成果和人格利益，这与民事法律关系的客体一致。在内容上，商事权利体系多以民事权利为标准，甚至是套用民事权利的分类来界定商事权利，商事权利体系中的资格权利、信用权利、商业机会权利（含商号权、商业秘密权、公平交易权）和现实财产权，在本质上都是平等主体之间特定利益与法律上之力的有机结合，都具有民事权利的属性。在责任承担上，“商事责任”的承担方式并未超出民事责任的恢复原状、消除危险、停止侵害、返还原物、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式，这与民法具有天然的一致性。在引起法律关系发生变动的事实上，尽管商事法律事实内容复杂，但仍未超出民法中行为和事件两种基本分类。另外，在诉讼程序上，商事纠纷无疑也是适用的民事诉讼的基本原理、原则和一般制度，没有也无必要单独设商事诉讼程序法。基于以上分析，商法与民法同为私法，其在调整对象上存在着密不可分的关系。
3.基本原则上的比较
“法律规定本身具有储藏价值的功能，这些价值构成了法律的原则，民法中最高层次的价值准则成为民法的基本原则。”[11] “民法基本原则是效力贯彻于民法始终的根本规则，是对作为民法的主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”。[12]而学界对商法基本原则界定多是指反映一国商事法律的基本宗旨，对商事关系具有普遍适用性和司法指导意义的基本法律规则。可见在对基本原则的界定上，商法实际上是套用了民法的模式。
从实证法的层面看，《民法通则》对公平原则，契约自由原则，诚实信用原则，公序良俗原则和权利滥用之禁止原则做出了规定。而具有商事通则性质的《深圳商事条例》也在第3条第2款中对商事基本原则作了这样的界定，“商人在特区内从事商行为，必须遵循公平和诚实信用原则，不得侵害其他商人和消费者的合法权益，不得损害社会公共利益”。这样的规定，即使从字面上理解，其与民法基本原则的共同性也是一目了然的。
从学理的归纳上看，学界对商法基本原则的概括大致包括：效益原则，维护交易公平原则，强化商事组织原则，维护交易安全原则，交易诚信原则，充分尊重交易习惯和交易规则原则。[13]另有学者概括为商主体严格法定原则，维护交易公平原则，维护交易便捷迅速原则和维护交易安全原则四原则。[14]所有这些概括实际上都没有超出对公平、效率、自由、安全这些基本法律价值的追求，都没有背离私权神圣和公共利益维护的原则，而这些也是民法追求的价值目标。所以，学者们对商法基本原则的概括与民法基本原则的界定在本质上也是共同的，民法基本原则是商法基本原则的基础这一理念并没有发生丝毫改变，制订商事通则再行规定上述基本原则，实际上就是一种法条重复，从充分有效利用立法资源的角度看，制订商事通则也并不经济。
4.具体制度上的比较
在这一层面主要涉及到商事法律行为、商法的短期时效、商事制度等与民事法律行为、民法的制度、时效制度的关系，以及人格权法、合同法和侵权行为法的相关内容在商事领域的适用问题。另外，在该部分笔者也将对商业账簿和商事登记以及商业雇员作一分析，兼对《深圳商事条例》作出评析。
如前文所论，商事法律行为实际上就是营利性的民事法律行为，撇开行为者的主观意图，其与民事法律行为并无任何差异；商事责任体系仅是民事责任体系的子范畴；对于商事制度，虽然在理论上对它的界定和分类与民法上对的界定不同，但其在本质涵义上与一般的民事制度仍然是共通的。正因如此，《深圳商事条例》第六章对商事的规定与我国《民法通则》关于的规定和《合同法》关于委托合同、行纪合同、居间合同的规定基本上没有出入。这也在某种程度上说明了《深圳商事条例》实际上是对已有立法的简单重复，是对立法资源的浪费。对于时效制度，商法上虽然较多采用短期时效，但其在本质上与民法的时效制度并无二致，仅仅是一般法与特别法的关系而已，最直接的例子就是《深圳商事条例》并没有对时效制度做出规定，而只能依据其第4条的规定，“本条例和国家的商事条例未规定的事项，适用商人章程或合伙协议，商人章程或合伙协议未作规定的，适用民事法律。”对于时效问题一般意义上讲只能适用民法的规定，显然，若它们在本质上不一致，适用民法的规定是不可能的。
商法的内容与民法的分则部分也有着密不可分的关系，尤其在合同法和人格权法、侵权行为法领域。民法中的合同法律制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的商事合同制度则是市场交易活动的特殊规定与补充规定，其适用必须以民法中的合同法律制度为前提，比如要约、承诺、意思表示错误等规定；合同法分则关于买卖合同、加工承揽合同、运输合同、委托合同、行纪合同、居间合同、供水电热合同等各种有名合同的规定对商事合同都有普遍的适用性。在梁慧星先生主持拟定的《中国民法典草案建议稿》中主张增列的旅游合同、服务合同等新型合同种类[15]在对商事领域更是有巨大的适用潜力。商号权、商业秘密权、商誉权等商事人格权不仅是商法要研究的课题，在民法上它主要涉及的是法人的人格权问题，是现代民法比较关注的热点问题；在侵权行为法领域，尽管商事侵权多采取严格责任原则，但如同时效制度一样，与民事侵权的归责原则是一般法与特别法的关系，其是对传统侵权行为法理论的发展。
商法上的商业账簿、商事登记制度以及商业雇员的规定虽然在民法上难以体现，但在现行的立法框架下，《公司法》、《合伙企业法》、《会计法》中都有了具体可行的规定。若是在这些单行法中规定与在商事通则中规定所达到的效果相差无几，实在没有必要费时费力的破坏现行法律体系的和谐有序的运作。
从上面的分析可以看出，在商法和民法的关系如此密切的前提下，在实证法层面根本无法彻底分清商事通则和民法一般规定的界限，若单独制订商事通则不可避免会在法条设计上与民法的一般规则存在众多的重复甚至冲突，而现行法在这些方面的运作基本上又是良好的，若选择制定商事通则，在制度价值上，其所追求的功效完全是对现行法的作用的等量代换；在立法技术上，根本无法将它与民法的一般规则中的相关规定做出合理、和谐的安排；在资源的分配上，单独制定商事通则的无用功运作无疑是对有限的立法资源的浪费，并对现行法秩序造成不良的影响，而且民众的接受还需要一段时间，也需要一定的成本，如此立法也不符合效益的原则。退而言之，单独制定商事通则，即使能在立法技术上将其和民法一般规定的界限完全厘清，亦无非是在为民商分立的立法模式奠基，如此一方面会把民法的适用范围限定在狭小的领域，另一方面则必然颠覆现行立法格局和。而在民法与经济法的关系尚未完全理清的情况下，谈民商分立只会延缓我国民事立法尤其是民法典制定的正常进程。[16]显而易见，这种改制的成本将是十分巨大的，对此应持非常谨慎的态度。
三、商事通则能否将商事规范“通起来”
（一）民法的法典化立法模式及其意义
众所周知，我国民法主要沿袭了大陆法系尤其是德国民法的形式逻辑体系，我国是成文法国家，在民法的体系和体例上采取了法典化的立法模式。回顾历史，体系化、法典化的立法模式，可以追溯到罗马法的《学说汇编》和尤士丁尼的《国法大全》。近代以来，随着概念法学的产生和发展，萨维尼的学生普夫塔创立了这种形式体系——抽象概念的逻辑体系以后，法典化的立法模式渐渐被推崇至极。其基本内容是将法律规定的客体内容分离出若干要素，将其一般化，形成类别概念并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并由此形成体系，即主要通过概念的划分和逻辑的组合来完成体系的构造。[17] “民法规范的具体要素、概念的建立并根据概念联系组成基础规范群，由此形成一项一项具体的法律制度，由此层层往上，加以抽象形成体系化的结构严谨并富有表达力的民法典。”[18]法典化的作用，“着重法律的逻辑性和体系性，法律规则明确，人民易于学习了解，法官易于操作、适用，可以保障裁判结果的统一性和公正性，可以达到通过民法典教育人民的目的”。[19]大陆法系的民法典的编章结构和概念体系是一个有机的目的体系，我国所效仿的《德国民法典》在结构上就是以严格的形式逻辑的规则建构的抽象规则体系。《德国民法典》共分五编35章2385条，在结构上各部分严谨慎密、交错兼顾而浑然一体，从而形成一个逻辑严密的体系，其中第一编总则部分提出了一般性的概念、原则和制度，它们贯穿于法典所包括的一切具体问题。[20] 这种立法模式对世界各国影响深远，我国现在正在制定的民法典即是坚持了这种立法指导思想。鉴于我国的成文法传统和对德国法继受的历史，学者所讨论的商事通则和我国的民法通则一样，主要起着类似商法典总则的作用。但是在商法领域能否抽象出一个“通则”而且还须与民法相区别，则需要做认真的思考。
（二）商法自身内容对制订商事通则的限制
正如有的学者所言，“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的”。[21]根据前文所述，即使在采用商法典的国家，其各个具体的章节规定的内容也大不相同，其法典之外也有大量的单行法存在。在我国学界，对商法的外延及内涵的争论也从未停止过。在商法的定义上一直就存在着客观主义、主观主义和折衷主义的立法模式：客观主义是以商行为为标准，即商行为法主义；主观主义是以商人为标准，即商人法主义；折衷主义则是对商人法主义和商行为法主义的折衷，即首先规定某种行为属于商行为，而无论主体是否为商人，此外的其他行为若由商人实施所形成的法律关系也是商事关系，受商法调整。以笔者之见，《深圳商事条例》系采用了 “兼并”主义的立法模式，不是对商人法主义和商行为法主义有机结合，而是将它们简单相加，兼收并蓄。[22]这样规定是否科学暂且不论，它至少证明了商法到底调整什么内容具有极大的不确定性这样一个事实。在外延上即商法的组成部分问题，学者也常发出这样的困惑和不解：“公司、票据、破产、保险、海商是不是商法的固有范围？保险法是商法，为何银行法不是商法？海商法即为商法，为何航空、铁路等运输法不是商法？票据即为商法所调整，为何信用证不为商法所调整？”“商法这令人眼花缭乱的内容和体系，不能不使人深深地陷入迷茫和困惑之中。”[23]如此内涵和外延尚难以确定之时，欲从模糊的具体制度中抽取其共同的原则、规则、概念、制度是欠缺说服力和公信力的。
退而言之，即使于现今学界通常认定的属于商法的领域，如公司法、破产法、海商法、保险法、票据法等领域，对他们进行抽象总结出共同的概念、原则、规则、制度也几乎是不可能的事。从权利体系的角度看，诸如公司法上的公司财产权与股权、证券法上的各种权利、票据法上的各种票据权利以及企业在市场交易中的商号权、公平交易权、商业秘密权、商誉权等权利，给人的感觉是他们所属的领域比较独立，从其中抽象出共同的基本商事权利体系类型几乎是不可能的事。
虽然有的学者也在这方面做出较大的努力，并归纳出了商事法律制度的以下特点：企业交易快速主义，即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效的原则，并在交易形态和客体上采交易定型化原则；商事交易公示主义，即公开交易中公众必须知道的重要事项，包括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等；商事交易的要式主义，即交易形式须严格依照法律规定，如某些合同的定型化和商事文书规定事项的法定化；商事交易的外观主义原则，即以当事人行为的外观为准，而认定其行为的法律后果，如不实登记之责任、字号借用之责任、表见人和表见董事之责任等；商事交易的严格责任主义，即在商事交易中，无论债务人是否有过错，均应对债权人负责。[24]但经过大量的查阅资料和深入的思考，笔者认为，这些特点并不具有普遍性。比如短期时效原则、交易定型化原则、严格责任原则，只是个别商事关系中所实行的法律原则，并非普遍适用于各种商事关系，绝大多数商事关系所实行的仍是一般时效和过错责任原则；合同的定型化问题在一般民事合同中不过是格式合同的问题；公司登记公示作为要式主义的表现，本来就是民事法律行为中的要式法律行为的反映；而表见经理和表见董事的责任正是民法中的表见、表见代表制度在公司对外行为中的具体表现。
由此看来，“传统的商事行为并不象人们想象的那样特别，它并没有形成整体统一的、异乎于民事行为的普遍特点，所谓的商事行为的某些特点，不过是个别商事行为偶然的、个体的表现，并不具有涵盖所有商事关系的普遍意义，以这样的特点与民事行为进行比较，是无法划定商事行为与民事行为的清晰界限的”。[25]在这个问题上就连一贯倡导制定商事通则和商法典的学者也认为不可能像对待民事权利体系那样对商事权利作抽象的构建，商法中的相关权利可以一部分由商事单行法规定，另一部分由民法规定。[26]我们无法回避现实的困难，而空谈豪迈的立法理想。若商事通则的内容不包括对其权利体系的构建，则将直接违背私法作为权利法的本质属性，将商事通则降格为简单的商事程序法，而对于商事登记、商事账簿、商业雇员在各种商事主体法如《公司法》中都有规定，对它们的完善也只须从对这些单行法的修改中即可实现，没有必要破坏现有的和谐体系大动干戈的抽调部分内容制定于商事通则中。若真的将《深圳商事条例》上升位阶，则很有可能由于它缺乏可操作性以及与现行的公司法、合伙企业法等存在冲突而形同虚设。
四、商法规范与民法一般规范的应然关系
（一）商法规范与民法规范的一般关系
在我国绝大多数学者都承认商法是民法的特别法，但对于商法是否构成一个独立的法律部门，学界则存在较大争议。商法学者多认为商法是独立的法律部门，而民法学者尤其是主张民商合一论者多否定商法的独立性，认为其仅是私法的一个分支，至多是一个亚法律部门，商法与民法共同构成私法。[27]笔者基本赞同这种认识，但对于商法与民法共同构成私法的提法则持有异议。因为现代民法是市民社会的一般私法已成为学界的共识，而商法只能是市民社会的特别私法，一般法与特别法并非处于同一层面，商法处于民法的下位，是它的亚法律部门。而且，私法与民法在本质上其含义应当是相一致的，若言民法与商法共同构成私法，可能仅仅是在形式和表面上的法条相加而已。
主张商法独立的学者，多以商法有其独立的调整对象——商事法律关系为由，但正如前文所述，商事法律关系与民事法律关系是种属关系，在本质上一致，实难言独立。有学者虽亦承认民法与商法是一般法与特别法的关系，但又从一般法与特别法划分的相对性出发，又得出民法是私法领域的基本法而商法是商事领域的基本法，属于一个完全独立的法律部门的结论。笔者对此存有异议：
首先，若承认商法为一个独立的法律部门，其在适用上要以民法为其适用前提，商法规定的内容不得与民法相冲突，既然在法律适用上都无法摆脱民法之约束，何言独立？
其次，依据学界对划分法律部门标准的通说——“主辅标准说”，即法律部门的划分标准首先是法律的调整对象，即法律调整的社会关系，其次是法律调整的方法。 [28]从调整对象的角度言，如笔者前文所述，商法调整的商事法律关系实际上是民事法律关系的一种，它并不是独立的一类社会关系。而且，是否构成一个独立的法律部门，尤其在实体法领域，是否有其独立的责任体系是一个重要的判断标准。而商法的责任体系比如赔偿损失、返还财产、消除危险、消除影响等在本质上也是民事责任的承担方式，所以言商法独立从法理上讲也是存在问题的。
最后，我们有必要对一般法与特别法的划分标准做一检讨。通说认为，一般法是针对一般的人、一般的事、一般的时间，在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定的人、特定的事或特定时间、地区适用的法。[29]当然，上述的事实标准和主体标准在判断上仅需具备其一即可。但有的学者对此产生了误解，认为现代商法既非适用于特定的人（除商主体外一般民事主体也可适用），又非适用于特定的事（商主体所为一切行为皆可适用商法）。但若如此，将无法判断一般法与特别法的划分标准了。根据《布莱克法律辞典》对特别法（special law）的界定：“与特定人或事有关的法律，为个案或特定地方或地域所制定的法律，适用于特定阶层而非一般公众的法律与私法，当某部法律不同于同属一般类型的其他法律或特定目的而制定或限定在一定范围或限定在设定的地域而适用时，该法就称为特别法。”[30]即使商法并非适用于特定的人或事或特定的阶层，但从与同属共同类型的其他法律（即民法）区分开来或为特定目的而制定的标准看，商法亦可称为特别法。另外，以事实标准看，正如学者概括，在具体内容上商法与民法在立法价值、调整对象、法律责任、制度性质和特征等方面稍有不同，[31]在民法一般适用的前提下，谓商法是民法之特别法亦是情理之中的事。
（二）民法与商法的“互化”与民法的现代化
近来，学界存在着这样一种观点，即民法与商法发展的“互化”问题，即民法的商法化和商法的民法化。笔者认为，这是现代民法与商法关系密切的真实写照，其实质是民法的现代化。民法商法化表现在民法自身发展过程中，由于经济的发展、交易的广泛化，民法对交易活动投入更多关注，不断将交易活动的“商事”制度吸收到民法中来，使民法的交易化或商事化色彩不断强化。其真实含义并非指民法逐渐发展出调整商事关系的规范，从而可以取代商法，而是随着经济的发展，规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象，比如商事交易上的短期消灭时效主义、交易行为要素中的定型化规则、交易内容上的权利证券化规则、交易效力上的行为要式性规则、责任豁免手段上的简便性规则等在现代民法中都有相应的体现。商法民法化则是指随着经济的发展，商法的独立性不断削弱，对民法的依赖程度不断加深，并不断向民法靠拢。[32]而所谓民法的现代化就是指20世纪以来，随着科学技术的进步，人们在充分享受空前的物质文明的同时，工业交通事业的发展也带来了企业事故，交通事故、环境污染、缺陷产品致害等各种严重社会问题，大规模的民权运动、民主运动、女权运动、消费者运动、环保运动风起云涌，针对这些层出不穷的社会问题和新型案件，民事立法和理论的滞后性暴露无遗，最终促成了民法制度和民法思想的变迁，民法逐渐实现了它的现代化。其基本特征为：一、平等性与互换性的丧失；二、理念上对实质正义的追求；三、价值取向上追求社会妥当性；四、在立法模式上，强调具体的人格、对财产所有权和契约自由的限制和社会责任。[33]这些在涉及到商事关系时，主要表现在合同领域即对合同自由的限制，尤其是对格式合同的法律规制，情势变更原则的大量适用等；在侵权行为法领域严格责任原则被突出强调；民法的诚实信用原则、公序良俗原则、权利滥用之禁止原则被广泛应用于民法各个领域尤其是传统商事领域等。所有这些内容与民法的商法化和商法的民法化存在着内容的一致性和价值的趋同性，民法商法化和商法民法化是民法现代化题中应有之意。
（三）商法的重要性与独立性的关系
本文虽然对制定商事通则持以异议，但无意否认商法的特殊性、重要性及其独立价值。根据教育部的要求，商法作为与民法、刑法、行政法等并列的高等学校法学专业 14门核心课程，这就是商法在现代社会重要地位的真实写照。我国社会主义市场经济的发展也亟需商法的健全与完善，但这与商法能否独立成为一个法律部门乃至制定商事通则、商法典没有必然的联系，重要不等于单独立法，即使其有独立的价值，这与独立立法也尚有一段不小的距离，至少存在着立法技术和立法政策的考量问题。
毋庸置疑，民法是商法的一般法，商法是民法的特别法，但是否可以如有的学者所称，商法是商事领域的基本法呢？笔者认为，这夸大了商法的独立性，割裂了民法与商法的关系。对于可否在处理商法规范的内部关系上套用民法与商法关系的模式，即以商法是民法的特别法为大前提，在商法规范中区分 “特别的一般规范”与“特别的具体规范”（或称“一般的特别规范”与“具体的特别规范”），这个问题需要认真的思考。笔者认为，这决不是简单的咬文嚼字做文字游戏。它的研究价值非常重大，对于构建我国的商法规范体系尤其是在学理上是非常有意义的。如前文所述，这在立法技术上是一个挑战，真正抽象出具有普遍适用性的商事通则难度太大，在处理与民法规范的关系上将不可避免存在大量的重合和冲突。如果像有的学者那样主张把《深圳商事条例》提升位阶，以同样的内容适用于全国，将会使现行的民法通则、公司法、合伙企业法等一系列法律规定的内容作出重大的修改。尤其是我们应当看到现行的法律体系运作是良性的，考虑到民众的接受心理，实在没有必要作如此大的变革。这虽是我们反对制定商事通则的主要原因，但是在学理上对商法共同性问题的研究工作无疑是应当继续的，这才是真正的科学治学态度，攀登学术高峰、征服学术困难是我们的职责所在。
基于制订商事通则在理论论证、实践操作以及立法技术上的困难和我们民商合一的立法传统，笔者主张，我们当前应以不制订商事通则为宜。我们应当在坚持民商合一的大前提下，在充分尊重商法特殊性的基础上，发挥民法对商法的指导和统帅作用，将商法内容与民法内容进行充分整合，以最大限度的发挥民法和商法在促进经济发展中的作用；在法律体系上坚持制定统一的民法典和完善商事单行法的立法模式，将民法典的相对稳定性和原则性与商法的灵活性和具体性相结合；在法律适用上坚持特别法优于一般法的法理，商法规范在不与民法一般规定相冲突的情况下优先适用，在商法规范没有明确规定的情况下应当适用民法的规定。
参考文献：
[1] 参见石少侠：《 我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期。
[2] 参见江平：《民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定》，载《法律科学》1998年第3期。
[3] 参见江平：《制订民法典的几点宏观思考》，《政法论坛》1997年第3期；载《中国民法典制定的宏观思考》，《法学》2002第2期。
[4] 参见任尔昕：《制定论纲 ——以总体思路、体系结构为研究内容》，载http：/fxy/renxintongze.htm.
[5] 参见王保树：《中国的商事法律制度》，载于.cn/weizhang/default.asp？id=13518.
[6] 赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版， 第117页。
[7] 参见范健：《略论商法的时代价值》，载《南京大学学报》（哲学、人文、社会科学版）2002年第3期。
[8] 转引自赵万一：《商法基本问题研究》，第108～ 110页。
[9] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第13页。
[10] 范健：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第68页。
[11] 龙卫球：《民法总论》中国法制出版社，2002年第2版，第48页。
[12] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1996年版，第8～9页。
[13] 赵万一：《商法基本问题研究》， 第64～81页。
[14] 范健：《商法论》，第141～150页。
[15] 参见梁慧星负责的中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第257～272页。
[16] 参见赵万一：《商法基本问题研究》，第115页。
[17] 参见拉伦茨：《法律方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第356页。
[18] 龙卫球：《民法总论》，第69页。
[19] 梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第53页。
[20] 参见龙卫球：《民法总论》，第69至70页。
[21] 赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》，2002年第1期。
[22] 参见《深圳商事条例》第2条，第3条的规定。
[23] 赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》，2002年第1期。
[24] 王保树主编：《中国商事法》人民法院出版社1996年版，第21～22页。
[25] 赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》，2002年第1期。
[26] 范健：《商法论》，第71页。
[27] 参见屈茂辉：《论当代中国商法的性质、地位和体系》，载《法学家》，1998年第4期。
[28] 参见葛洪义：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第310页；光主编：《法理学》，中国人民大学出版社2003年版，第189页。
[29] 范健：《商法论》，第106页。
[30] 转引自范健：《商法论》，第103页。
[31] 范健：《商法论》，第111～112页。
[32] 参见范健：《商法论》，第106页。