商事立法论文范文

商事立法论文范文第1篇

摘要：本文从对商事的界定等基本理论出发，提出并论证商事具有营利、互惠、安全的法律特征。在分析商事与民事的区别的基础上，结合我国目前商事立法以及国外商事立法之概况，通过对一元及二元立法模式的论证分析，提出我国未来的商事立法应当采取二元结构的立法模式。

关键词：商事营利民事立法模式

商事借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事的制度，以及《对外贸易法》和1991年由外经贸部的《关于对外贸易制的暂行规定》等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事的发展，加之商事在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。

一、商事的界定概况。

商事的界定，是商事制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事”概念的规定，以及相关法律法规对于特殊商事行为的规定。在国际上，对于商事的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系，商事依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、商说。①营业领域说认为，商事是一般制度在营业领域的应用，例如证券和保险，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以商是否具有商人资格入手，认为商事是指具有商人资格的人所为之行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为人，很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而商行为说则以人的特殊视角出发，认为商事应为商的业务行为，采此说的国家把商事限定为商的行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即人必须以被人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接。

在英美法系国家中，由于没有独立的民商法部门，其有关的法律主要为单行的商事法或判例。他们强调的不是人是否以被人的名义为法律行为，而是更注重的内在实质关系——权的合法性。正如有学者所言：“尽管在英美法学界，关系有”合意说“、”权限说“、”权力说“等不同理论依据，但其关心的主题不是人究竟是以人（代表）的身份还是以本人的名义与第三人签订合同这一外在形式，而是人是否有权以自己的行为来构建委托人与外人的直接合同关系。”②

二、商事的特征新探。

（一）营利。

保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一，作为商事法律行为之一的商事，映衬了商法的基本特征，并且使这一特征更加鲜明化。主要体现在三个方面：第一，从商事的产生来看，正是由于商事主体追求利益的最大化，从而将一些自己不能为或者自己难以为之的法律行为托付于人，使得自己在不丧失交易机会的同时最大化自己的营业能力，从中获取高额的利润；第二，从商事的发展过程看，商事人，由原先普通的、偶尔的、非专业的，慢慢向持续性、专业性、营利性的方向转变。人再也不是简单的从事民事，而是转向专门化的商事人。追求商事利益的最大化成为商事人永恒的价值追求；第三，从商事的发展结果来看，商事无论是给被人、人，还是给第三人都带来了经济利益，整个过程的营利性进一步促进了商事制度的完善，所以，商事具有鲜明的营利性色彩。

（二）互惠。

纵观商事的各个关节，从被人寻求人以拓展自己的行为能力和最大化自己的商业利益，到人接手事务，并应用专业的知识和手段为被人从事业务并从中赚取商业利益，再到商事人满足了第三人寻求交易的迅捷和方便无不是一个互利互惠的过程。在这个过程中，每个参与者都在满足他人的同时给自己带来了利益，所以，商事具有明显的互惠性。

（三）安全。

保障交易安全是商法的一个基本原则，只有安全的交易才能给交易双方带来利益，才能保障整个市场经济稳定、有序的进行。

在商事中，被人委托人从事业务，在很大程度上是出于保障交易安全的考虑。这主要体现在异地交易当中，例如，a省被人甲欲与b省的交易相对人乙进行交易，而甲此时对于乙的状况并不熟悉，如果直接进行交易存在很大的风险性。

而此时，b省恰好有一个商事丙与甲是合作伙伴，且对b省的业务极为熟悉。那么，甲委托丙为其人与乙进行交易便水到渠成，既维护了安全，又赢得了利益，获得双赢。商事的安全性更体现在对外贸易上，例如我国的对外贸易相关法规就规定，只有合法取得对外贸易资格的人才能直接对外贸易，否则应当委托人从事。可以看出，国家的政策正是出于对交易安全的考虑并且尽可能地降低交易的风险性才予以此项规定。所以，追求交易安全是商事重要的特征之一。

三、商事和民事的区别。

商法是民法的特别法，商事活动中的许多制度适用民法的有关规定。商事制度与民事制度是一种源流的关系。但笔者认为，商事制度并不是简单的民事在商事领域中的运用，纵观现今所出现的商事行为及世界各国对于商事的不同界定，我们可以看出商事是对民事的创新和发展，商事与民事相比，具有明显的区别。

（一）是否显名不同。

商事在显名与否的问题上存在三种情况。一种为显名，即商事人应当以被人的名义与第三人为法律行为。此时，人向交易相对人公开被人的姓名和利益，的效果直接归属于被人。在这种情况下，人一般不承担任何法律责任，也就是民事制度在商事领域的应用。另外一种为不公开被人身份的，即指商事人在处理商事事务的时既不明示以本人名义，也不明示以本人利益，而是以自己的名义表示或接受意思表示。在这种商事中，人事实上得到本人的授权，有权，但其并不表示。交易相对人与人进行交易完全是在对人信任的基础上，其不知道也没有必要知道被人的存在。这种对于那些被人与第三人之间存在相互不信任，但又对对方有交易需求的情况下十分受用。第三种是指不公开被人姓名的。这种不以被人的名义进行，但表明其为了被人的利益。在这种情况下，人在订约时表示有关系存在、表明自己的人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在当前的实际商事活动中，商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取此种作法，我国许多进出口公司在本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，由于作为合同的直接当事人风险较大，故人一般须在合同中注明“本人”以让对方知道他是人的身份，但不知道具体的本人是谁。③而在民事中，人必须是以被人的名义而为民事行为，显名是民事有效的条件，也是区别与商事最主要的特征。

（二）责任承担的方式不同。

在商事中，由于人享有收益权，并且具有独立的法律地位，其在商事中往往承担着更大的法律责任，当商事出现问题时，法律后果的承担者往往是商事人，而不是被人。在民事中，人除非有过错，否则，的法律后果都直接归属于被人。

（三）人资格要求不同。

在商事中，人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门业务的商人，他们在取得业务之前必须首先取得的是接受事务的资格，即商人主体资格。这主要体现在，人必须经过工商管理部门的登记，拥有一定的财产，有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事业务。而在民事中，只要具有完全民事行为能力，无论自然人还是法人都可以取得权，无须另外取得某种资格。

（四）权的存续期间不同。

在民事中，被人死亡；被人恢复行为能力；被人取消委托；指定人从新指定人等原因都会导致权的消灭。而在商事中，人是基于委托合同或者公司章程而获得权，权的存续期间一般以约定为主，很少像民事一样由法律直接规定权消灭的事由。

当然，商事和民事还存在着许多不一致的地方，如二者的具体的关系以及制度的区别等等都存在着区别。

四、我国商事立法模式的选择。

纵观世界各国的立法例，关于商事主要有两种立法模式，一种为一元结构，另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择？或者，我们是否应当创建自己的立法模式？

分析二者的利弊并做出权衡是关键。

（一）一元结构。

一元结构的立法例为：民事和商事应当统一立法。

这一立法结构源于民商合一理论，民商合一理论认为，商法是民法的特别法，故作为商事法律行为的商事，属于民事中的一种。持此观点的学者认为，商事法律行为应当规定在我国未来《民法典》的这一章节中，商事适用民法关于的有关规定。同时认为，商事是民事在商事领域中的运用，没有必要对商事做特别的规定。这种立法模式同时体现在我国不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元结构的立法模式的理由十分充分。即商事的构成要件、制度要素、内在关系、归责原则与民事相比，都无本质的区别，况且，在支持民商合一的大陆国家，以及英美等国家已经采取了这一立法模式，同时取得不错的效果。笔者以为，从前文分析商事和民事的关系中，我们已经认识到商事拥有许多独特之处，其与民事在许多领域并不能一概而论。如果商事完全适用民法中关于的规定，难免有些牵强。况且商事行为正在不断发展，而《民法典》的规定又过于原则，鉴于《民法典》极高的稳定性，对其做出修改难免有些困难。这样，将出现商事在很长一段时间内无法可依的局面。所以，一元结构的立法模式缺陷明显。

（二）二元结构。

二元结构的立法例为：在民法中对的一般规则做原则性规定，而关于商事，则规定在具体的商事单行法中，如海商法、保险法、证券法等。二元结构立法模式主要强调商事的特殊性，认为在民法中对商事进行原则性规定不利于商事制度的发展和商事法律的适用。此立法模式主要为民商分立的国家所采用。但是，学者们在如何表述商事上，存在显名主义说、商行为说和权说等不同观点。笔者以为，显名主义说直接强调人从事事务必须表明其为人而为（以人的名义），这直接限定了商事为直接，与现实当中各种各样的间接商事不符。商行为说则把商事限定为商的行为，严重缩小了商事的种类范围。我们知道，商是商事的主要形式，但并不是商事的所有形式，我们不能忽略了例如公司经理人等形式。而权说同样过分强调商事行为的合理性（即必须取得权），但未能跳出委托的狭小圈子，未把法律规定的如企业经理人之和依商业习惯而产生效力的行为（如店员的）纳入到商事的视野，因而对商事的界定不够全面。⑤笔者认为，我国在立法模式的选择上，应当以对商事理论的深入研究为前提，特别是对商事与民事的区别做详细的分析，形成具有自身特色的商事理论框架。而在未来具体的立法中，我国应当采取二元结构的立法模式，即在《民法通则》“”这一章节中对有关的基本制度做原则性的规定，例举的总类，并且明确承认间接。而在商事单行法上则对商事的具体表现形式各自规定，如：在《合同法》中规定委托合同和承揽合同等商事，在《证券法》中规定证券，在《保险法》中规定保险，以及在《公司法》中规定公司经理人等等。这样就能在以民法为基础，以各个单行法为个例，全面的把握商事制度。

注释：

①②肖海军。商事立法模式的比较与选择。比较法研究。2006（1）。

③李平主编。商法基本问题研究。成都：四川大学出版社。2007.411.

④梁慧星主编。中国民法典草案建议稿。法律出版社。2003.35，36；徐国栋主编。绿色民法典草案。社会科学文献出版社。2004.32.

商事立法论文范文第2篇

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。

商事立法论文范文第3篇

[论文关键词]商事 民事 行纪 完善

一、商事的概念及特征

三、我国商事制度的现状及完善

（一）立法现状

我国古代并无商事制度，现行商事制度主要依照大陆法系国家所建立。这主要是因为我国现行民商事法律多受德、法、日等大陆法系国家影响，在立法中也参照了一些大陆法系国家和地区的规定，故我国目前关于商事制度的规定近似于大陆法系。

1.立法格局

我国目前并没有关于商事的专门规定，也并没有区分商事和民事，而是统称，关于的规定分散于《民法通则》、《合同法》、《拍卖法》等法律中。

2.我国现行商事制度存在的问题

⑴没有区分民事和商事

由于我国没有明确规定商事，所以目前关于商事的法律关系等还存在较多问题。没有明确区分民事和商事，在商事的法律关系中，只能适用民事的一般规定。正如笔者前文所分析，民事和商事具有很大的差异性，特别是商事是市场经济下商事交易活动的重要一部分，单纯的适用民事已经难以解决现实中的许多问题。

⑵制度法律规定的过于松散

我国并没有对商事制度专门的规定，而是散见于《民法通则》、《合同法》等法律中。《民法通则》是我国制度的基本法律，由于我国《民法通则》颁布时间较早，对市场的发展认识不够，其规定已经不能满足经济社会发展的需要，因而在《合同法》中，我国也对制度进行了部分规定。

但是，这两部法律对于制度的规定既有重叠，又有缺失。例如，《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十八条均规定了无权，《民法通则》六十六条与《合同法》第四十九条均规定了表见。但是，对于人的主体资格、行为求偿权，等问题都没有进行规定。

⑶人的地位不明确

由于我国并未区分民事和商事，是故对于人的地位，仅有对于民事中人的规定。笔者在上文中已经强调，商事和民事对权的限制不同，体现的人的意志也不同。商事中人的意志得到了更为强的体现，但是，我国目前的立法难以看出这种规范。

⑷对人保护的过少

我国在关系的立法中，主要保护的是被人和第三人的利益。在商事中，商也是追求营利的法人。然而在我国的立法中，难以看到对商的保护。在商事特别法中，反而对商的营利行为进行了限制，诸如营利不能超过一定的比例等。这是不利于商事制度的发展的。市场经济的发展必定会使得商事现象大量存在，并不断复杂，对商营业行为的限制是无利与此的。

（二）商事制度立法的完善

1.建立商事通则，区分民事和商事

目前我国之所以没有区分商事和民事的一个原因就是没有商事一般法，因而很多商法中一般性的规则都没有建立。制定一部专门的商事方面的立法实属不必，但是对于商事一般规定可以再商事通则中予以建立。

商法通则建立后，将商事中区别于民事制度的特别规定，而《民法通则》中的制度则适用于民事，这样就实质地区分了商事和民事制度。

2.在商法通则中规定商事的总纲性规定

我国目前的商事制度散见于各种不同的法律中，建立商法通则后，对于商事的一般性制度在通则中予以规定，而对于票据中的，保险中的等特别的商事制度，可以再各商事单行法中具体规定。

3.明确商的地位

商不同于一般的民事人，其主体为法人，其行为也是一种法人的营业应为，目的在帮助被人获得利润的同时实现自己利益的最大化。正是因为要求商事的主体要有相关的专业知识和技能，因此商的行为要有更大的自由性。区分商事和民事的不同之处，正是要规定商事中商有根据自己意志而进行商业行为，只要其行为的目的是为了被人的利益，在一定程度上可脱离被人的意志。

4.保护商的营利性

商从事商事活动的主要目的是为了追求自身的利益，但是我国由于传统观念更多的保护了被人的利益，这显然对商的积极从事商事行为有不利影响。商也是受商法调整的对象，理应受到商法的保护，特别是其作为商人的营利性。例如德国商法典专门作出佣金请求权的规定。[5]我国应该鼓励商事行为的发生，并通过规定保护商的权利，而非限制，应当允许当事人通过意思自治对于商的报酬做出约定。

四、结语

商事立法论文范文第4篇

论文摘要：我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺少一个起统领作用的灵魂和核心，存在诸多问题，应通过制定《商法通则》来予以完善。

我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。然而.我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1.我国的商事立法分散、混乱立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例)).《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象令人无所适从.无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成.但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制.亦无助于对单行商法原则、制度.规则的统一理解.更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外我国目前需要一部商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可．特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家．如法、德、日等国，均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看．民商完全融合的立法体例却有其不足。第一．2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合．实际上是有民无商。第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则．依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘．不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定商法通则、完善我国商事法律制度的必要性

2o02年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一．但是很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定．有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利它既有财产权．又有人身权的属性．它既不属于物权也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时问里．我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法．以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上．应制定一部统领各种商事法的《商法通则》构建一个商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点．又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情．具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要．同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定商法通则、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备．主要表现在：社会经济条件经过3o年的努力。我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场经济得到了迅速发展，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略．商品经济蓬勃发展为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件；我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章．构筑了当前较为完备的商法体系．同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》，也为商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件商法理论的不断丰富和深入．为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果．一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究，在制定《商法通则》方面也达成了共识对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定《商法通则))奠定坚实的理论基础。

所以，我们应当在坚持商法相对独立性的基础和前提下承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位，以务实的理性推动《商法通则》的制定．加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。

商事立法论文范文第5篇

论文关键词：商法商法通则民商合一

我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。然而.我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1.我国的商事立法分散、混乱立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例)).《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象令人无所适从.无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成.但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制.亦无助于对单行商法原则、制度.规则的统一理解.更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外我国目前需要一部商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可．特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家．如法、德、日等国，均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看．民商完全融合的立法体例却有其不足。第一．2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合．实际上是有民无商。第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则．依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘．不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定商法通则、完善我国商事法律制度的必要性

2O02年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一．但是很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定．有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利它既有财产权．又有人身权的属性．它既不属于物权也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时问里．我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法．以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上．应制定一部统领各种商事法的《商法通则》构建一个商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点．又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情．具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要．同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定商法通则、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备．主要表现在：社会经济条件经过3O年的努力。我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场经济得到了迅速发展，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略．商品经济蓬勃发展为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件；我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章．构筑了当前较为完备的商法体系．同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》，也为商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件商法理论的不断丰富和深入．为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果．一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究，在制定《商法通则》方面也达成了共识对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定《商法通则))奠定坚实的理论基础。

所以，我们应当在坚持商法相对独立性的基础和前提下承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位，以务实的理性推动《商法通则》的制定．加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。

商事立法论文范文第6篇

【关键词】民法；商法；关系；立法模式

一、民法与商法的关系探究

（一）民法和商法的内在联系

在法学理论界，民法与商法间的关系一直存在争论，从本质上来说是民法与商法关系究竟是民商合一还是民商分立的分歧。从学术角度来讲，民商合一是指商法为单独形成法律部门，作为民法的特别法出现；民商分立是指民法和商法相互独立、自成独立体系的法律部门。

广义的商法包含保险法、海商法、公司法等商事交易活动的法律以及对商行为、商主体进行规范的商法典，狭义商法只是指商法典和附属制度。民法与商法共同调整着商品经济的关系，所以二者联系密切，如商法大量采用了民法的部分规范、制度和原则，而商法的规范和制度以不断被民法吸收利用。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，简单的商品经济中的民法进行调整则出现瓶颈，必须用商法对其调整，换言之，商法调整的是高度发达商品经济的要求以及规律。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为“低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。

（二）民法与商法的区别

从历史的角度出发，商法是为摆脱现有的法律知识对商业活动过度控制而产生发展的，在历史上商法的发展即是一种自主的发展，有其深刻的政治和经济原因，显然这一自主发展模式与民法的发展模式存在区别。与传统的民法比较，商法具有独特的性质特征：

其一，商法具有营利性质。常见的私法行为是为了实现个别的营利，但是企业本质是进行连续稳定的营利活动，商法范围内，企业活动是有偿的，追求高于一般水平的利益报酬，如日本的商法中有这样规定：在一定经营范围内商人为他人做出某一行为有权享有报酬权，在范围内商人还想有为他人垫付款项而获得的利息权利，其中商行为规定的是6分的年利率，日本民法中规定的是5分的法定年利率。

其二，商法推崇快速简易。企业是以盈利为目的，企业经营行为存在团体性质以及反复性质，要求实现快速简便缔结契约。在商法规定中包含各种制度以及规则，如商行为的要约及、商行为中瑕疵通知以及买主验货义务、企业票据的交换规定等，目的在于简化行为。民法则要求将民法行为落实到细节，要求坚持完善细节，稳中求胜。

其三，市场经济下特有的产物。作为商品经济发展下的产物，民法是社会成员在进行生活交往过程中应需要而形成的，其随着商品经济的产生、发展而产生和不断完善，商法是在市场经济前提下，在资本主义商品市场内，伴随社会化程度的加深而不断发展。现代意义上的商法成为了对商事活动以及商事组织进行规范的法律制度，而不单单是维护商人利益的一种法律。

其四，商法追求社会生产率的提高。商法的主体是进行商事活动的商人，因为这一独特的主体以及营利为主的目的性，现代商法制度的主要价值目标，在于不断提高社会生产的效率，带有明显的功利色彩。而民法的价值追求在于显示民法关系主体的独立人格以及主体的受尊重权利，在调整主体过程中，十分重视公平性，重视人身关系之间的财产归属问题，将主体的独立人格摆在显著位置，因此，民法反而更加具有伦理道德色彩，民法以民事主体的权利为目的和归属，是典型的权利本位的私法，商法则强调效率和安全，这与民法主体的生产目的有直接和必然联系。

二、民商立法模式研究

学术界一直对民法、商法的关系存在争论，民商立法模式的研究实质上是民商法之间的关系归属以及协调关系，即对民商合一以及民商分立两大论题的研究。民商合一是指商法作为依附民法的特别法，而不单独存在和存在；民商分立是指商法、民法互相独立，各成独立的法律体系。

（一）民商合一立法模式

现行的《意大利民法典》作为民商合一的典型法典代表，这一立法模式在传统法律前提下加入了商法中的经济法规、保险法规以及公司法规，内含票据法、诉讼法、竞争法等多项法规内容，内容繁多，体系庞杂，虽然作为是统一的民法典，但是其中商法的制度规范仍作为独立章节出现，这时的商法和民法尚未完全水融。民商合一的法典中还存在完全和不完全合一的两种法规制度。如瑞士将大部分商法内容融入到民法中去，是民商完全合一法典。又如台湾地区的民法将票据、保险、公司等商法内容单独立法，是为民商未完全合一法典。从现实立法的角度出发，民商合一存在明显弊端，所谓合一，只是单纯否认商法的独立形式，民法典无法完全做到将商法规范纳入其中。

（二）民商分立立法模式

民商分立立法模式指商法与民法各成体系，实行分开立法，对各自范围内的商事关系和民事关系进行调整。主张民商分立阵营中，存在不同于以往的对民商关系的观点，部分观点认为商法、民法是完全独立的部门，商法独立存在而非作为民法的独特法存在，此二者在价值取向、性质、调整的对象上存在根本差别，另一观点则认为，虽然商法、民法存在特别法、一般法的区别，但仍然必须在民法之外单独设立商法规范。

民法、商法分立的立法模式最开始出现在法国，第一部国家层面的商事立法制度是由路易十四颁布的《路上商法典》。而在世界范围内，如葡萄牙、日本、荷兰、德国等多国均采取了民商分立的立法模式。我国在清朝末期修订律例过程中，采用民商分立立法制度，单独制定了商律以及民律。发展至民国政府时期，1929年重新制定了一定程度的民商合一的民法典，将部分商事行为以及商主体纳入债编，将保险、票据、公司等单独立法。

三、结语

论文认为，由于商法调整的是独特的行为——经营活动，独特主体——商人间的关系，其本身具有独特的盈利调节制度，加之从我国的现状出发，随着市场经济的不断发展，呼唤提高商法独立的法律地位，当前，我国理论界还未形成商事法律的理论体系，未能出台规范化的民法典，关于商法、民法的关系还缺乏统一有力的论断，因此我国需要建立民商独立的立法模式，加强商法、民法概念和关系的研究，建立起符合我国国情发展需要的民商独立的立法模式，不断促进市场经济的发展。

参考文献

[1]张科.论民法与商法的关系[J].法学研究，2011.

[2]宋皓，罗曼.论商法独立地位[J].法制经纬，2011.

[3]兰有明.民商法的价值取向分析[J].青春岁月，2011.

[4]李跃.浅析民法与商法的关系[J].长春理工大学学报，2011.

商事立法论文范文第7篇

论文关键词：法律适用；商主体；商行为；商事；商事帐簿

一、德日法商法典总则内容相同之处

（一）对商法典与民法典的法律适用关系规定相同

1．德国

依《德国商法典施行法》第2条规定可知，民法仍为私法一般法，商法为民法的特别法，在商事领域，若商法典作出特别规定，则优先适用其规定，民法典只有在商法典无规定或无特殊规定的情况下方可适用。进一步考察《德国商法典》的内容可知，商法典总则性的一般规定是在民法典基本规定的基础上作出的，但其内容仍不同于民法典，明显体现了经营性、营利性的商事交易的要求；对于分则性的内容，商法典通常只对民法典无力规定的内容作出规定。在此以其对商行为的规定为例，商法典在第四编第一章对商行为作出了一般规定，该规定以民法典的基本规定为前提，但内容上不同于民法典，其更注重商人自治以促进商事交易顺利、迅捷进行。随后其在第二、三、四、五、六章列举了商事买卖、商事行纪、货运营业、运输营业、仓库营业等具体商行为，这些规定显然为德国民法典所不能包含的商法特殊内容。

2．日本

《日本商法典》第1条规定：关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法，适用民法典。②由此条规定可知，日本在民商法关系上仍坚持民法为一般法，商法为其特别法，在调整商事关系时，商法优先适用而民法次之。值得一提的是，该条还明确规定了商事习惯法的适用顺序。

3．法国

在民商法适用关系上，同德日的做法，亦规定在商事领域，商法有特别规定的，优先适用其规定；若无，则适用民法。

总之，实行民商分立的德日法，在处理民商法关系时均坚持一般法与特别法的原则。此种做法，其一有助于维持民法在调整社会经济关系时的基础地位；其二可防止商法典重复立法，浪费立法资源，节约立法成本；其三可以防止并有效协调民商法之间对商事关系调整的冲突和矛盾。

（二）对商事人的规定大相径庭

商事制度为德日法商法典中的重要内容，三者均规定商事人为独立的商人。第一，商事人具有独立性。这表现为其为独立的以营利为目的经营主体，有独立的经济利益即佣金请求权，而一般的民事人进行活动专为被人利益，并无自身独立的经济追求；商事人有自己的经营场所、商号、帐簿并独立进行商事登记，而民事人不具备上述独立要件。第二，具有职业性。商事人以为业，具有持续性、连续性，而一般的民事，往往是间断性、临时性的。第三，具有商人性。商事人以商业为业，独立进行商业登记、商业经营、商业核算，因此可被划为特殊的独立的商人。

此种立法方式，有助于巩固商事人在现代市场经济发展中的重要地位，更能满足现代经济发展节约成本和迅捷方便的需求。

二、德日法商法典总则内容不同之处

（一）对商主体的界定不同

1．主观主义的德国

德国在商事立法体例上采主观主义原则，以商人概念为核心来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准，即凡商人实施的行为，则为商行为，可适用商法；非商人实施的行为，即便为营利活动，亦不可适用商法。

2．折衷主义的日本

《日本商法典》第4条规定，本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。③由此可见，其在界定商主体概念时，采主观与客观相结合的折衷原则，以客观主义为基础，以主观主义为补充。换句话说，其主要凭借行为的内容、性质是否构成商行为来界定商主体，若为商行为且以实施商行为为业，则为商主体；同时其又要求商人必须以自己的名义，要具备一定的主体资格。

3．客观主义的法国

依《法国商法典》第1条规定④可见，其采取的是客观主义原则，完全依据行为的内容、性质来界定商人。当然，除具备商行为要件外，还必须具备另一要件方可成为商人——以商为业，即从事商事活动必须是持续的，若只是偶尔从事商活动，非商人。

德日法采不同的立法原则来界定商主体可谓各有千秋，各有利弊。然而，相比较而言，德国的主观主义原则更具有确定性却难免有疏漏之处，法国的客观主义较模糊不确定，而日本的折衷主义克服了法国客观主义的缺陷，又吸取了德国商法的确定性之长，较好地确定了商主体的概念、范围等，为一种更为可取的界定原则。

（二）对商行为规定的不同

由于德日法立法目的、立法体例的不同，三者在对商行为进行规制时，所采取的方式也有所不同。

1．德国采概括方式

所谓概括方式，即以商人概念为基础对商行为作出概括性规定，只要为经营商人实施的营业行为，即为商行为，若由经营商人以外的主体实施，则为非商行为。这可以从《德国商法典》第343条规定窥见一斑。然而，该法第345条对单方商行为的法律适用的规定，可以说扩大了商行为的范围，即若只有一方为商人而另一方为非商人的情况下实施经营行为，二者均可适用商法。

2．日本采折衷方式，即概括和列举相结合

《日本商法典》第503条第1款以商人概念对商行为进行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分别列举了绝对商行为、营业商行为、附属商行为。

3．法国采列举方式

其法律并未对商行为的概念进行抽象总结，而是通过列举的方式来界定商行为的范围，其片面注重商行为的客观性而忽略商人的概念在界定商行为中的作用。法国商法典将其商行为分为三类：纯粹商行为、营利商行为、辅营业行为。

以概括方式界定商行为，具有较强的覆盖力、统一力，然而却缺乏确定性、具体性；而列举方式，虽然具体明确，然而商行为复杂多变，种类繁多，列举方式难以穷尽商行为的范围而难免疏漏；至于折衷方式，可谓取二者之长而弃二者之短，相对来说，更为科学、规范，现代各国商法一般都推崇此种方式来界定商行为。

（三）商事帐簿的设置原则不同

纵观各国对商事帐簿的设置原则，可以分为以下三种：强制主义、自由主义、折衷主义。

1．强制主义

即法律强制规定所有商人都必须设置商业帐簿，同时还详细规定了商业帐簿的设置内容、设置方法、保管范围、保管期间等。德国采强制主义，《德国商法典》第238-257条详细规定了所有商人设置商业帐簿的义务及具体设置要求、方法等。从《法国商法典》第8、16条规定明显可知，法国也采强制主义。

2．自由主义

即是否设置商事帐簿，完全由商主体自行决定，法律不强行规定。目前采此种立法原则的主要为英美法系国家。

3．折衷主义

即法律强行规定商人设置商业帐簿的义务，但不详细规定商业帐簿的设置内容、设置方法、保管范围等。日本采此方法，依《日本商法典》第32条第1款规定可知，其强制规定所有商人设置商业帐簿的义务，但从其第2款，又可见其未强制要求商事帐簿的记载方法与内容。

随着现代市场经济的发展，经济形势的复杂多变，自由主义与折衷主义的设置商事帐簿原则弊端凸显，一方面无法让商事主体、投资者、股东等清楚了解商主体的财产经营状况以防范风险、维护自身合法利益，另一方面使政府部门也无法有效对其进行监管而扩大了经济风险。因此，这两种原则日益消退，相反，强制主义更能适应现代经济生活的需要，便于实现商人利益与社会公共利益的保护，日益受到世界各国的青睐。

三、对我国制定《商事通则》的立法启示

我国现行商事立法现状为民法与单行商事法律并存而缺乏统率性、通则性的《商事通则》。本文在此不讨论《商事通则》制定的必要性，而是在肯定其必要性的前提下，借鉴德日法商法典总则的合理做法，为如何制定《商事通则》略表拙见。

（一）准确定位《商事通则》，协调好民商之间的关系

如前所述，德日法商法典在处理民商法的关系时，均坚持民法为一般法，商法为特别法，在商事领域的法律适用上，商法优先而民法次之。这给我国的立法启示为，制定《商事通则》仍应坚持民商法一般法与特别法的关系。为此，其要注重协调民商法的内容：对民法已规定的精神、原则等基础性内容，通则不应重复规定，否则，将造成立法重复、交叉，从而增加立法成本，浪费立法资源；同时，因民商法的基本价值理念、调整对象存在重大差别，使得许多内容不能为民法所包含，例如商人、商事行为、商事账簿、商事等，而这些内容为商事领域的一般制度，因此，这一立法任务应由商事通则来肩负。

（二）规定商事基本制度，弥补法律空白

目前我国商法学界对如何安排通则的基本内容众说纷纭，莫衷一是，然而，商主体、商行为、商事账簿、商事等作为通则的一般制度，学者们对此基本达成了共识。

商主体、商行为作为商法界公认的两大基本制度，以立法形式予以确定为大势所趋，而目前其尚处于理论探讨层面而未落到实处。通过评析德日法对商主体、商行为的不同规定方式，本文认为，对商主体的界定应采折衷主义模式，该模式取主观主义的确定性之长又避其疏漏性之短，同时取客观主体适用范围广之长而避其模糊性之短；对商行为的确定亦应采折衷方式，此方式吸取了概括式较强的覆盖力、统一力而弃其具体性、确定性之缺，亦吸取了列举方式具体、明确之长而避其疏漏之短。

至于商事账簿，目前我国并无统一的立法，但我国《会计法》等法律中规定的账簿制度采取的是强制主义原则。如前所述，自由主义与折衷主义的设置商事帐簿原则弊端凸显，无法适应复杂多变经济形势的需求，而强制主义更能适应现代经济生活的需要，日益受到各国青睐。因此，日后在《商事通则》中制定统一的商事账簿制度时，应继续采强制主义的设置方式，以更好地维护投资人、商主体的合法权益，促进商事交易安全、有效、迅捷进行。

商事立法论文范文第8篇

论文关键词 民商分立 民商合一 商法通则

面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。

一、民商分立与民商合一的反思与批判

（一）对民商分立学说的反思

1.民商分立概述

所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的现实性

从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：

第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。

第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。

第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。

由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。

（二）对民商合一学说的批判

1.民商合一的含义

对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。

2.民商合一的编排体例

持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。

（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。

（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。

综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。

二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择

随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。

（一）《商法通则》概述

《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：

第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。

第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通则》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：

第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。

第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。

第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。

三、结语

商事立法论文范文第9篇

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?

这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

(一)统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。

(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

(三)与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。

七、结语

商事立法论文范文第10篇

【论文来源】《中国人大》

【论文期号】199910

【论文页号】6～9

【论文分类】民商法学

【正文】

商事法律制度是一项古老的法律制度，但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下

，没有也不可能有商事法律制度。在我国，商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义

市场经济体制。

我国现行的商事法律制度包括两个方面，即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为

法律制度。

一、商事组织法律制度

规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件，因此，有关商事主体的法律规范是现行商事法

律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范，除规定个人从事商事活动外，无一例外地表现为商事组织法，

即各种企业法律制度。

1.公司法律制度

公司法律制度集中体现为公司法，于1993年12月29日通过，它是规范现代企业形式——公司的重要法律。

该法规定了公司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的发行与转让、公司债券、公司的

财务会计、公司的合并、分立、解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立法进入了一个

新阶段，它标志着我国企业立法从主要按照企业所有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金

组成结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗旨，摈弃了股份制试点中定向募集等不规

范的作法，明确规定公司设立的条件，吸收国外通行的原则和作法，诸如股东平等原则、股东有限责任原则、

公司组织机构合理分工与相互制约的原则、保护股东和债权人合法权益的原则等，都为我国公司法所采用。公

司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位，明确规定公司注册资本的最低限额，强调公司资本的真实性

和不得任意减资，注意维持相当于公司资本额的财产。这些，都为保护公司债权人、股东的合法权益，提高投

资者信心，维护公司稳定和发展，发挥了重要的作用。

公司法根据我国的国情和各国的通例，采用公司形式法定的原则，仅规定了有限责任公司和股份有限公司

两种公司。同时，规定了公司设立和运营的规则。这些为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框架

，即公司法人制度的结构：

第一，股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公

司法第四条的规定，公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等

权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。这意味着，包括国有出资人在内的公司的股东在出资后仅

享有股东权，公司则对出资人出资形成的财产享有包括所有权在内的全部法人财产权。因此，公司可依法对其

拥有的财产占有、使用、受益和处分，实现了公司财产和股东财产的分离。

第二，股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责

任；股份有限公司，其全部资本划分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任。这样，公司法就确

认了股东有限责任原则。其含义是：股东仅对公司负责；股东以出资额为限负责；股东不对公司的债权人直接

承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东，包括国家作为出资人的股东。由此，调动了投资者的积极性

，也以法律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。

第三，公司具有独立的人格。依公司法第三条规定，有限责任公司和股份有限责任公司是企业法人。又依

公司法第五条规定，公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。换言之，公司具有权利能力和行为能

力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。

公司法还依照合理分工、相互制约的原则，规定了包括股东大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。

这些，为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提供了组织构造的模式。

2.合伙企业法律制度

1997年2月23日颁布的合伙企业法是我国第一个全面系统调整合伙企业关系的法律。它规定了合伙企业的

设立，合伙企业的财产，合伙企业的事务执行，合伙企业与第三人的关系，入伙、退伙，合伙企业解散、清算

等。合伙企业是我国企业形态的一种，它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同

出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是

多投资主体举办的企业，但它不同于公司，其本质特征是出资人（合伙人）对合伙企业的债务承担无限连带责

任。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担

无限连带责任。合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，该

财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以

由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人

执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人有权监督执行

事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况。合伙企业可以吸收新的入伙人，但新合伙人入伙时，应当经

全体合伙人同意，并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益，合伙企业法规定，入伙的新合伙人对入伙前

合伙企业的债务承担连带责任；退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

3.个人独资企业法律制度

个人独资企业法，是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗旨是规范个人独资企业的行为，保护个人独资

企业投资人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。个人独资企业是社会经济发展中

最古老的一种企业形态，它是依照个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所

有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业的设立实行准则主义，其设立体

身不需经过审批。但是，某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的。个人独资企业有两大特点：一是出

资人控制严，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让和继承；个

人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管

理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任，以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家

庭共有财产对企业债务承担无限责任。

4.其他企业法律制度

除上述三种企业法律制度外，我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、乡村集体

所有制企业条例以及为特别公司——商业银行的运营制定的商业银行法。这些，都是规范市场经营主体的法律

。

不同的企业法律规定了不同的企业法律形态，为我国实行以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基

本经济制度提供了法律框架，也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便

。

二、商事行为法律制度

商事行为法律制度是商法中的重要分支，它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要

由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律

规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”立法体制，一些重要的商事行为法律规范含于

民事法律（如合同法）之中外，主要的商事行为法律制度有：

1.证券法律制度

1998年12月29日制定的证券法全面规定了证券发行与证券交易，目的在于保护投资者利益，维护社会经济

秩序和社会公共利益。为了达到这一目的，我国证券法实行一系列重要原则，包括：证券的发行、交易活动，

实行公开、公平、公正的原则；证券发行、交易的当事人地位平等，遵守自愿、有偿、诚实信用的原则；证券

业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原则；对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性

管理相结合的原则。证券法对证券的发行、交易，上市公司收购，证券交易所，证券公司，证券业协会和证券

监督管理机构等作出了较详细的规定。

依照我国证券法规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督

管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券

监督管理机构核准；发行公司债券，也必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。证券交易当

事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得交易。依法发行的股票、公司

债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内，不得买卖。经依法核准的上市交易的

股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交易。

证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券、应当公告招股说明书、公司债券募集办

法。公司发行新股或者公司债券的，应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较

大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理

机构和证券交易所提交临时报告，并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚

假记载、误导性陈述或重大遗漏。这样做，可以为保护投资者的利益和实现公正交易创造条件。

2.票据法律制度

1995年5月10日颁布的票据法，是我国第一个全面规定票据事项的法律。它的宗旨是规范票据行为，保障

票据活动中当事人的合法权益，维护社会经济秩序。历来，票据立法体制有“分离主义”和“包括主义”之别

。票据立法的“分离主义”是指将汇票、本票归于一项立法，将支票归于另一项立法；票据立法的“包括主义

”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属于“包括主义”的立法，其特点是采用汇票、本票、支

票三票合一的编纂体制，即以汇票为主，将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保证、付款等规则统一规

定于票据法之中。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确

定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能，包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和

融资的功能。因此，票据交换是加速经济发展的重要因素。但是，在计划经济体制下，票据仅作为支付、汇兑

手段。票据法的颁布和实施，为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造了条件。

3.保险法律制度

保险有商业保险和社会保险两种。1995年6月30日颁布的保险法是规范商业保险的基本法，对保险合同、

保险公司、保险经营规则、保险业的监督管理、保险人和保险经纪人等作出了具体的规定。保险法通过对

保险关系和保险业管理关系的调整，充分发挥保险作为经济补偿制度的功能，分散危险、消化损失，确保经济

和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则：第一，财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则，即同一

个保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二，保险利益原则。所谓保险利益，是指投保人对保

险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则，保险合同无效。保险利益原则

的目的在于，限制损害填补的适用，避免行为和防范道德危险。在人身保险中，则还在于维护被保险人的

人身安全。第三，有利于弱者的原则。保险法实行保险合同法定解除权制度，除保险法另有规定或者保险合同

另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同；除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险

合同成立后，保险人不得解除保险合同。同时，对于保险合同条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有

争议时，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第四，保险公司稳健、安全运营的

原则。保险公司的经营涉及千家万户，必须作到稳健、安全运营。适应其需要，保险法规定了保险准备金提取

制度、偿付能力维持制度、资金运用制度等。

4.海商法律制度

海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的海商法是第一部

规定海商制度的法律，它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定的船舶、船员、海上货物运输合同、

海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制，为

调整海商关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。

海商法是国内法，但由于海上运输具有较强的国际性，因而各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国

际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是第一部大量将国际公约的规定引入国内立

法的法律。其中，有些部分将公约的实质性条款全部引入，有些部分有选择地吸收。海商法还引入了国际惯例

，诸如共同海损的确定、分摊和理算，均采用了国际惯例。由于海商法吸收了当前国际立法、国际惯例和国际

海运实践的最新成就，受到国际海商法学界和实务界的好评，被人们认为是同国际社会接轨最好的一部法律。

我国的商事法律制度，是改革开放以来，特别是1992以来年发展起来的。但它紧密结合社会主义市场经济

体制的建立，在规范商事主体和其行为中发挥了重要作用。尤其是在建立现代企业制度中，为国有企业提供了