商法论文范文

商法论文篇1

【论文摘要】 商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易，外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择，也是判定商法相对独立于民法部门的重要依据。 人们在使用“价值”一词时，根据具体的语言环境背景，有两种意义指向：客观指向和主观指向。客观意义上的价值，是客观事物和具有某种与我们的兴趣、爱好、欲求或需要相洽以至受我们珍视的性状属性或作用。主观指向意义上的价值是以主体需要为出发点的价值，即某事物应当具有某种属性。前者可以称为该事物的内在客观功用价值，后者则可视作其外在主观评判价值。作为法学理论上的一个十分重要的概念，价值是20世纪80年代从西方法学作品中引进的。此后一直受到法学理论界特别是法理学和法哲学研究领域的特别关注，并成为其知识体系中的一个重要组成部分。随着学者们对法律价值研究不断地系统和深化，不少学者也认为，法律价值不仅是法理学和法哲学研究的对象，也是部门法学需要着力探讨的课题。这恰好印证了美国法学家庞德的看法，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。尽管在研究方法上，不少人力主效仿韦伯的价值中立（value neutrality）原则，要求将价值判断与经验研究作严格区分，但这并不足以排斥法学研究中的价值分析与价值判断。法律作为一种在现代社会中日益占据统治地位的调整人们行为的社会规范，从其产生之初即为满足个人、群体和社会对秩序、正义、利益、安全、效率等的多种需要，不可避免地与人们的主观倾向和立法价值取向有着密切的关联。正因为如此，在西方法律思想史的诸多法学派别中，秩序、正义等法的价值等好似一个永恒的话题。在部门法研究上，研究各个部门法独特价值的意义在于：第一，确立部门法对于现实社会的独特作用或功能，从而使部门法得以与其它法律部门相区分的依据和为立法者所认可；第二，当部门法所追求的多重价值之间发生冲突时，立法者应当作何种价值取向选择。前者实际上是部门法本身有哪些价值，而后者实则是人们所追求的不同类价值之间或同类价值之间发生冲突时，何种价值应被置于优先地位。 一、商法的客观功用价值 商法的客观功用价值，也即商法的内在价值，是指商事法律规范所具有的独特的规范功用。商法是调整商事关系的法律规范的总称，是商品经济高度发展的必然产物。商法最初体现为商品经济高度发达的社会的新型社会阶层即商人之间订立的适用于商人的内部规约、习惯，因而最初只适用于商人之间，后逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。由于商法自产生之初就和民法在调整对象、调整方法、私法性质等诸多方面存在近似和重合之处，商法的独立性问题的理论和实践在国内乃至世界范围内一直存在着极大的争论。争论的焦点大多在于商法是否有自己独特的调整对象，或者说商主体和商行为是否有独立的存在价值，并把这些作为认定商法作为独立部门法的依据。商法与民法同为私法，具有诚实信用、秩序、公平、平等、效益等基本价值目标，但商法与民法之间的差异除了商主体与一般民事主体、商事行为与一般民事行为，以及商事关系与民事关系之间的区别之外，立法价值取向上的差异也颇具说服力，即商法的外在价值追求与民法的价值目标具有不同的偏好。一般认为，民法最基本的价值取向是公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。由于价值具有多元化、主观性、层次性等特点，不同时代商法的内在价值具有不同的特点，因而必须从商法的动态发展中才能全面把握商法本身的价值。 (一)保护商事利益 一般认为，商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸诸城市的习惯法。从公元11世纪开始，由于经济发展、城市兴盛，促进了商业的发达。商业发达促使商人队伍的发展壮大，并最终成为一个独立的阶层。由于封建势力和宗教教义的束缚，商人的商事利益往往得不到保护，阻碍了商业的发展。为此，商人们组织成立了行会组织，即“商人基尔特”，他们凭借自身发展中的经济实力，形成了商人内部的习惯、规约，并组织了商事法庭，从事商事裁判。由此见，商法自产生之初期即为了使商事活动摆脱封建法律和教会的束缚，体现和保护商人阶层的特殊利益。而早期的商人习惯法，包括商人资格、商条规则、商事合伙、商事、居 间、行纪、票据制度、保险制度、海商制度等内容，为后来各国的商法的制定和法典化奠定了坚实的基础。后世的商事立法，特别是19世纪欧洲广泛出现的商事法典化也都无一不体现了促进商业发展，保护商人们从事商业活动中所获取的商事利益的这一要求。和早期的商事习惯不同的是，商法规范由非正式的法律规范上升到了国家制度层面，由商人利益和意志的体现上升到国家的根本意志。只有这样，“公民与个人的联合（协会、社团、社会）才能获得法律保护的自我发展的行为空间，以表达和追求自身利益。” （二）规范商事行为 保护商事利益是从商主体个体需求的层面来提示商法的内在价值，规范商事行为则是从社会整体的角度来探寻商法的社会作用。按照大陆法学者的一般认识，商行为是指从营利性营业为目的而从事的各种表意行为。在现代商法中，商行为法律制度已成为现代市场经济普遍的、基本的法律制度。商行为区别于一般民事活动的法律特征在于：第一，商行为是主体从营利为目的而从事的特定行为；第二，商行为原则上应是某种营业性行为；第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。虽然对于何为商行为，各国的商事法律并无统一的规定，如存在主观主义原则、客观主义原则和折衷主义原则的三种不同认定标准。但商事行为的独立存在说明，需要一套适应规范商事行为的规则，以明确界定商事行为的成立、生效、商事能力、法律责任等不同于一般民事行为的内容，从而达到促进商事交易和维持商事秩序的目的。此外，商事行为与一般民事行为的差别还体现在现代商法深化了商事行为必备的专业知识和所需承担的包括职业责任和社会责任在内的多种责任，以及商法坚持的外观主义原则和公法化倾向对商行为意思自治的限制等诸多方面。 （三）促进商事交易 正如恩格斯指出，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都相互影响并对经济基础发生影响。”商法是商品经济高度发达的产物，而商法的形成、发展和完善又反过来为商品经济服务。商法规范通过保护商事利益、规范商业行为，保障交易迅捷，维护交易安全等作用和手段，既为商业发展保驾护航，又对商事交易起到鼓励和促进作用。具体表现为：首先，使商事主体从事商业活动中所获得的利益得到法律保障，促进了资本的扩大和循环，从根本上为商事活动的繁荣和发达注入无穷动力；其次，商事规则使得商行为有序进行，商事秩序的建立和完善是对商业自由进行基本前提条件；第三，商法规则适应了商事交易简便性和迅捷性的需要，如权利证券化 、程序简易化、契约定型化、短期时效等制度极大地方便了商事交易活动；第四，市场经济是商品经济的进一步市场化、社会化、制度化、普遍化，它在本质上是权利经济，内在地需要法治。而商法是最直接反映市场经济要求的法律[12]。第五，随着国际经济交往范围的扩大和程度的不断加深，国际商法已大量出现并促使商事交易区域化和国际化。 综上，商法的内在价值或功用，在于规范商主体的设立及其行为，保护商事利益，保障商事活动中的良好秩序，促进商事交易，及时给予遭遇商事违约和商事侵权者法律救济，从而最终推动经济发展和社会进步。上述价值只能体现于商事法律领域，是一般民法规范不具备或难以实现的特殊功用。 二、商法的外在价值 商法的外在的主观评判价值，简称商法的外在价值，是外部主体对商法功用的预期、评判、认知中所形成的主观评价和价值追求。由于法的价值是主观性和客观性、相对性和绝对性的统一，加上人类永远具有对公平、自由、正义、效率、安全、秩序等价值的无限追求，对于一门具体的部门未能应将哪些价值作为首要的选择，必然难以有统一的结论和答案。就商法的价值取向而言，笔者以为，除了一般法的价值，如秩序、正义等之外，商法的基本价值取向应为效益、安全和公平。 （一）效益价值 作为经济学上的概念，效益是指投入与产出、成本与收益之间的关系。基本含义是，从一个给定的投入量中获得更大的产出，即以少量的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消费取得最大的效果。商法之所以将效益作为首要的价值选择，是由商行为的营利性决定的，因为无论是最初的商人交易活动还是现代商人的经营行为，其直接和根本的目的都在于尽可能用少量的人力、物力、财力来谋求 最大的利益，即追求效益。“与其他任何法律领域比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响”[13]，具有保护商事利益、规范商事行为、促进商事交易三大功能的商法也必然要首先关注效益。商法上所追求的效益，包括个人效益和社会效益，主要是强调个人利益，但也不忽视社会利益和公共利益。一方面，商法虽兼有公私法特性，但其本质仍为私法。商法的旨在调节和保护商事行为和商事利益，无论是法人还是个人，当其以商主体身份参与到商事关系，即处于平等的商事地位，国家公权力的干预只是为了规范和限制某些商事行为，并不能改变商主体的平等地位和商行为的私人性质。因而，体现和保护私人之间商事利益和商事关系的商法，其主要价值在于促进个人利益。另一方面，整个人类社会表现为一个利益互动的社会，强调个人利益保护的同时还必须使个人效益与社会效益实现均衡，即商法必须兼顾社会效益，以促进个人效益地更好实现。 商法追求效益价值，则必然保护营利，这其实是维护人类生存和发展的基本条件[14]。营利性是商法与民法的显著区别之一，是商法对于市场经济价值客观规律的客观反映。而营利与营业有着如此密切的关联，以至于各国商法在揭示其营利性时往往通过“营业”来表述。如德国商业登记法第2条规定：“本法所称商业，谓以营业为目的，以独资或合伙方式经营之事业。”日本商法典在第502条中规定：“以从事下列营业活动为商行为……”[15]商法的效益价值还体现在商事主体范围的扩大和具永久持续性，为促进交易简便迅捷而规定许多具体的制度，以及提供专门、高效的救济渠道，如商事仲裁等。除此外，有限责任制度、无因性制度、外观主义制度等甚至是以牺牲公平为代价的，其目的也在于鼓励交易和促进财富增值，即提高效益。 （二）安全价值 商法对于安全价值给予特别的关注，这是由两个因素来决定的。其一，是商法的效益性价值追求不可避免的产物，商事主体从事商事交易，目的旨在营利，除了通过简便、迅捷等方式交易之外，还会不惜动用一切手段以便达到营利的目的，如果忽视了了对交易安全的保护，则商业社会将很快陷入混乱和无序，营利性要求无法得到满足；其二，现代各国逐渐改变了私法领域的自由放任主义，转而采取必要的措施对其适当予以干涉，即私法公法化的倾向，其目的是关注社会公益，以便维护社会安全。 在现代商法中，安全价值主要体现在：（1）信息公式制度。即商主体在从事商事交易时，应当公开交易活动中理应为公众所知的事项，以增强交易行为的可预测性和稳定性，使交易者获得关于交易对象的准确信息。（2）要式主义制度。国家通过立法制定强制性规定，对商事关系施加了强制性影响和控制。如保险合同条款的强制规定，票据必须记载事项的规定，海事、海商合同应记载事项的规定，关于提单、托运单、仓单统一格式的规定，信用证统一规则的规定，各种贸易术语的规定等。（3）外观主义制度。即以交易行为人的行为外观为标准，而确立商事行为所产生的法律效果。与民法上的表见作为个别例外不同，商事法规范中确立了大量根据行为人外观来判断法律后果的原则。如票据行为的外观解释原则、公司未登记事项不得对抗第三人、表见经理人等规则都体现了外观主义的要求。（4）无因性制度。即把基础行为与派生行为相分离，基础行为无效，不影响派生行为的效力。把有瑕疵或者确定无效的行为从商事交易的环节中单独列出加以补正，不影响其他行为的效力，以保障交易安全。这一制度在票据法中体现得最为广泛。（5）严格责任制度。商法对商事主体从事商事交易活动规定了严格的义务和责任，这是保障交易安全的又一重要措施。主要表现为广泛地连带责任和无过错责任。如票据法上的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人均承带连带责任；保险法上保险人对于因不可预料或不可抗力事故的造成的损失，均应负赔偿责任等。 （三）公平价值 公平的一般含义是公正合理地分配利益和给予救济。在商法上，公平的价值追求主要是指公正合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，当一方权利受到侵害时，公平合理地给予法律救济。公平价值是任何一部法律都不容忽视的，因为“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。”[16]在公平与效率的关系方面，公平与效率既有协同的一面又有冲突的一面。协同的一面是指某些法律制度在保护公平的同时，又可以促进效率；冲突的一面是指片面地追求其中一方则是以牺牲另一方作为代价[17]，可 能最终二者都难以实现。商事活动的营利性决定了商法的首要价值是追求效益、效率，而公平与效率的矛盾原理决定了商法的公平价值也绝不能忽视。并且，商法的社会性和公法化的一面也对公平价值提出了要求，如商事立法中越来越多地体现了政府职权干预，个人自由意志受到一定的限制等，其目的是为了维护社会公共利益。 在公平的价值追求方面，现代商法和传统民法之间的差异也是十分明显的。民法的最基本价值取向是公平，当公平价值与民法的其他价值发生冲突时，采取公平至上兼顾效益和其他。而商法的最高价值目标是效益，在处理效益和其他价值目标的冲突时，采取的是效益优先兼顾公平和其他。并且，民法上的公平主要是保护个体之间的公平和平等，即形式上的公平与机会上的平等，而不是从社会整体利益出发追求实质的公平和平等[18]。而商法上的公平和平等则更多地强调对社会整体利益的协调和保护。 在商法的外在价值中，效益与公平、安全之间存着密切的关联。只有建立在安全和公平的基础之上的效益才是持久和稳固的效益，才能在促进个体效益的同时兼顾社会效益，并着眼于眼前效益和长远效益；效益的提高必然带来经济发展和社会财富的增加，从而为经济安全和社会公平奠定基础；而公平和安全则是相互依存、相互促进的，公平促进和保障安全、安全体现和巩固公平，二者共同为提高商事效益打造和谐安定的社会环境。由于“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，不同的法体现着不同的价值准则和价值观念”[19]，上述各种价值之间难免会有冲突。在商法上，欲解决价值冲突问题，“最佳效益原则是解决价值冲突的核心原则”[20]，即以效益为先导，兼顾公平与安全。 上述商法的内在客观功用价值和外在主观评价价值，作为商法价值体系的两个基本子系统，并不是彼此孤立的。其中，商法的内在价值从根本上决定、检验商法的外在价值，外在价值反映并指导商法的内在价值。例如，为实现安全，商事交易中建立了公示、外观规则，而这些规则的实施效果反过来又决定和检验安全价值是否在商事法律制度中得以贯彻。 【注释】 张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2009年版，第206-207页。 胡鸿高：《商法价值论》，载中国法学会商法学研究会编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2009年版，第55页；张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2009年版，第289页。 (美) 庞德：《通过法律的社会控制—法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。 赵万一，叶艳：《论商主体的存在价值及其法律规制》，载《河南政法管理干部学院学报》，2009年第6期。 范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2009年版，第60页。 雷兴虎：《商法的独立与独立的商法》，载中国法学会商法学研究会主编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2009年版，第103页。 （德）泊恩•魏得士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2009年版，第43页。 徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济出版社1998年版，第224页。 赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2009年版，第316页。 《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1972年版，第506页。 李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第397页。 [12]柳经伟主编：《我国民事立法的回顾与展望》，人民法院出版社2009年版，第39页。 [13]（德）拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大全科出版社1997年版，第75页。 [14]顾功耘：《关于商法基础理论的几个问题》，载徐学鹿主编《商法研究》（第三辑），人民法院出版社2001年版，第21页。 [15]周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第20页。 [16](美) E•博登海默著，邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第318页。 [17]陈金钊主编：《法理学》，北京大学出版社2009年版，第302页。 [18]覃有土主编：《商法 学》，高等教育出版社2009年版，第27页。 [19]、[20]卓泽渊：《法的价值论》，人民出版社2001年版，第122页、第157页。

商法论文篇2

人作为社会的动物，必然要进行各种各样的交往，展现出各种各样的交往行为，在这一过程中语言是必不可少的工具。首先，语言能够表达某种思想，为共识的形成准备条件，在谈到语言的这一作用时，我们要提出两种理想性。首先是概念或思想的普遍性所具有的理想性。表象是个体的，思想是超越你我的，超越不同的个体界限的。作为语言共同体的成员，我们必须预设同一个语言表达式是能够被说话者与听话者以同一意义理解。其次，“真”之有效性所具有的理想性。一种肯定的陈述提出来时，说话者就提出了一种可被批判的有效性。受众群体如果对这种可被批判的有效性主张表示确认，便形成了一种合理的可接受性，这便是“真”。通过对上述两种理想性的预设，我们可以看出，语言除了表述的功能外，还有一种语内行动约束力，说话者在提出一种主张时，会将自己置于言语约束下面，尽管这种约束力是非常微弱的。如果将这种语内行动力量调动起来，语言便成为社会整合的一种力量。交往行为、商谈都是在这样的情况下被谈论的。

二、对异议风险的处理方式

随着社会的分化，各种社会任务、社会角色和利益多样化，人们的交往行为也脱离狭小的建制走向范围更广的选择空间，同时也产生出许多的利益，以个人成功为取向的个人行为。但是如果采取这种客观化的追求个人成功的取向，势必导致人们的冲突，至少在表达层面也造成异议风险。如何解决异议，要么中断交往，继续完全以个人成功为取向，各干各的，显然不行。对取向于理解的行动者，一种情境下他们会追求一种谈妥，并最终根据大家相互承认的有效性来诠释事实。这种方式便是商谈。

三、法律应当具有社会整合功能

“一种建制化的行动，是文化价值在种种情境下的选择性发展”。一种对他人的行为的期待，具有一种经验上生效的看到这种期待实现的机会，行动者或许会把对他人的那种行为的期待当作是对自己有效的东西来对待。这样的条件下，或许会形成一种共识也进而演化为一种秩序，但是这种秩序和我们今天理解的习俗、习惯还有合法性的秩序相比是很不稳定的。为了巩固这种秩序，通过约定或法律的方式来解决。约定是指向对原有秩序的出轨行为的指责，法律则指向一种外部制裁的威胁。法律是一种次阶建制，在法律之前就有一些建制如：礼俗、民族节庆等来维持社会秩序，进行社会整合。法律是一种这些早期建制的保证。法律自身就具有社会整合功能。从法律自身的角度来说，法律既是一种行动系统，也是一种行动系统，法律自身体现出某些知识，是能够以语言的方式被传承，甚至形成学理性的系统。另外只要是知识就一定是可错的，会导致批判，在这个过程中也能形成一种社会整合力。

四、商谈的方式为何能在法律上建制

康德认为，每个人根据其人性都有一种自主和平等的个人自由，这种原初的权利调节“内在的自我”，运用于“外在的自我”则产生主观的私人权利。这种原初的权利是在分化出公法之前就存在的，而且是从道德原则出发就能获得合法性的。即这种原初性质的权利是先于随社会契约而产生的公民政治自主而获得合法性的。人权对人民有约束作用，但不是限制作用。因为每个人在运用公民自主时不会赞同那些反对他的由自然法保证的私人自主的主张和做法的。康德将理性与一直归诸个人，那么个人自主将贯穿所有人意志联合形成的政治自主，自然法原则强制确保每个人的私人自主。

卢梭认为，人民的意志表达于普遍和抽象的语言之中，而在这种语言中已经直接铭刻了人权。在卢梭那里，公民政治自主的行使不再处于天赋人权的限制之下，人权进入了人民的实施模式之中。私人自主则通过法规一视同仁的方式来保证。卢梭将理性与意志归诸人民。但卢梭无法解释公民对共同福利的取向怎么会与社会中私人彼此冲突的利益相协调，共同意志如何在不借助压制的情况下与个人的自由相一致。康德那里自然法的强制保护也忽视了如何无强制地使个人自由选择与共同意志相一致的问题，自然法的个人自主如何过渡到实证的法律上去的问题。这两种理论都缺少一个使商谈性意见形成的合法化力量。所以说借助语内行动力量的商谈方式能确保每个人都可能无强制地同意的信念的出现。人权与人民之间的那种所寻求的内在联系恰恰是立法过程所必需的商谈形式本身得以在法律上建制化的条件。

五、以立法为例——理想的合法的立法过程

我们处理问题时，会经历三种不同层次的问题：实用的问题、伦理—政治问题和道德问题。实用的问题，是指作为一个行动者，事先已经预设了些目标并且拥有偏好，在为实现这些目标和偏好的过程中该寻求怎样的合适手段。伦理—政治问题就是在这样的过程中提出的。在伦理—政治商谈中，我们还不知道我们想要什么，重新确定一种价值组合。在实用商谈中，我们知道自己需要什么。在道德问题中，我们考察如何根据所有人的平等的利益而调节我们共同的生活。在道德商谈中，讲究一种情境和利益的普遍化。

“合理的政治意志形成过程从实用问题出发，经过达成妥协和伦理商谈的分支到达对道德问题的澄清，最后结束于对规范的法律审核”。在第一阶段，各种知识都是“可错”的。在第二阶段，竞争性的利益与价值取向可能最终被做出一个选择。使用商谈的范围仅仅是可能方案的建构和结果评价，而不是对意志的合理形成。实用商谈中，由于事先预设的偏好和目标，也会有适当数量的评价，但是这些评价是零星的，不系统的。

在谈判过程中，为实现目的，谈判者可能会依赖自身在谈判会议之外的那些威胁或某种力量，这些威胁或力量是可能剥夺谈判语言自身的语内约束力量的。商谈原则确保的是一种无强制的同意，只能间接地发挥作用，即“通过在公平角度下调节谈判的程序来发生效力”。最理想的立法模式是从实用问题商谈出发，经过伦理政治商谈再到道德商谈，这样就使得经过道德论证的个人自主上升到法律层面的技术处理。

参考文献:

[1]哈贝马斯.张博树译.交往与进化.重庆出版社，1989.

[2]哈贝马斯著.曹卫东译.包容他者.上海人民出版社，2002.

[3]哈贝马斯著.童世骏译.在事实与规范之间.三联书店，2003.

[4]汪行福.走出时代的困境——哈贝马斯对现代性的反思.上海社会科学院出版社，2000.

[5]汪行福.通向话语民主之路与哈贝马斯对话.四川人民出版社，2002.

【摘要】本文结合哈贝马斯独创性的交往理性和普遍语用学来论述语言的社会整合功能，在分析了人类对于社会交往中出现的异议的处理方式后引出哈贝马斯的商谈理论，同时也分析了法律自身具备的社会整合功能。在此基础上，论述将商谈的理论建制于法律之上，这其中是以合法的立法过程为视角的。

商法论文篇3

一、电子商务的历史沿革

人类进入20世纪90年代以后，越来越多的个人和家庭拥有电脑，IT企业也已如雨后春笋不断增多，传统行业也日益认识到利用互联网拓展商务的重要性。从全球范围来看，上网人数呈几何级数增长；在中国，互联网更是迅猛发展，中国已经成为继美国和日本之后的第三大互联网用户国。一种新的经济模式—电子商务应运而生。

20世纪90年代中期以来，电子信息技术的飞速发展和国际互联网的普及，为企业提供了一个前景广阔的全球性的电子虚拟市场，而通过互联网进行的商业交易所具有的直接、快捷和低廉的特点，大大提高了商业活动的效益，使电子商务成为互联网应用的最大热点。虽然它仍然处于萌芽阶段，但企业电子商务的前景看好，由于其打破时间与地域的限制、方便迅捷的特点而成为国际商务的手段，并且为国内各行各业创造着巨大的利润。但是，建立在现代化的网络技术基础之上的电子商务的迅速发展在为人类社会带来便捷、效率和财富的同时，也对各国长期以来行之有效的调整传统的商业交易关系的法律制度提出了严重的挑战。

我国的电子商务是在没有电子商务法的情况下，蓬勃发展起来的，并且已经涉及到有关的诉讼问题。因而，如何规范电子商务，将其纳入法制轨道，继而促进其健康有序地发展，成为当务之急。目前，我国还没有统一的《电子商务法》，但是，与电子商务有关的法律性规范文件正在紧锣密鼓地抓紧制定，有的已经出台。如《中华人民共和国合同法》把通过数据电文的形式形成的合同作为合同法定的形式之一，并规定了用数据电文形式达成的合同要约、承诺成立的标准。中国电子商务法律的现状，多数的规范性文件尚处于把好电子商务入口即准入制度的程度，对于具体的交易规范方面，法律规定极其匮乏。

二、电子商务交易中存在的法律问题

1.知识产权的保护问题

反映在电子商务中的知识产权保护问题，首先体现在对互联网上文学艺术作品、计算机软件、音乐和电影的著作权保护。从作品的来源来看，网上侵权可以分为三种表现形式；由传统媒体上传到网上进行传播、网站抄袭其他网站的内容、将网站上的内容下载刊登在传统媒体上出版发行；这些行为虽然都具有类似于"复制"的性质，但由于公布在网上的信息是以数字形式存在的，不同于传统媒体上以文字或声音、图像的表现形式，网上的传播也不同于传统媒体的发行的概念，因而现有的《著作权法》在应用中难免有捉襟见肘之感。有一些网站在其网页上公布共享软件的注册码或注册程序，这实际上也构成了对计算机软件版权的侵犯。虽然共享软件的试用版可以免费下载，但作者只是向公众提供限时或限次数的演示版，一旦注册码作为一种密码被他人在网上广泛传播，每个非被授权人都可以自由使用该软件而使得设计者的权益受到侵害，这实际相当于非法复制软件。为保护技术进步，这种侵犯软件版权的行为必须得到有效遏制，对于情节严重的侵权行为，应追究其刑事责任。

随着互联网的影响力日益增长，各行各业开始重视网上宣传，域名抢注成为又一项困扰法律界的新问题。域名的申请实行的是注册在先的原则，国内外一些知名企业的名称或商标经常被抢注。由于各国的知识产权法律制度基本没有涉及到这一领域，在实践中只能利用商标法中对商标保护的一些条文进行参照，司法机关一般只对驰名企业的域名加以保护，而大多数的域名争端仍无法得到有效的解决。

2.消费者权益的保护问题

互联网服务属于服务性行业，同样面对着千千万万的网络消费者。因此，在ISP提供的网络接入服务存在瑕疵或因过失给消费者造成损失时，根据《消费者权益保护法》中对接受服务的消费者的保护条款应适用于这一类纠纷。提供商理应承担起相应的损害赔偿责任。另外，网上广告伴随着互联网的发展应运而生，大多数的网络内容提供商将网上广告视为重要的财源之一。由于ICP不具备《广告法》中相应的广告经营者的资格，如何约束ICP在广告业务中的行为，当消费者合法权益受到网上不实广告侵害时是否可以适用《消费者权益保护法》向ICP要求赔偿等问题已经进一步凸现出来。加快完善立法是解决当前网上广告混乱无序的根本途径。

在传统法律尚无法全面适用于电子商务的阶段，保护交易安全的最好方法是尽量详细地明确约定买卖双方的权利与义务，以避免不必要的经济纠纷和卷入复杂的诉讼。对于立法者而言，当前较为可行的方法是在现行的法律框架内，全面审视相关的法律法规，进行必要的修订，对法律术语做适合电子商务运作的扩充解释；而对那些由于电子商务而衍生出的全新的法律范畴则应着手制定新的法律法规，将来应考虑制订一部《电子商务法》，系统化地将与电子商务相关的内容都容纳进去，使得电子商务在我国的发展有一个切实可行的法律保障。

3.纠纷的司法管辖问题

国际间对于民事纠纷的司法管辖问题并无被广泛认可的公约，但由于管辖权问题涉及到国家及本国人民的利益，所以各国都相当重视。在传统的商业贸易活动中，由于确定管辖权的这些地理因素是相对固定的，在认定上不存在什么问题。而互联网是没有国界的虚拟世界，在电子商务中跨国交易经常发生，这必然会涉及到如何确定管辖权的问题。

为了避免各国在认定管辖权问题上采取不同的标准而导致不必要的纠纷发生，国际间必须尽快在这一领域进行协商以达成一些基本的共识，否则有些国家可能会滥用管辖权，或是在一国作出的生效判决因管辖权的纠纷得不到对方国家的承认而难以进入实质性的执行程序，最终损害了诉讼当事人的权益，进而危及电子商务的健康发展。今年五月欧盟议会刚刚通过的《电子商务指令》明确指出，不论一个网站的域名和服务器在什么地方，当事人的实际营业地即视为其营业所在地。

三、应加快完善电子商务中的法律规范

尽管我们知道往往是经济发展在前而立法在其后，但绝不可忽视对电子商务和网络经济的立法及与之相配套的有关经济环境。面对着蓬勃发展的网络经济和电子商务，我们应当尽快创造一个适合其正常发展的环境。

电子商务立法工作有两个突出的特点:一是其涉及的利益之广，牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益;二是其中的技术性较强，特别是有关计算机通讯网络方面，都不是普通法律专家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的促进法，而不是某一部门、集团牟取利益的工具。

在如何处理网络故障或黑客恶意侵入给网民或电子商务的交易双方造成的损失及网络侵权方面国家至今尚无立法，也无有关规定。这些障碍已经制约了电子商务的发展。而电子商务的实际发展，会使市场没有界线，打破地区垄断，甚至要跨国界，我们相信在不远的将来，我国的电子商务网络将与其他国家连通，真正形成国际电子商务交易网。我们如果不及时将这方面的法律问题解决好，而仍然把传统商业交易的做法在发达的电子商务网上进行重复，那么就会引起无限的法律诉讼。

商法论文篇4

一、全球电子商务立法及其启示

我国计算通讯技术发展较晚，无论在电子商务实务，还是在立法与司法方面，都缺乏成熟的实践，完全靠自身经验的积累，需要较长的时间，很可能贻误发展电子商务的时机。况且，电子商务本质上是国际性的商事活动，调整电子商务的法律规范，必须以全球解决方案为其最终目标。因此，研究、借鉴国际组织与发达国家的立法经验，是我国在电子商务立法中所应做的基础工作。

1，全球电子商务立法概览

从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制定了为数不少调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件。据不完全统计，目前世界上至少有40多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家和地区就更多了。

在国际组织方面，联合国贸法会自1985年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括：《计算机记录法律价值的报告》；《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《电子商务示范法实施指南》；以及贸法会正在起草制订的《统一电子签名规则》等。它们是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。此外，欧盟委员会于1997年提出了的《欧洲电子商务行动方案》，为规范欧洲电子商务活动制定了框架。1998年又颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》。1999年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。

从美洲各国来看。美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。目前，美国已有45个州制定了与电子商务有关的法律。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的电子签名法，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。加拿大、阿根廷等国都制定了电子商务法。

就欧洲来看，俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一。其1995年元月颁布《俄罗斯联邦信息法》，调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动。该法赋予通过电子签名鉴别的，经由自动信息与通讯系统传输与存储的电子信息文件的法律效力。并规定电子签名的认证权必须经过许可。与该法相配套，该国联邦市场安全委员会还于1997年下发了"信息存储标准暂行要求"，具体规定了交易的安全标准。德国于1997年制定了《信息与通讯服务法》。意大利于1997年制订了《意大利数字签名法》。为了实施该法，又于1998年和1999年分别颁布了总统令，并制订了"数字签名技术规则"。

再从亚洲来考察，我国周边许多国家都制定了电子商务法。马来西亚早在九十年代中期就提出了建设"信息走廊"的计划，并于1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。同年，韩国也制定了内容较全面的《电子商务基本法》。紧接着，新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了"新加坡电子交易（认证机构）规则"和"新加坡认证机构安全方针"。印度于1998年颁布了《电子商务支持法》。菲律宾也在2000年制定了《电子商务法》。泰国的电子商务法也正在制订之中。

我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如新颁布的《合同法》，在合同形式条款中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式。又如我国《专利法实施条例》为了适应国际通行趋势，已规定可以电子通讯方式提出专利申请。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的法律文件产生。可喜的是广东、上海、海南等地关于电子商务的地方立法起草活动正在积极进行，即将产生的地方法规可能为全国的立法提供一些经验。此外，我国香港特别行政区于2000年1月制定了《电子交易条例》。1999年我国的台湾省起草了《电子签章条例》，并于2000年3月通过了第一次审议。

2，全球电子商务立法的特点及其启示

全球电子商务立法的特点，主要表现在两个方面。一是快速，仅仅几年电子商务立法就席卷了全世界。从1995年美国尤他州的《数字签名法》和同年俄罗斯制订的《联邦信息法》算起，仅仅四、五年时间，就有几十个国家和国际组织，相继制定或正在起草有关的电子商务法。这在世界立法史上是罕见的。第二个特点是兼容性。国际组织和各国所制订的电子商务法，都不约而同的考虑到了相互协调的问题，因此，在立法上相互参考，尽量减少冲突。譬如贸法会的《示范法》，在数据电讯的发送和接收标准方面，有意避免了两大法系所采取的"投邮主义"与"达到主义"之间的差异。这是电子商务法的中立原则和开放、兼容精神在各国立法中的体现。

从上述世界各国立法的特点来看，可以得出以下几方面的启示：

（1）商事法律是当代经济发展的至为重要的社会资源

为何如此众多的国家与国际组织，都积极进行电子商务法的立法活动，其重要原因就是期望赶上世界信息经济的浪潮，取先发之优势。不仅美国、俄罗斯等技术大国是这样，就连马来西亚、印度、阿根庭等发展中国家也不甘落后。这些国家的电子商务立法活动，往往是与其信息化建设的目标紧密联系的，或者为之扫除障碍，或者为之提供强有力的保障。例如，美国在发展其国内"信息高速公路"计划时，首先所做的工作，就是废除30年代制定的电信管理法案。无独有偶，马来西亚作为亚洲第一个制定综合性电子商务立法的国家，也有着同样的背景，即该国在立法的同时，提出了建设"信息走廊"的计划。这些都或多或少说明，法律规范是电子商务发展最基本的条件之一。我国要抓住机遇，不被网络经济的浪潮所淘汰，就应当在电子商务立法上立即行动起来，不可半点迟疑。因为网络交易的信用来自于电子商务行为的规范化。

（2）电子商务立法是参与国际经济竞争的必然要求

从我国加入WTO参与国际市场竞争的角度看，电子商务立法也是刻不容缓的，因为电子商务法是国际市场的基本交易规则之一。如果说国际商法将实现统一，那么其聚集点将首先集中在电子商务法的统一上。全球经济一体化，是当代世界经济发展的重要特征，它是以最新的计算通讯技术为其物质基础的。而以开放性、兼容性、交互性等特征，打破时空界线，则是当代计算通讯技术应用的基本功能。建立在这样坚实的技术与经济基础上的国际商法的统一化，将是指日可待的。任何国家、地区，乃至个人的固步自封、闭关自守，都是对技术、经济规律的违背，都将无异于自我淘汰。

二、电子商务法的特征及立法原则

电子商务法，可在广义与狭义上予以解释。广义的电子商务法，包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。前者如联合国的《电子商务示范法》（亦称狭义的电子商务法），后者的内容更是不胜枚举，诸如联合国贸法会的《电子资金传输法》、美国的《统一计算机信息交易法》等等，均属此类。而狭义的电子商务法，是指调整以数据电讯（DATAMESSEGE）为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。从联合国及世界各国以"电子商务法"或"电子交易法"命名的法律文件的内容上分析，其间存在着明显的共性，即它们所解决的问题，都集中于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子认证技术的选定及其安全标准、认证机构的确立及其权利义务等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范，所以都属于狭义电子商务法的范畴。本文若无特别注明，在提及电子商务法时，一般是指狭义的电子商务法。

1、电子商务法的特征

电子商务法是具有某些商人法特质的交易行为法：其一，它以商人的行业惯例为其规范标准；其二，它具有跨越任何国界、地域的，全球化的天然特性。

就电子商务法的行业惯例性来讲，是指通常的法律都不可能为其规定十分具体的行为规范。因为电子商务领域内的业务标准，将随着通讯计算技术的发展在不断的更新、升级，制定过于僵化的条款，只能羁绊其发展，而以行业普遍通行的惯例作为其行为的规范，才是可行的方式。民法可能为人的行为能力制定一个几十年、甚至上百年不变的标准，譬如完全行为能力人的年龄标准，即是如此。公司法可能为某种类型的公司的设立规定几年，甚至十几年不变的条件。仅以我国公司法上的注册资金为例，就是十年一贯制。而这些精确的、长期凝固的规范，对电子商务法来说，都是不可思意的。"摩尔"定理告诉人们，计算技术的发展是每18个月，其性能增长一倍，而其价格将减少一半。电子商务法与那些"刚性法"相比，应当是"柔性"的，是随着通讯计算技术和电子商务业务的发展不断更新的规范。当然，在当代和未来的商人法的行业标准中，并不能将电子商务的行业规则，作为唯一的规范渊源，国际和国内的立法机构，还应当对之予以审查，在其中给商人们增加一些诸如保护消费者等方面的社会责任。

就电子商务法的全球化特征来看，没有任何一个法律领域的调整对象似电子商务这样，是"天马行空"任意驰骋的，许多对电子商务所设置的人为的疆域，都是徒劳无益的。因此，电子商务法也就必须要顺应这种特性而制定。换言之，对电子商务的规范，必须以全球性的解决方案，为其发展铺平道路。某一国家、某一地区所制定的电子商务法，都只能算作是"局域网"，而理想的"因特网"式的电子商务法，则有待于全球化的，电子商务法上的"IP/TCP"式的法律制度的形成与推广。联合国贸法会所制定的《电子商务示范法》和正在起草的《统一电子签名规则》，正是向着这一方向努力的尝试。

电子商务法作为商事法律的一个新兴的领域，除了具有上述特质之外，与其它的商事法律制度相比较，还存在着一些具体的特点，大致有以下几方面：

（1）程式性

电子商务法作为交易形式法，它是实体法中的程序性规范，主要解决交易的形式问题，一般不直接涉及交易的具体内容。电子交易的形式，是指当事人所使用的具体的电子通讯手段；而交易的内容，则是交易当事人所享有的利益，表现为一定的权利义务。在电子商务中以数据讯息作为交易内容（即标的）的法律问题复杂多样，需要由许多不同的专门的法律规范予以调整，而不是电子商务法所能胜任的。比如数据讯息在电子商务交易中，既可能表示货币，又可代表享有著作权的作品，还可能是所提供的咨询信息。一条电子讯息是否构成要约或承诺，应以合同法的标准去判断；能否构成电子货币依照金融法衡量；是否构成对名誉的损害，要以侵权法来界定。而电子商务法对交易中的电子讯息代表的是何种标的，在所不问。所以说，电子商务法是商事交易上的程序法，它所调整的是当事人之间因交易形式的使用，而引起的权利义务关系，即有关数据电讯是否有效、是否归属于某人，电子签名是否有效，是否与交易的性质相适应，认证机构的资格如何，它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用，都是给电子商务的开展提供一个交易形式上的"平台"，将传统纸面环境下形成的法律价值，移植于电子商务中。从民商法角度看，这些电子商务法规范所解决的都是商事意思表达程序方面的问题，并没有直接涉及交易的实体权利义务。至于其交易内容如何，电子商务法不可能对之进行全面规范，而应由相应的法律予以调整。以美国的《统一电子交易法》为例，全文只有21条之多，主要规定了电子记录、电子签名，及电子合同的效力、归属、保存等电子商务交易环境下的特殊性问题。而与此同时，美国州法统一委员会还颁布了一部以电子信息交易的实体内容为主的《统一计算机信息交易法》，该法分为九个部分，共有106条，对以计算机信息为标的交易问题，作了较全面的规定，简直是一部"电子版"的合同法。二者相较，《统一电子交易法》的程序性，就愈显突出。此外，从联合国贸法会的《电子商务示范法》和新加坡的《电子交易法》来看，也都是以规定电子商务条件下的交易形式为主的。

（2）技术性

在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名，规定为安全的电子签名。这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，对当事人之间的交易形式和权利义务的行使，都有极其重要的影响。另外，关于网络协议的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。所以，技术性特点是电子商务法的重要特点之一。倘若从时代背景上看，这正是21世纪知识经济在法律上的反映。技术规范的强制力，导源于其客观规律性，它是当代自然法的主要渊源，理想的实证法只能对之接受，而不能违抗。

（3）开放性

从民商法原理上讲，电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律制度；而数据电讯在形式上是多样化的，并且还在不断发展之中。因此，必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开放型的规范，让所有有利于电子商务发展的设想和技巧，都能容纳进来。目前，国际组织及各国在电子商务立法中，大量使用开放型条款，和功能等价性条款，其目的就是为了开拓社会各方面的资源，以促进科学技术及其社会应用的广泛发展。它具体表现在：电子商务法的基本定义的开放、基本制度的开放，以及电子商务法律结构的开放这三个方面。

（4）复合性

这一特点是与口头及传统的书面形式相比较而存在的。首先其技术手段上的复杂性，是显而易见的。其次是其交易关系的复合性，它表现在通常当事人必须在第三方的协助下，完成交易活动。比如在合同订立中，需要有网络服务商提供接入服务，需要有认证机构提供数字证书等。即便在非网络化的、点到点的电讯商务环境下，交易人也需要通过电话、电报等传输服务来完成交易。或许有企业可撇开第三方的传输服务，自备通讯设施进行交易，但这样很可能徒增成本，有背于商业规律。此外，在线合同的履行，可能需要第三方加入协助履行。比如在线支付，往往需要银行的网络化服务。这就使得电子交易形式具有复杂化的特点。实际上，每一笔电子商务交易的进行，都必须以多重法律关系的存在为前提，这是传统口头或纸面条件下所没有的。它要求多方位的法律调整，以及多学科知识的应用。

此外，如果按照通常的商法论着所作的"二元"划分法，即将商事法律规范划分行为法与主体法两大类，那么电子商务法应当属于行为法。不过，它调整的不是直接涉及实体权利义务的行为，而调整的交易形式上的行为，是实体法中具有程序性意义的行为规范。

2，电子商务立法的基本原则

（1）中立原则

电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。电子商务既是一种新的交易手段，同时又是一个新兴产业。面对其中所蕴涵的，深不可测的巨大利益的诱惑，可以说没有哪个企业是无动于衷的。各种利益集团、各种技术，以及各个利益主体都想参与其中，在这个无比广阔的舞台上施展才华，谋取便利。其具体参与者有硬件制造商、软件开发商、信息提供商、消费者、商家等等，不一而足。而要达到各方利益的平衡，实现公平的目标，就有必要做到如下几点：

其一，技术中立。电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法，以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状，以至闭塞贤路。譬如分子计算机的问世、新一代高速网络的出现等，都将考验电子商务法的中立性。这是在总结了传统书面法律要求的经验教训，而得出的方针。当然，该原则在具体实施时，会遇到许多困难。而克服这些具体困难的步骤，也就是技术中立原则实现的过程。

其二，媒介中立。媒介中立与技术中立紧密联系，二者都具有较强的客观性，并且一定的传输技术，与相应的媒介之间是互为前提的。媒介中立，是中立原则在各种通讯媒体上的具体表现，所不同的是，技术中立侧重于讯息的控制和利用手段：而媒介中立则着重于讯息依赖的载体。后者更接近于材料科学。从传统的通讯行业划分来看，不同的媒体可能分属于不同的产业部门，如无线通讯、有线通讯、电视、广播、增殖网络等。而电子商务法，则应以中立的原则来对待这些媒介体，允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进。只有这样，才能使各种资源得到充分的利用，从而避免人为的行业垄断，或媒介垄断。开放性因特网的出现，正好为各种媒介发挥其作用提供了理想的环境，达到兴利除弊，共生共荣。

其三，实施中立。是指在电子商务法与其它相关法律的实施上，不可偏废；在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上，应一视同仁。特别是不能将传统书面环境下的法律规范（如书面、签名、原件等法律要求）的效力，放置于电子商务法之上，而应中立对待，根据具体环境特征的需求，来决定法律的实施。如果说前述技术中立和媒介中立，反映了电子商务法对技术方案和媒介方式的规范，具有较强的客观性。而对电子商务法的中立实施，则更偏重于主观性。电子商务法如同其它规范一样，其适用离不开当事人的遵守与司法机关的适用。

其四，同等保护。此点是实施中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电子商务法对商家与消费者，国内当事人与国外当事人等，都应尽量做到同等保护。因为电子商务市场本身是国际性的，在现代通讯技术条件下，割裂的、封闭的电子商务市场是无法生存的。

总之，电子商务法上的中立原则，着重反映了商事交易的公平理念。其具体实施将全面展现在当事人所依托于开放性、兼容性、国际性的网络与协议，而进行的商事交易之中。

（2）自治原则

允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。因而，在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。譬如以《示范法》第四条为例，就规定了当事人可以协议变更的条款。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定。其实，《示范法》中的强行规范不仅从数量上很少，仅四条之多，而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。可以说是一正、一反，殊途同归。

（3）开放、兼容原则

所谓开放，是在国际范围而言的，指对各地区、各种网络的开放。而兼容性，则是指各种技术手段、各种传输媒介的相互对接与融合。电子商务的开放性、兼容性、互操作性，是其技术先进性的表现。它是电子商务的主要运行平台--因特网的基本特征在法律规范上的反映。舍弃了开放、兼容的特质，网络的资源共享与高效运作等优越性，也就不复存在了。如果说中立原则旨在实现商法的公平价值，那么开放、兼容则反映的是商法效率价值的要求。任何封闭的疆界、垄断的措施，既不利于电子商务的全球化发展，同时，也是对合理配置技术、信息资源的妨碍。以法律规范确定该原则，是电子商务健康发展的基本要求。

（4）安全原则

保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具。必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。譬如电子商务法确认强化（安全）电子签名的标准，规定认证机构的资格及其职责等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至少其安全程度应与传统纸面形式相同。电子商务法从对数据电讯效力承认，以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性，以至到根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验，而建立起反映其特点的操作性规范，其中都贯穿了安全原则和理念。这一原则表面上是对开放、兼容的制约，而实质上却是与之相辅相成，互为前提的。

上述电子商务法中所具有的一般性原则，虽然来自于对国际或外国电子商务立法的总结，但对我国电子商务立法而言具有极其重要的参考价值。

三、关于我国电子商务立法的基本设想

1，尽快制定形式意义上的电子商务法

如前所述，电子商务法有广义与狭义两种，而二者之间有着形式与内容般的关系。形式意义上的电子商务法就是要为各种实体性的电子商务关系提供一个法律上的运行平台。虽然我国的电子商务起步较晚，但其发展速度较快，并且起点基础较高，已经产生了网络信息交易、服务，网上支付等商业实例。再加上对国际上与外国相关经验的参考，已经具备了制定该种电子商务法的条件。在制定形式意义的电子商务法时，应注意以下几点。

（1）组织权威、高效的立法机构

电子商务立法工作有两个特点，一是其涉及的利益广泛。因为电子商务牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益。二是其中的技术性较强，特别是有关计算通讯网络方面，诸如电子加密、认证等关键性问题，都不是普通法律学家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言，应改变以往由立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况，其立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，能够尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的促进法，而不是某一部门、集团牟取利益的工具。

（2）充分利用国际资源

电子商务法，只是有关交易形式的基本规范，它对于电子商务交易的进行，犹如网络上的IP/TCP协议一样，明显具有国际通用性，而不象物权法、亲属法那样具有浓厚的民族特征。所以，借鉴国际上通行的规范是完全必要与可行的。除了我国立法机关积极参考国际上成熟的立法经验之外，还可以考虑聘请联合国贸法会电子商务法方面的有关专家作为立法顾问，以便直接吸取其经验。根据联合国贸法会的规定，该组织也有义务指导其成员国制定相关立法。这样，可以在立法中避免与国际通用规则相抵触的情况产生。

（3）关于电子商务法的基本内容

电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用，特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用，而给商事法律关系所带来了的一些新问题，它大致包含以下一些具体制度：一是数据电讯法律制度。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属，及其完整性与可靠性推定规范等。二是电子签名效力制度。其主要内容有：电子签名的概念（广义与狭义的电子签名）及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等。三是电子商务认证制度。其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范，及风险防范、认证机构的责任等。限于篇幅，这些制度不再详述。

应当指出的是，目前我国一些学者所提出的电子商务立法，并非是指狭义的电子商务法，而是综合性的电子商务立法，即从广义的电子商务法角度来考虑问题的。笔者以为这种立法思想不可取，原因有二：一是广义的电子商务法涉及面极其广泛，无法在一部法律文件中达到"毕其功于一役"的效果，二是从全球范围来看，许多电子商务法律问题还处于探索阶段，尚无适当的解决方法[24]，综合性的电子商务立法条件并不成熟。相反，全球电子商务立法文件的内容大多集中于狭义的电子商务法方面，则反映了目前电子商务立法的迫切性和可能性这两个方面的要求。

（4）电子商务法的文本模式

从世界范围来看，电子商务立法的文本模式大致有二。一是制订单行法，如美国的《国际国内电子商务签章法》、新加坡的《电子交易法》、等均属此类。目前世界大多数国家采取了这种立法模式。其优点是便于解释、界定的新的法律概念。二是以修正案形式对原来阻碍电子商务发展的法律进行全面修订，从"破旧"出发，而达到"立新"的目的，譬如印度的《1998电子商务支持法》就是典型例子。该法共对原有的7部法律文件进行了修正，清除了以纸面环境为基础的法律对电子商务的障碍，它不仅针对具体的交易形式，而且还涉及到证据、金融、刑事责任方面，明确具体，具有很强的操作性。

2，全面清理阻碍电子商务发展的现行法规

电子商务法的制定，从形式上看可能是一部法律或法规的出台，但无论是制订单行法，还是采取法律修正案方式，实际都是牵一发而动全身的修法工作。因为新法律概念的界定与旧规范的废除，是两个相辅相成基本方面，这是由法律体系的系统性所决定的。电子商务的有效运行，需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的商事交易制度，大都是纸面环境下制定的，有些已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷的进行，同样是电子商务立法的不可缺少的部分。具体来讲，当前的电子商务立法工作应体现在于"破与立"两个方面。既要按照电子商务活动的特点，制定与之相适应的法律制度，又要消除原有的法律体系中不适应电子商务运行的规范。诸如证据法上关于"书面原件"的要求，企业登记、税务申报方面的"书面要求"规定等，就是必须修正的部分。譬如德国于1997年制定的《信息与通讯服务法》，其中就包括了对"通讯服务使用法"，"通讯服务中个人信息的保护法"，"电子签名法"，"刑法典修正案"，"行政违法修正案""禁止对未成年人传播不道德出版物修正案"，"版权法修正案"，"价格标示法修正案"等内容。可以说德国为了实施其电子商务法，已经对整个法律体系进行了调整。

3，关于广义电子商务法的制定

商法论文篇5

摘 要：协商性司法是一种新的程序主义，它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。在协商性司法中，正义被重新解释，即当事人所追求的是自己需要的正义，称之为“互利正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理，而程序保障则是协商性司法的制度框架。 论文关键词： 协商性司法；对话；妥协；互利正义 Abstract:Deliberative justice is a newly developed procedural notion whose “core idea” is to promote solution of disputes through reasonable discussion. In deliberative justice， the word justice attached with some new ideas means one that is pursued and desired by the parties， thus it should be called “mutual-benefit justice” or “agreed justice.” Discussion and compromise underlines the operation of deliberative justice while procedural protection conduces to establishing its institutional framework. Key Words:deliberative justice; discuss; compromise; mutual-benefit justice 一、协商性司法理论的兴起 当下中国正处在社会转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司法提出了新的要求。这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中，有效平衡公正与效率的关系；二是如何反思和评价司法程序中重视“国家干预”的价值取向，以及30年来我国民事司法领域的改革思路；三是如何合理安排法院与当事人的权限关系，才有助于达成当事人和社会所需要的公正裁判。日益受到关注的协商性司法是对上述问题的积极回应。本文以法院与当事人的诉讼关系为基本切入点，以“对话”、“沟通”等主体行为为基本结构，探索民事诉讼中协商性司法的基本理论。 协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为指导原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。现代意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。起初这种司法模式被称之为恢复性司法。 (注：有学者认为协商性司法与恢复性司法是两个不同概念，代表了两种不同的司法理念。有学者认为，两者的区别既有理论上的，更有实践范式方式方面。（参见：马明亮.协商性司法［M］.北京:法律出版社，2007:73.）笔者认为，协商性司法与恢复性司法不存在本质的区别，两者都是以商谈的方式来解决纠纷，其解决纠纷的过程都体现了一种合作关系，皆可归为一种对话、协商机制。)恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式［1］。恢复性司法强调的是参与性与协商性，鼓励所有与犯罪有关的利害关系人充分的参与和协商，通过促进被害人与犯罪人的和解寻求修复已经造成的“创伤”，全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义” ［1］5。恢复性司法在西方国家刑事司法领域的兴起有其深刻的社会背景，它是克服传统刑事司法所带来的司法危机的应对策略。传统上，刑事司法所追求的目标是打击和处罚犯罪，实际上这更主要是国家所追求的刑事司法的目标，而对于被害人利益的补救并未重视和关注，即便是通过刑事司法程序使犯罪人受到了应有的惩罚，但最终的结果是犯罪人、被害人和社区都受到了损失。这种正义并非被害人或社会所需要的正义，因而被称之为“有害的正义”［1］4。 尽管在西方国家的民事司法领域鲜见对协商性司法的讨论，但与此相关的一个概念──协同主义，早已在民事诉讼理论中出现。德国学者巴沙曼（Rudolf Wassermann）在其所著《社会的民事诉讼——在社会法治 国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对“协同主义”这一概念进行了诠释，按照其观点，协同主义是一种与对抗制诉讼完全不同的崭新的司法模式，它强调法院、当事人三方的协同关系 ［2］。在司法实践领域，西方主要国家因诉讼迟延以及高额的诉讼成本而产生的司法危机，促使人们对传统的“对抗制”的司法体制进行反思和改革。以英国为代表的西方民事司法改革，一反法官中立、当事人双方对抗的传统观念，强化了法官对诉讼程序的管理职责。20世纪90年代，在我国民事司法改革初期，法律界还在围绕民事诉讼模式的选择展开激烈争论之时，以辩论主义或对抗制为基本诉讼结构的国家，已经开始对这种过分强调“对抗”、“当事人主导”、“法院消极”的诉讼制度进行反思，出现了强调法院的管理职责和当事人协助诉讼义务的诉讼理念。一些国家如英国、日本的立法及审判实践，把法院协助当事人对案件进行和解以及鼓励当事人采取区别裁判的非正式的方式解决纠纷运用到实践当中。这种以弱化程序的“对抗性”，强调程序的“对话性”和“合意性”为基本方针的诉讼制度，充分反映了现代民事司法的发展趋势，其内容构成了协商性司法的本质内涵。 在我国，协商性司法还处在表层的讨论阶段，尚未深入到核心层面，缺少具体制度构建方面的讨论；而且讨论基本上限于刑事司法领域。尽管在民事司法领域，关于纠纷解决机制和诉讼关系的研究较为深入，甚至也出版了有较高学术水平的研究成果。(注：有关研究成果有：张卫平教授的《诉讼构架与程式》和《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》、王亚新教授的《社会变革中的民事诉讼》、刘荣军教授的《程序保障的理论视角》和王福华教授的《民事诉讼基本结构》等。)但这些研究对协商性司法基本理论未予充分的关注，应有的理论价值和实践意义未能充分展现出来，因此，进一步讨论民事诉讼中协商性司法的价值取向和正当依据、协商性司法的基本原理及内容，以及协商性司法所塑造的法院与当事人诉讼关系结构就显得很有必要。目前应当解决的首要问题是：协商性司法是否是独立于原有的“对抗性”司法的一种程序结构？如果协商性司法不仅仅是一种观念，而是表现为具有独特价值取向的程序结构，那么，它的建构对民事诉讼制度的构建以及法院、当事人的相互关系将会产生怎样的影响？在诉讼的公正与效率之间又能起到怎样的调和作用？它对提升司法裁判的权威性又具有什么样的意义？怎样评估协商性司法与中国传统文化的契合度？它与当下中国转型时期构建“和谐社会”的建国策略是否有着内在的逻辑联系？ 传统的裁判性司法的特征是：通过对规则的严格适用实现国家建立的法律秩序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体采取有效行动，促成人与人之间的相互合作、形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。现存的秩序往往缺乏自我生产机能扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会作出灵活有效的反应，结果是社会机能显得相当僵化［3］。协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的“对抗性”机制，转换为多主体参与的“对话与协商”机制，可以说协商性司法是通过“对话”实现纠纷的高效解决。 从制度构建的层面来看，对话应当是自治的，才能体现对话的理性与正当性，因而，合意应当构成协商性司法的核心要素。合意的内容大致表现在三个方面：一是纠纷解决方式的选择；二是纠纷解决的程序选择；三是纠纷解决方案的选择。可以认为协商性司法充分考虑了当事人在诉讼中的自治权利，通过对话与协商形成当事人解决纠纷的合意。在近期的诉讼理论研究中，民法学中的一些基本理论逐步渗透到诉讼理论中，比较突出的是民法中的诚实信用原则、契约原理被引入民事诉讼理论之中，并引起了具体诉讼制度的构建明显地向“协商性”规则演变。(注：在近几年最高人民法院出台的相关司法解释中，肯定了当事人对程序的协商选择。如：关于举证时限的确定、是否进行证据交换、关于适用简易程序的选择等，以及在实体上早已确立的诉讼和解制度与诉讼调解制度等，都反映出协商性司法的基本特征，使得诉讼的“对抗性”进一步向弱化的趋势发展。) 协商性司法至少有以下两个方面的积极意义： 1.实现当事人的正义 由于协商性司法强调当事人为主体的对话、协商机制，从而为当事人“自主”解决纠纷创造了条件，这即是日本学者棚濑孝雄所主张的“意思自治的审判模式”的内核，以实现当事人诉讼之目的，这是协商性司法所具有的基本程序功能。“使作为诉讼程序内在功能 之一的促进连带与至今为止被看作诉讼惟一功能的保障自由相结合，统一到一个更高层次，就构成了诉讼给当事者自律自治的努力以援助的功能。当事者在不压抑自己意愿的前提下与对方共同形成使双方都能满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的。”［4］其实，虽然双方都有获得胜诉的心理企盼，但息事宁人，寻求大家都能接受的结果也是双方努力的方向，这就为对话、协商，共谋和谐关系提供了契机。值得特别注意的是，协商性司法以法院、当事人三方对话为解决纠纷的基本机制，特别是诉讼程序如果能够按有效促进当事人相互作用这一水平方向加以构建，能够更好地实现当事人对纠纷的自主解决。这样看来，协商性司法所追求的正义不仅仅是停留在立法层面上法律应有的正义，而是更进一步将这种正义转化为当事人所追求的实实在在为当事人所需要的正义。 2.消解司法危机的发生 进入21世纪以来，成本过高、时间过长和程序烦琐已成为现代司法的三大弊病，已对司法权威构成了严重威胁。现代司法程序的设计是基于“竞争”的理念，“非黑即白”的事实认定结构将当事人双方置于对立的关系之中，为保持双方“竞争”的平等性，法官中立及程序的完整性就显得尤为重要。这样一来，程序优先或者程序中心主义的思想在现代司法体系中蔓延。在裁判性司法中，存在程序的“繁殖”或者附属诉讼扩张的问题，在整体上为民事司法的运行带来了不利的后果。所以，人们开始认为某些程序权利的保障，即使长期以来在英国被誉为司法公正之基本权利，也根本没有任何法律意义［5］。“对抗性”司法所导致的种种弊端，促使人们对程序进行反思。正如澳大利亚大法官Davies所指出的：“要改变这些因素，律师和法官就必须接受一种正当的争议解决的新概念。这一概念包括争议双方之间更加坦诚相对的概念，也就是减少对抗，接受对成本、他人的权利、公共利益等相关考虑。”［6］从这一论断我们可以看出，克服裁判性司法危机应当从缓和程序的对抗性入手，加强法官对诉讼的控制和当事人双方关系的促进。协商性司法正好契合了这一思想，它将事实真相的探知、成本、时间作统合考虑，平衡当事人、法院的诉讼关系，兼顾程序与实体正义的实现，有效化解了传统裁判性司法的危机。特别是在程序方面，协商性司法更多地考虑诉讼解决纠纷与诉讼外解决纠纷的联系，加强法官对司法的管理和当事人诉讼之目的性，避免因过分的程序性而导致诉讼变得亳无意义。因为，作为过于复杂的程序性问题，既成本昂贵也无助于纠纷按照当事人所期望的方向解决。英国法律大臣沃尔夫（Lord Woolf）勋爵在《接近司法：最终报告》中指出：“应当注意当前当事人制造大量中间申请的倾向。这些具有战术性质，即使对于提出申请的那一方当事人也可能是有利的，而且可以不受投入成本所限。”［7］大量中间程序的利用，导致诉讼成本畸高，诉讼也变得毫无效率可言。 二、互利的正义：协商性司法的正当性基础 协商性司法自产生之初其正义性就受到了种种质疑，称其违反法律的正当程序，是不具有正义性的。这一点在刑事诉讼中遭受的非议尤为突出［8］。传统裁判性司法所依据的哲学思想是实质正义的哲学观，即强调判决的正确性优先于及时司法和合理的诉讼开支的考虑。新的《英国民事诉讼规则》在正确判决、成本及时间三个维度上进行了全新、合理的平衡，矫正了“实质正义优于程序安排”的哲学，代之以分配正义的哲学。(注：分配正义的哲学由许多元素构成：（1）接受民事司法管理的资源是一定的，就像所有其他公共服务的资源一样，因此，这些资源必须在所有那些谋求或需求司法/正义的人们之间公正地分配；（2）对这些资源的公正分配必须考虑个案的特点，使个案获得不多于应当获得的法院时间和精力的合理份额，法院资源的分配以及时间和金钱上的投资都必须与该案的难度、复杂程度、价值、重要性大致相当；（3）时间和成本与资源分配的考虑有关，司法/正义可能带来太高的代价，而对正义的迟延即为对正义的拒绝；（4）司法的责任。法院的责任范围超出了在个案中实现正义的范围，法院对于民事司法管理在整体上，在制度的资源以及资源的公平和正当分配方面，也负有责任。（阿德里安A·S·朱克曼.危机中的民事司法［M］.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社，2005:16.）)但这一正义观念的转变仍然适用于裁判性司法的程序结构和程序逻辑，即在案件事实的基础上正确适用法律作出了符合实质正义的判决，因此，也可以说裁判性司法之分配正义也是法官根据具体案件“裁量的正义”。“分配的正义是仲裁人的正义 ；也就是确定‘什么是合乎正义’的行为。无论怎样，如果他在履行他的职责，便可以说是把每一个人的应得分配给每一个人；这是真正的正义分配，可以被称为分配的正义。”［9］裁判性司法所追求的“分配正义”这一价值目标，可以说是立法者的价值目标，并没有考虑纠纷当事人所需要的正义，即作为诉讼参与的主体能为自己创设与他人未来关系的活动中，追寻自己所需要的“法的秩序”。我国台湾学者邱联恭在讨论当事人程序主体性时指出：“基于国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纠纷当事人即程序主体，也应当是参与形成、发现及适用‘法’的主体，以便其实体利益和程序利益不致受程序制度的运作、使用或未能予以使用而遭受减损、消耗。因此，对于程序关系人，立法者及法官均应就涉及其利益、地位、责任或权利义务的程序利用及程序进行，赋予一定的程序参与权及程序选择，藉以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。”［10］协商性司法充分重视当事人对正义的要求，从分配正义向互利正义或协商正义转变。作为互利的正义的设想是，公正的结果应该体现双方的所得是他们在持续斗争中应该得到的［9］12。互利正义的哲学观比较好地契合了协商性司法对当事人需要的考量，因此，互利正义是建立在纠纷当事人平等协商基础上通过相互妥协实现的正义，从本质上讲它是双方当事人的“合意正义”。 近年来，法律界对我国民事司法改革进行了深刻反思，对过于强化法院的“消极性”裁判和当事人责任的改革思路提出了质疑。和谐社会理念的提出，标志着我国社会转型道路的进一步明确化，也为司法改革指明了具体方向，协商性司法便是能够契合这一理念的程序结构。协商性司法以纠纷解决中主体间的理性对话为基本要素，以主体交涉过程中的相互沟通和协调为基本机制，最终达到各主体间能够共同接受的目标。在达成这一目标的过程中，各主体间以对话的方式进行交涉和协商，通过主张、反驳、质疑、论证、修正等行为，反复提炼论证主题及其合理性，并最终达成共识—“合意”。这一合意目标的达成，不但标志着纠纷的有效解决，同时，由于协商性司法以交涉、沟通为基本机制，可以有效地缓解“裁判性司法”所可能带来的当事人对裁判结果的不满情绪，由此而获得的“公正性”是当事人所需要的公正。协商性司法的兴起，是对裁判性司法传统进行反思的结果，其以“对话”取代了“对抗”，以理性的“沟通”、“协商”取代了诉讼技巧，以主体间的“合意”取代了裁判者的“决定”，并最终以妥协的正义或称之为“协商的正义”、“互利的正义”取代分配的正义［11］。 在构建纠纷解决制度时，人们通常将正义设定为所倾力追求的终级目标。但是，作为纠纷解决必须依赖的程序制度，因其制度设计上的差异，也会导致对正义的实现程度有所不同。“不同的程序制度如何追求正义目标的实现，以及在进行这种努力时作出过何种妥协和牺牲。后者可能是制度比较的最有意义的方面，因为它把注意力放在隐含实现正义的不同方法背后的事实上。正是给予这一点以优先地位，或者说正是司法正义的目标，塑造了位于终端的那些程序。”［6］3立法者们在设计程序制度时，就将实现正义放在首位。在一般的裁判性纠纷解决制度中，正义的实现，就意味着法院的判决是在案件的真实已被查明，且据此正确地适用了法律的情况下作出的。就法律适用层面而言，我们完全可以期待并且有理由相信，作为法律精英的法官们是能够胜任的。然而，就案件事实的确定这一层面，却存在诸多不确定因素:这不但是因为案件事实已是事过境迁，难以完全回复“原状”；同时，也因为事实认定是人的主观认识活动，案件真实的把握不仅取决于基础材料的完整程度，更要依靠法官个人的司法经验，所以，“尽管判决的正确性亦即真实性是民事程序的目标；但众所周知我们的程序并非是完美无瑕的，程序在实现判决的正确性目标时总是存在一些局限性而力不从心。一个程序制度能够努力决定过去发生过什么并且能够确切地适用法律，却不能保证从不发生错误。法律的程序标记是，当正义的准则成为程序的外在表现时，程序本身却不能总是在个体判决和这一准则之间实现完美和谐。因此，即使通过这一程序而形成的个体判决有一些是错误的，这一程序仍可能是正当的。”［4］4然而，这种正当性，尽管从程序意义上来说是妥当的，但对当事人双方来讲，这样的判决未必是他们想通过诉讼程序获得的东西。为避免某一项判决陷入符合程序的正义性但却与实体正义相悖的窘境，通过当事人协商、妥协所获得的纠纷解决，无疑是符合正当性要求的。 传统意义上的对抗式审理程序，以立法者预先设定的正义 展开程序。然而，在深受自由主义理念影响的立法背景下，程序中严格恪守裁判中立，当事人双方通过对抗式辩论来发现案件真实的制度逻辑，与“确定真实的事实并正确适用法律”即是实现了程序设定的正义目标这两者之间产生了逻辑上的悖论。在无法达到每一个案件都能查清事实的情况下，传统司法的“合法性”就存在缺陷。特别是在严格的“证据裁判主义”的要求下，有时不得不考虑诉讼的时间耗费和诉讼成本问题，而舍弃对个案真实的追求。在这种情况下，正义的追求受到抑制，裁判的合法性受到怀疑。比如，在民事诉讼中关于证明责任的问题，当案件事实处于无法查清（真伪不明）的状态下，通常情况下主张权利的一方当事人的诉讼请求将被驳回，很显然，要求权利的一方当事人比对方承担了更高的诉讼风险。(注：日本学者对裁判性司法存在的问题作的分析后认为，其存在6个方面的问题：（1）由于强调以一般规范为根据的强制性判决，很难在一般性规范命题中表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视；（2）由于法的规范和法的专门技术不能迅速地适应社会变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中也得到反映或实现；（3）由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来；（4）过于花钱费时；（5）出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事者之间带来实质上的不平等；（6）由于审判的公开性以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意。（棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社，1994:153.）)裁判性司法所带来的“正义性危机”，使得裁判的正当性受到怀疑。什么样的正义是我们需要的，通过程序实现的正义是法律形式上的正义，还是当事人所追求的实质的正义。协商性司法正好为这一问题提供了解决的通道，我们可以称其为当事人“协商的正义”。日本学者棚濑孝雄指出:“就是在维持由大文字的国民所制订的大文字的法同时（这一功能在诉讼法学中称为‘维持法秩序’的作用），还要进一步支援小文字的国民在彼此的相互作用过程中形成小文字的法，并以此为基础创造自己与他人生活的共同空间这一微观的法实现行动。”［4］153 裁判的正义性在制度的维度中受多方面因素的影响与制约，主要包括：案件真实因素、时间因素、成本因素以及当事人对结果的接纳度等。统合这些因素，所谓的正义并不是可以以某一标准加以厘定的，也不是一成不变的，正义具有相对性。司法制度作为一项为民事主体的权利救济提供服务的制度，在制度设计上除满足案件对正义性的要求之外，时间、成本也应当是一个重要的考量指标。因为，“衡量程序在实现正义方面是否成功需要复杂的判断，这一点日益清晰了。仅仅问一个制度是否产生正确的判决是不够的，我们还必须问这一判决以怎样及时的程度而获得，因为一个判决如果太迟，可能构成对正义的拒绝，即使它正确地将法律适用于真实的事实。”［1］10因此，无论诉讼程序设计的多么精密，都无法从案件真实的事实、时间、成本等多个维度去实现完美的正义。而且，影响正义的因素本身即存在内在的矛盾，制度的设计都是应当考虑各种需要来达成妥协，以求得整个司法体系的平衡。所以，严格意义上讲，司法所追求的正义应当是妥协的正义而非完美的正义。与此相适应，协商性司法的制度目标，不在于追求立法者所认识的写在法律上的正义，而是通过纠纷当事者的协商实现当事者自己的正义，即所谓的互利正义或协商正义。从民事纠纷主要属于私法领域这一性质看，由当事人通过协商寻求的正义是具有正当性的，这种正义具有互利性，它在实现正义的各种维度的要求中应寻找到一个平衡点，这样当事人的合意才是正当的。 构建协商性司法的程序正义标准应当从以下两个方面来评价：一是程序是否保障了理性、正当的对话；二是是否保障了当事人的知情权与自治性。从第一个标准来看，协商性司法主体之间通过对话、协商寻求纠纷的解决，包括均认可的事实以及最终的实体结果，必须符合理性和正当的标准，还应当出于对人的尊严的一种尊重，只有在此基础上构建的协商规则才可能是平等的［8］153；第二个标准可以被理解为第一个标准的扩展。在民事司法中构建协商机制，是私法的契约精神在诉讼中的延伸，因为它需要多个主体诚信协商、达成合意。这就必须能够保障主体的意志自由与信 息对称，即能够充分了解协商的基础。为实现或满足协商性司法正义性的上述标准，必须确立当事人的主体性原则。程序的构造应以当事人为中心展开，以确保当事人之间的对话、沟通、交涉畅通进行。 确立当事人主体性原则是保障纠纷利害关系参与方协商的前提和基础，是其意志自由与对话理性的保障。日本学者棚濑孝雄指出:“参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论做出回答和呼应的参加模式，不仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官做出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体相互作用的过程。承认当事者具有这种更高层次的主体性，才有可能从根本上支持现代型司法所需要的灵活性，获得根据具体情况调整程序来追求更合乎实际的解决时必要的正当性。”［4］258-259当事人程序主体性原则所衍生出来的附带原则被称为参与原则，即案件的利害关系人(原告、被告、第三人)都能被保证对程序的参与，包括参与机会的保障，也包括能够对纠纷解决结果具有实质性且不受任何压制意思表达的保障。只有这样，协商性司法才具有实质意义，才是真正通过协商实现的当事人自己需要的正义。 三、对话与妥协：协商性司法的基本运作机理 德国哲学大师哈贝马斯对主体间的交往理论有一段精辟的论述：对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对话允许角色差异，允许灵活地使用虽完全内在化但却可以反思的规范，即对话要具有论证的形式，提出要求的人必须用恰如其分的论证来说服别人，在他说服了别人的时候，他的有根有据的论证力量就会对别人的行为发生作用。在论证中，对话双方的利益都可以得到考虑，双方提出的各种要求都能够成为讨论的对象，没有任何强迫，除了平等地探讨真理之外，一切其他思想动机都将受到排斥，每个人试图获得的东西都可以在解释中得到重新认识，从而使形成共识成为可能［12］。哈贝马斯倡导的沟通行为理论或商谈理论影响巨大，是协商性司法的重要理论内核［8］153。根据诉讼理论及实践，基于民事纠纷的私法性质，法律为民事纠纷的解决提供了多种解决途径(注：作为当事人享有处分权的民事纠纷，法律为其解决提供了多种选择，包括诉讼外和解、诉讼外调解、仲裁以及诉讼。)，但归结起来无外乎两种解决形式，即根据当事人合意解决纠纷和根据第三者的决定解决纠纷。(注：日本学者棚濑孝雄对纠纷解决过程的类型作了精确的分析。他指出纠纷解决过程可以类型化为根据当事者合意的解决和根据第三者决定的解决。根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况；根据第三者决定的纠纷解决，是指第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的场面。（棚濑孝雄.纠纷解决过程的理论框架［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社，1994:7-15.）)作为现代纠纷解决机制的诉讼制度，其以高度的制度化程序设计，保证通过程序对正义的实现。但是，即使在这种带有一定强制性色彩的诉讼制度框架下，也并不排斥民事纠纷解决的多样性，即现代司法程序的设计也充分考虑了对当事人选择权的尊重。 协商性司法首先表现出“对话性”的本质特征。对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对话作为信息传递和意思沟通的一种形式，在以解决纠纷为基本内容的司法程序中具有重要的价值。在司法审判中，对话应当具有论证性和反思性，提出要求的人必须用恰当的论证来说服对方；通过对方的辩驳与质疑，为主张者提供反思的基础，并通过这种反思对其初始主张进行适当的修正。同时，对话作为诉讼主体实施诉讼行为的一种外在表现形式，能够彼此传达思想，在这一过程中，每个参与对话的主体除了表达自身的利益追求外，也会在一定的框架下考虑对方的观点或主张。“没有人能有希望从自身出发找到实践真理，而只能在论证过程的交锋中，迫使每个人设身处地考虑到所有其他人的观点，进而能够产生出一种让绝对命令真正有效的实施。”［13］ 日本学者兼子一教授指出：“诉讼一经成立，就产生了作为诉讼主 体的法院及双方当事人之间进行交涉的领域，在此基础上所为的种种诉讼行为作为诉讼程序向前展开。”［14］这一主体之间交互作用的具体表现形态是：当事人双方通过主张、辩驳、论证等具有论辩色彩的对话，表达和传递与案件有关的各种信息，而法官以妥当的行为对当事人双方的对话实施引导，促进和实现当事人之间的沟通、妥协，从而达致解决纠纷的目的。我国许多学者也纷纷主张诉讼程序是以过程性与对话性为本质特点的动态过程，并指出：“程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。”［15］现代司法程序更加注重程序公正，充分尊重当事人的程序主体地位，强调当事人法律地位的平等性和对程序充分的参与性，使当事人有机会和条件参与规则的解释活动，并通过自己的努力来构造与对方未来的法律关系。协商性司法注意到了审判并不纯粹是由法官对纠纷作出强制性的判定，而是体现出了主体之间的相互作用关系，对于审判的研究着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用。协商性司法在创造了诉讼主体之间进行对话机制的同时，也为各主体提供了理性选择的可能，依靠程序创造的一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择［16］。 四、程序性：协商性司法的制度框架 协商性司法是否是一种独立存在的程序结构，是我们首先应当弄清的前提问题。从民事司法的形态来看，存在两种对立的结构：一种是“职权干预型”的程序结构，强调法院审判权在纠纷解决中的主导地位；另一种是“当事人主导型”的程序结构，强调对当事人诉权的尊重。无论是调和公正与效率间的“冲突”，还是协调主体间的相互关系，以及司法裁判的正当性方面，两种程序结构都无法消解其自身的结构性缺陷。因为在这两种司法程序结构中，法院、当事人的程序关系是对立的，主体之间缺少必要的“交涉”与“沟通”。这种以“工具理性”为基础的制度设计，把问题本身的合理性变成了解决问题的程序、方法和手段的合理性，把某一纠纷的解决在内容上是否正确的判断，变成了对一种解决方式是否正确的判断，把许多复杂的现象简化为可以用规则来处理的“典型案件”，从而抹杀了个性的自由和个体间的差异。协商性司法是一种独立的程序结构，它强调的并非主体间的对立关系，而是一种合作关系；协商性司法是在程序规则下主体间为寻求解决纠纷合意的对话过程，与裁判性司法不同的是，协商性司法为实现主体间充分的对话，其程序的构筑转而以横向为基轴。这一程序观，不仅是对裁判性司法当事人之间“竞争”关系的缓和，更是重视当事人在纠纷解决中积极作用以及在重构双方关系的努力中所能施加的影响。“尤其是作为诉讼对象的纠纷自身，很多情况下并不象一般所理解的那样，只是一方失去的就是另一方获得的所谓‘要么全有、要么全无’的斗争过程，而经常可以理解为当事者对相互间在行为期待上的认识不一致加以调整，以期重新形成使双方都能满意的关系这样一种共同努力的过程。”［4］121 协商性司法是诉讼程序之一种，程序性应当成为其构建具体制度的基础。过程性、对话性与交涉性是协商性司法的本质特征，这一交涉过程也是程序主体交流、作用的过程。它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。“由于现代诉讼制度的理念在于程序公正，充分尊重、维护当事人的诉讼权利，强调当事人法律地位的平等性和充分的参与性，使当事人的规则解释活动以庭审辩论的方式展开，能够与法官共同参与规则的解释，这样，诉讼过程就表现为一个对话性阐释的过程，当事人获得了阐发自己的解释论点的制度性场所。”［17］ 当事人主张、质疑、论证、协商等行为需要在一定的程序机制下实施才具有意义。协商性司法并不是反程序性的，恰恰相反，以主体间的对话作为运作机制的协商性司法，必须在程序的规制下才能有效进行。在诉讼过程中，以展示案件内容以及形成纠纷解决结果为目的的对话、沟通，具体是从两个方面展开的：一方面是当事人与法院之间，另一方面是当事人双方之间。与裁判性司法将程序规制的重点置于法院与当事人之间的关系不同，协商性司法更着眼于当事人之间的横向关系的构筑。“仔细观察审判过程，就可以发现法官所做出的判决后面，存在着审理过程本身，尤其当事者活跃的辩论活动所给以的重大影响或制约。如果把着眼点移到这个侧面，则可以得到 另一种关于审判的印象，即：围绕对立的主张和论点进行争议的当事者中间存在一个具有权威的第三者，通过这样三方相互作用把当事者争论引导或收敛到一个合理解决的社会机制上，这就是审判。”［4］256通过合理设置对话框架或机制，规范主体的对话行为，是对话得以顺利进行的有效保障。 日本学者棚濑孝雄指出：“审判的本质要素在于，一方面当事者必须有公平的机会举出根据说明为什么认为自己的主张才是应该得到承认的，另一方面，法官做出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两个方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。”［4］256这一论断同样适用于以当事人通过协商达成一致以解决纠纷的场景。协商性司法以当事人的理性商讨为基本程序机制，通过主张、反驳、论证、质疑、协商等对话行为，双方最终达成一致。协商性司法程序的构筑更加关注水平方向的关系，将当事人之间所进行的水平方向的信息交换、商讨作为程序结构的重点内容加以强调，充分体现当事人作为程序中的主体的原则。因为，只有在这样的理念支配下，当事人才会获得不受“意志强迫”的对话保障，才能够就案件的相关信息进行充分的交换和讨论。“从程序正义的角度看，以纠纷当事人为中心，在双方自由、对等之相互作用的讨论中选择结论，如此构造，这是理论上对诉讼过程所持的普遍价值。”［18］同时，诉讼程序以当事人水平方向为重点加以构造，也是按照当事人的意愿最大程度发现案件真实所必须。“当事者之间的相互作用才是诉讼程序的中心部分这一观念，一般地或者以这样能够最大限度地发现案件真相的理由来说明，或者由当事者接受涉及自己切身利益的处理时必须得到陈述自己意见的机会这种正当程序的原理演绎而出。”［4］122-123日本学者棚濑孝雄把这样的当事人主体性与现实的诉讼程序结合起来，提出了促进对话或辩论，使诉讼程序更符合个人朴素的正义感的建设性设想。就程序参加者的相互关系而言，这种思想将裁判性司法中过度重视当事人与法官之间纵向的相互作用关系，转变为重视当事人之间的横向沟通、协商的相互作用关系，这正是协商性司法的本质要求。 与人们之间的日常对话不同，协商性司法中当事人、法院相互之间以传递案件信息为内容的具有相互作用关系的对话，是以一定的程序机制为保障的。这种程序机制不但保证各主体之间对话的自主性与充分性，同时还形成了一种制约关系，从而保证了对话对于纠纷解决的实效性。作为一种体制内的纠纷解决方式，协商性司法必须在程序创设的制度空间内才能有效运作；协商性司法的程序性所强调的过程的正当性决定了它不仅是一种解决具体纠纷的模式，而且也是一种正义论证和实现的方式，即通过充分的对话、妥协，实现当事人追求的正义。 ［1］ 吴宗宪.恢复性司法述评［C］//王平.恢复性司法论坛.3. ［2］ 鲁道夫·巴沙曼.社会的民事诉讼——在社会法治国家民事诉讼的理论与实践(日文版)［M］.东京:成文堂，1990:103. ［3］ 苏力.道路通向城市——转型中国的法治［M］.北京:法律出版社，2004:29. ［4］ 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社，1994:153. ［5］ 莫诺·卡佩莱蒂，等.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼［M］.徐昕，译.北京:法律出版社，2000:14. ［6］ 阿德里安A·S·朱克曼.危机中的民事司法［M］.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社，2005:17. ［7］ Access to Justice: Final Report (HMSO，1996)，ch.7，para.23. ［8］ 马明亮.协商性司法［M］.北京:法律出版社，2007:73. ［9］ 布莱恩·巴里.正义诸理论［M］.孙晓春，曹海军，译.长春:吉林人民出版社，2004:12. ［10］邱联恭.程序选择权论［M］.台北:三民书局，1994:33. ［11］王建源.迈向对话的正义——协商性司法的制度逻辑［C］//张卫平，齐树法.司法改革论评.厦门：厦门大学出版社，2007：124-146. ［12］陈学明.哈贝马斯的“晚期资本主义”论述评［M］.重庆:重庆出版社，1993:3 93-416. ［13］尤尔根·哈贝马斯.对话论理学与真理的问题［M］.北京:中国人民大学出版社，2005:2. ［14］兼子一，竹下守夫.民事诉讼法［M］.白绿铉，译.北京:法律出版社，1995:5. ［15］章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构［M］.北京:法律出版社，2000:11. ［16］季卫东.法治秩序的构建［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:18. ［17］孙万胜.司法权的法理之维［M］.北京：法律出版社，2002：10. ［18］上田澈一郎.当事人平等原则的展开［M］.东京:有斐阁，1997:2.

商法论文篇6

一、要加深对依法治国、依法行政重要性、紧迫性的认识

总书记在十五大报告中郑重宣布：“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。”依法行政是依法治国的重要内容，是行政机关的一项最根本的活动原则。当前，进一步加深对严格依法行政的重要性和紧迫性的认识，有着非常重要的现实意义。理由有三条：

1．市场经济体制改革要与市场秩序规范同步进行。近几年来，在大力推进改革开放、加快经济建设、努力提高综合国力的方针指引下，我国的经济一直保持快速发展的态势。但是，由于法制建设与改革措施不配套，以及政府的经济管理工作跟不上改革的需要等诸多方面的原因，经济领域的混乱现象越来越突出，有的反映出改革的一些深层次问题，有的已严重影响到经济发展和社会稳定。比如，“”问题，金融“三乱”问题，以及商业欺诈、传销经营、假冒伪劣、走私贩私、制黄贩黄等问题，都是我们在管理工作中已经遇到的。总书记在十五大报告中明确要求健全市场规则，加强市场管理，清除市场障碍，打破地区封锁、部门垄断，尽快建成统一开放、竞争有序的市场体系。朱基总理也多次指出要大力加强市场监管，依法严厉惩治扰乱市场秩序的违法违章行为。但是，目前的状况离上述要求还相差甚远。

2．当前，我国正处于由计划经济体制向市场经济体制转变、由人治向法治转变的关键时期，依法治国、依法行政的观念在一些领导和部门中没有真正确立，在如何处理尽快发展经济与规范经济秩序的关系上存在一些错误的认识。比如，有的片面理解社会主义初级阶段理论和“发展才是硬道理”的观点，认为管严了，环境就差了，发展就慢了，应该“无为而治”，待发展后再逐步来规范。我们一度推行的企业登记“先上车后买票”的做法就是这种“重发展轻监管”思想的体现。有的对计划经济体制下的经济管理方式非常熟悉，对在市场经济体制下如何管理和调控经济运行缺乏认识，又不注意自身的学习提高，往往自觉不自觉地用计划经济的管理手段来管理市场经济。特别是在基层出现了“重人治轻法治”的倾向，为保护地方、部门的利益，“土政策”满天飞，忽视严格依法行政，导致了管理失控，执法偏软，查处不力。比如，对走私贩私行为罚款放行的作法就反映出有关政府和执法部门缺乏应有的法制观念。更有甚者，以“发展地方经济”、“搞活企业”为借口大谋私利。近几年来发生的经济犯罪大案要案就是例证。

3．虽然市场经济法制框架和体系已基本形成，但是由于时间比较仓促，内容不尽完备，配套性不够，仍在一定程度上存在无法可依、有法难依的状况。加之行政执法队伍整体素质不高，执法手段不强，外部干扰较多，与管理对象的矛盾突出，因此执法难、到位难的问题还在相当多的地区和领域存在。

“两手抓、两手都要硬”是邓小平同志一贯坚持、反复强调的一个重要思想。他说：“搞四个现代化一定要有两手，所谓两手，即一手抓建设，一手抓法制。”工商行政管理机关更应坚决贯彻“两手抓”的思想。作为政府的行政执法部门，依法行政是我们的职责所在，是我们工作的基本原则。回顾我们这几年的工作，在研究如何放宽搞活、支持企业和地方经济发展方面考虑较多，而对如何严格依法行政、加强经济秩序监督方面则重视不够，特别是对新的扰乱经济秩序的行为见事较迟，把关不严，查处不力。再加之“人情风”、“关系网”的影响，执法不到位、不及时、“从轻发落”的现象时有发生。

这些都反映出我们在领会邓小平理论，在执行党的路线、方针、政策方面的片面性，也是党性党风不到位的表现。因此，我们要坚定不移地树立和推进依法行政的观念，针对突出问题和薄弱环节，采取切实有效的措施加强对社会主义大市场的管理，促进监管职能到位。

二、以解放和发展生产力为目的，辩证地认识现行法律法规执行中的问题，实事求是，对具体问题作具体分析和处理

严格依法行政是我们执法工作的原则。实事求是，具体问题具体分析处理，必须在依法行政的前提下，在法律法规容许的范围内进行，是总原则下的方法问题。我们所强调的严格依法行政，不是死搬硬套条款，僵化地执行法律法规，目的是为解放和发展生产力服务，两者并不矛盾。从过去的经验教训来看，我们比较容易犯两个方面的错误。一是管死，一旦强调监管，就在各个方面从严，不敢越雷池半步。二是乱放，一旦强调发展，企业要求什么就放什么，一些法律法规确定的基本条件也可以放。究其原因，是我们没有真正掌握和运用好“解放思想、实事求是”的思想路线，没有坚持一切从实际出发，以“三个有利于”为标准开展工作。

（一）现行法律法规存在着相对的合理性和局限性。

建立社会主义市场经济法律制度是一场深刻的法制革命，是在对行之多年的计划经济法律制度的否定或修改、废除的基础上建立一套新的法律制度，其法制基础、法律原则、法律特点、法律内容都有较大的变革。出台的每一个法律，都是始于市场经济的客观需要，并为市场经济的发展服务的。同志在《实践论》中批判唯心论和机械唯物论时说：“马克思主义者承认，在绝对的总的宇宙发展过程中，各个具体过程的发展都是相对的，因而在绝对真理的长河中，人们对于在各个一定发展阶段上的具体过程的认识只具有相对的真理性。”生产力与生产关系、经济基础与上层建筑既相对适应，又存在矛盾。因而，伴随着改革而不断调整完善的法律法规也只能具有相对合理性。充分认识、正确对待现行法律法规的相对合理性和局限性，有助于我们在执法工作中贯彻“解放思想、实事求是”的思想路线。现行法律法规的局限性主要体现在四个方面：

1．我国正处在由计划经济体制向市场经济体制转轨的时期，由于经济运行状态的不定型、不稳定，使法律难以面面俱到，对一些行为管理缺少法律依据，法制建设存在相对滞后性。如，开办市场早已由政府行为转变为社会行为、企业行为，然而，对市场开办行为和经营行为至今没有相应的法律法规来约束。又如，股份合作制企业的界定规范，在《公司法》出台时未被纳入。

2．现行法律虽已按市场经济的要求有了较大的突破，但仍有计划经济的痕迹。比如，对市场主体的管理，比较注重资质条件的前期审批管理，对企业经营过程和经营行为的管理较弱，因此有关法律法规和政策中关于前置条件的规定较多，各类许可证越来越多，使企业注册登记手续越来越复杂。

3．现行法律还带有部门色彩，有的甚至有部门利益的驱动，法律法规打架的问题屡见不鲜。比如，根据现代企业制度的特点来看，乡镇企业并不是企业的组织形式，改革初期发展起来的乡镇企业已经进行了两次大的调整，其地位作用和经济形式已经发生了巨大的变化。然而，《乡镇企业法》仍然按地域把农村个体私营经济界定为乡镇企业，没有体现经济体制改革的要求，同时也加深了工商部门与乡镇企业各类部门在管理中的协调难度。

4．工商行政管理涉及的法律法规不能有效调整现实生活中的一些矛盾，仍须进一步完善。如，企业字号登记与商标注册登记中，知名企业的字号与其它企业的商标相近似的问题，由于涉及两个方面的法律制度，至今没有解决；跨行业、跨区域企业登记产生的知名字号侵权问题，由于登记体制的原因也没有一个较好的解决办法。另外，还有传销行为与营销行为的区别标准问题，注册资金不实引起的法律责任问题，企业审批责任和登记责任的区分和承担问题，监管要求与监管手段不适应引起的执法责任问题等，急需制订相应的法律法规来规范和约束。在法律法规不完善的情况下，我们只有根据上级部门的要求采取一些行政措施来进行适当的管理。

（二）树立创造性、探索性精神，在遵守法律法规的原则性、严格性的前提下，对具体问题具体分析，恰当处置，提高执法水平。

解放思想，实事求是，体现在执法工作中，就是要尊重实际情况。现行法律法规不完善是实情，地区差异、个体差异也是实情。不尊重这些实际情况，我们的执法管理就容易走极端，犯错误。

1．要克服死扣条文、照抄照搬照转法律法规的传统执法习惯，坚持实事求是这一马克思主义的精髓和灵魂。邓小平同志尖锐指出：“一个党，一个国家，一个民族，如果一切从本本出发，思想僵化，迷信盛行，那它就不能前进，它的生机就要停止了，就要。”改革本身就是对旧的体制进行变革，是一项开拓性的工作。人们的认识也有一个从实践到认识再到实践的循坏往复不断提高的过程。在改革中，就可能出现“过去是允许的，现在不允许，过去是禁止的，现在不禁止”的情况。因此，对一些与传统做法和要求不符合的新情况、新问题，不能简单地说“不”，要进行认真的研究，看不准的，还可以先放一放，看一看再定。这样，有利于法律法规的完善，提高执法的效果。

2．要区别执法的灵活性与随意性。我们讲执法的灵活性，是以“三个有利于”为标准，从维护社会稳定的大局出发，并不是提倡随意突破法律法规的规定。要建立和规范执法的审批程序，防止个人随意表态；要进一步开展执法检查，加强执法监督，制止和纠正执法中的不正之风。

3．加强法律法规的宣传教育工作，提高管理对象的素质，改善与管理对象的关系。我们是人民民主的国家，管理机关和管理对象不是对立的，管理对象也是我们的服务对象。教育、引导管理对象遵纪守法，减少管理的矛盾，是管理机关的重要任务。过去，我们在这方面的工作做得少一些，使得管理与反管理的矛盾比较突出，今后，必须下功夫加强这项工作。

4．加强调查研究，提倡“首创”精神，为立法工作提供有益的素材和建议。各级立法机关经常要对现行法律法规进行修改、完善。现行法律法规中不完备、不适宜、滞后的地方，都应允许在部分地区进行探索性的改革试验，提供正反两方面的经验教训，为法制建设作出应有的贡献。如企业登记中承担民事责任的表现形式，企业字号与注册商标的保护，公平交易执法中手段的强化，欺诈合同的监管查处力度以及企业注销吊销后其债权债务如何追偿等。

商法论文篇7

论文关键词： 《商事通则》/总体思路/体系结构 内容提要： 制定《商事通则》的总体思路是：《商事通则》只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系；应以企业作为主要规范对象；只应将总纲性的法律规范，以及不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的内容包含进去；其法律属性应为具有较多公法规范的私法。《商事通则》的体系结构应根据我国现实的理论、立法和实践确定，应在《商事通则》的篇首置“基本原则”章。 笔者曾撰文对我国制定《商事通则》的必要性和可行性进行了论证，认为，在我国当前，由于智识、经验和立法技术的欠缺，以及法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不适时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。在本文中，笔者将承接上文，对制定我国《商事通则》应遵循的总体思路、《商事通则》体系结构进行探讨和研究。谬误之处，敬望指正。 一、制定《商事通则》的总体思路 制定《商事通则》应遵循什么样的思路，是一个必须阐述清楚的问题。这不仅事关这部法律的内容，从某种角度上讲，还直接关系到这部法律的命运。因为，是否有一个科学合理的《商事通则》制定思路，直接影响到这部法律能否为学界特别是民商法学界、立法者和社会公众所接受，直接影响到制定这部法律的现实性。 考虑到目前我国民商事立法的格局、市场主体的基本形式、立法传统等因素，笔者认为，制定我国《商事通则》应遵循以下总体思路。 （一）在《民法典》与《商事通则》的关系上，应强调一般法与特别法的关系，《商事通则》的适用应以《民法典》为基础和补充，《商事通则》只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系。 在实行民商分立立法体例的国家，民法和商法是私法领域最重要的两个分支。在日本，民法被认为是有关人们身份关系和财产关系的一般法，商法被认为是有关企业关系的民法特别法。在德国，虽然认为商法一经产生，就独立存在，且与普通私法（民法）平行发展，它并非从普通私法（民法）中分离出来，但人们仍然认为商法以民法作为适用基础和补充，商法乃民法之特别法。日本和德国关于民法和商法关系的定位，可以作为我国确定《民法典》与《商事通则》关系的主要参照标准。在我国，虽然许多学者坚持民商合一的观点，但他们大都承认商法是民法的特别法，商法规则仍然有其独立的位置和体系，商事主体及其营业性商行为仍应适用不同于民事主体的民事规则的特别规则。当然，也有人认为民法只能是“简单商品经济完善法”，是调整“家庭、人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”，因而，它不可能是统帅商法的基本法。但这种观点正如有的学者所言，是一种割裂民法和商法，挑战民商法沿革、现状和相关概念使用的客观实际，人为地突出和拔高商法的观点。因此，作为商法基本表现形式的《商事通则》，应以《民法典》特别法的形式出现，并以《民法典》为适用基础和补充。 将《商事通则》和《民法典》的关系定位于特别法与一般法的关系，还是基于以下考虑：一是“路径依赖”的效应。在我国20多年的立法实践中，基本上走的是一条民商合一的道路， 许多法律都是按照这一思路制定的，可以说，民商合一的观念已经深入人心，已经成为我们立法的一种“路径”。如果将《商事通则》与《民法典》作为同位阶法律，会人为地割裂《民法典》与《商事通则》的关系，使此前制定的大量民商事法律与《商事通则》的关系难以协调。如果将《商事通则》作为《民法典》的特别法，则它就是以《民法典》作为适用基础的，从根本上来说，它仍然属于“民法”的范畴，这样，即可以避免“民商分立”与“民商合一”的无谓争论，又可以维系20多年来的立法“路径”，更可以协调此前制定的大量的民商事法律与《商事通则》的关系。 二是节约立法资源。作为《民法典》特别法的《商事通则》，无需就民商事法律的共通性规则进行规范，亦无需就传统民法规范的行为如合同行为进行规范和调整，它仅需调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系，如商事主体的一般制度，商业名称制度，商业登记制度等。这样，可以最大限度的节约立法资源。 （二）以企业作为《商事通则》的主要规范对象，同时兼顾其他商事主体。 传统商法主要以商人作为规范对象，虽然各国在确定商人的标准上并不相同。在我国，一般将商人称为商主体或商事主体，并按类型将其分为商个人（商自然人）、商合伙和公司。 关于商法以哪一类型的商主体作为其主要规范对象，近几十年来世界各国的认识逐渐趋于相同。在早期实行民商分立立法体例的国家中，受个人本位主义的影响，商法基本上是以商自然人作为立法中心的。但这种以商自然人为商法的主要规范对象的做法，近几十年来所导致的理论缺陷也是显而易见的，主要表现在两个方面，一是随着社会的发展，这种主要以自然人形态出现的商事主体已远远不符合现代经营主体的形态要求。现代经营主体如公司、合伙企业、其他企业甚至个人独资企业等，已经成为多个权利人的组织体，这些组织体已经不完全是单个的个体，而是一种属于法律人格的组织形式或机构体系。二是现代社会实施商行为都要凭借一定的组织形式，并通过注册登记等方式获得相应的经营资格。因此，相当多的商法学家认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的以商自然人为中心的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业，企业才是商法的主要规范对象。目前，在日本，主流观点通常认为在以个人为主的普通市民生活之外，企业及其活动所引起的社会经济关系存在特殊之处，再加上企业在现代经济生活中的重要作用，故需要由特殊的法律加以规范，商法正是在民法之外另行制定的规范企业关系的法律规范的总称。在德国，许多学者认为商法是企业的对外私法，在德国商法最近100多年的发展中，人们甚至可以感受到商法向企业法发展的苗头。在法国，有的学者则干脆建议将商法该为“企业法”，以强调商主体的组织形式。1999年8月颁布的《澳门商法典》则直接将商业企业确定为该法典体系中的基本概念，以替代建立于个人主义和自由主义理念之上的1888年之《葡萄牙商法典》。 可以看出，以企业作为商法的规制对象，已经成为国外商法发展的一大趋势。那么，我国的《商事通则》能否以企业作为主要的规制对象呢？由于我国没有经过许多大陆法系国家经过的商事立法历程，因此也就不存在商事立法以从规制商自然人为主向规制企业为主的发展过程。但从改革开放以来，特别是1990年代实行市场经济体制以来，我国有关商事主体的立法几乎全部是企业法，如1993年的《公司法》，1997年的《合伙企业法》和1999年的《个人独资企业法》。 因此，作为统帅包括各类企业法律的《商事通则》，自然应以企业作为其主要规制对象。另一方面，企业已经成为我国市场主体最主要的表现形式，其对我国经济发展的作用无需笔者赘言，作为规范经营主体及其活动的基本法律的《商事通则》，当然应以企业为主要规制对象。 当然，笔者也不同意《商事通则》将企业作为惟一规制对象的思路。 因为在我国，还存在大量的没有登记为企业的个体工商户，以及无需进行注册登记但亦从事经营性活动的农村承包经营户和合伙型合同。 虽然确如有的学者所言，从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念，个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。[12]但我们也应当注意到，个体工商户、农村承包经营户以及一些合同型合伙，作为我国自然人从事经营的形式，还将长期存在下去，法律必须对此进行规制，即使他们是自然人经营的一种形式。因为即使是自然人经营的形式，他们也是商事主体的表现形式，特别是个体工商户，其资格必须经过登记才能取得，《商事通则》没有理由不规制它。 笔者之所以强调应当将个体工商户等作为《商事通则》的规制对象，还是基于立法经济的考虑，因为作为重要的商主体的表现形式，即使《商事通则》不对其进行规制，我们也必须另行制定法律规制之，毕竟，现行的《城乡个体工商户管理暂行条例》等已经不能满足现实需要。与其这样，不如在一部法律中对所有的商主体进行规制，以符合立法经济原则。 （三）在内容上，《商事通则》只应将那些总纲性的法律规范，以及那些不宜以商事单行法的形式加以规定或以商事单行形式规定成本过高的内容包含进去。 有学者在检讨我国商事立法现状时曾指出，理性架构的缺失，导致我国商法处于无序发展状态。[13]的确，我国商法在没有基本法统帅的情况下，存在着立法重叠、交叉、冲突和不协调，以及法律缺位等弊病。我们主张制定《商事通则》，目的即在建商法的理性架构，《商事通则》从内容上来说，应该是总纲性和通则性的，应该仅是一个“架构”而已，绝 对不能走“大而全”的道路。这是因为：和世界上其他国家的情况不同，我国目前的商事立法基本上走的是一条“先零售，后批发”的道路，即先制定单行法，待条件成熟时再制定一部基本法，我们现在主张制定《商事通则》，实质上仍然摆脱不了这种立法“路径”。“先零售，后批发”的立法思路导致的一个结果是我国法律法典化变的更加困难了。因为在“零售”过程中，各单行法一般都形成了自己较为稳定的体系结构，如果想将这些内容和体系各不相同的法律中的一些具体制度在一部“通则”中规范，一方面会使我们陷入变相地制定一部商法典的窠臼之中，另一方面，会无谓增加这部法律的制定难度。在目前我国各种商事单行法已经趋于完善、各单行法也已经形成自己较为稳定的体系结构的情况下，我们所要解决的问题并不是制定一部内容全面的法律，我们所要解决的是制定一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律，这部法律应该是一个龙头而非整条龙。 笔者主张《商事通则》内容的总纲性，并不意味着笔者反对将任何具体商事制度包含其中。相反，笔者认为对于那些不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的具体商事制度，应当包含在《商事通则》之中。原因是，许多具体的商事法律制度是建立在相应的民事法律制度的基础之上的，它们和民事法律制度的不同之处在于对交易便捷和交易安全的更高追求，如商事制度和商事责任制度，商事制度中对人权限的扩展和商事责任制度中对严格责任的普遍确认，其目的都是为了使交易能够便捷、安全的进行。对于这类商事具体制度，完全没有必要单独立法，只需将其与相应的民事法律制度的不同之处在《商事通则》中加以规定即可。对于有些具体的商事制度，虽然可以以单行法的形式制定，但会导致过高立法成本的产生，浪费立法资源。例如，我国当前有关商事主体登记的法律性文件，就包括《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《私营企业登记程序》、《企业名称登记管理规定》等，这种就同一事项分别制定单行法的做法，浪费了有限的立法资源，增加了立法成本。如果将有关商事主体登记的法律制度统一由《商事通则》规制，则即可以节约立法资源、降低立法成本，又可以实现商事登记法律规范的统一化。 此外，还有一点需要说明，笔者强调《商事通则》的总纲性，也并不意味着笔者赞同我国立法者长久以来所坚持的“宜粗不宜细”的立法思路。“宜粗不宜细”的立法思路曾对加快我国立法进程起到了很大作用，但它的弊端也是显而易见的，许多按照这一思路制定的法律，在实践中很难被适用，出现了所谓的“法律进不了法院”的现象。笔者认为，《商事通则》虽然是总纲性的，但绝对不应该是粗线条的，它应当对那些共通性的商事规则详细规定，以便于实际操作和适用。 （四）将《商事通则》的法律属性定义为具有较多公法规范的私法。 从直接渊源上讲，商法产生于中世纪欧洲地中海沿岸城邦国家的商人习惯法，这种习惯法被认为是只适用于作为社会特殊阶层的商人们之间商业交易的特殊规范。“由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人们提供法律规则和救济措施，这样日益壮大的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家的体系，只能以民间法的样态存在。”[14]这一时期，商人法从规范的对象来说是商人间商业交易，从制定主体上看是商人阶层。这种局面，在客观上排除了国家权力进入商法领域的可能性，况且由于当时商事交易的规模亦不可能危及国家利益。因此，此时的商人法应该说是纯粹意义上的私法。 在商人法被纳入国内法相当长的一段时间内，由于国家的功能被定位为“资本主义的守夜人”，并且实行自由竞争、自由放任的政策，商事交易活动被认为是私人之间的事。因此，商法仍属于私法。但由于两方面的原因使商法有了某些公法的色彩。一是为了政治统一的需要，各国大都把原本由各商人团体自主行使的对商人进行自律管理所享有的权力如商业登记等纳入由国家行政或司法机关行使。二是基于对一些新的商事主体交易方式的不信任，各国往往对其加以限制。例如，18世纪初，法国和英国经历了股票风潮，结果许多小股票持有者大规模破产，这就导致对股份有限公司这种新的商事主体的不信任。18世纪20年代英国议会通过的著名“泡沫法案”就是最典型的表现。该法案针对当时英国殖民公司南美公司在南美进行股票投机的“南海泡沫”事件，对股份有限公司的设立作了诸多限制。[15] 20世纪以后，由于现代国家干预主义经济学派的出现和被广泛地采纳 ，国家在社会经济领域中的活动日益扩张，出现了“私法公法化”的倾向。私法公法化在很大程度上表现在商法领域。这种倾向的出现主要有以下原因：一是国家的功能定位发生了变化，国家不再被作为“守夜人”看待，通过国家的积极作为促进经济的发展的思路倍受推崇，在此情况下，国家的经济职能色彩和干预意志被越来越多地通过商事立法体现出来；二是商主体法定原则的确定。现代各国一般都制定有大量的强制性规范对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则，它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。[16]商主体法定原则的确立，使商法特别是商主体法中出现了大量的公法规范。三是对商主体存在目的的重新定位。传统的商法理论认为，营利是公司存在的唯一目的。但在20世纪60年代以后，公司的绝对营利性目的被修正，公司被认为不能仅仅以最大限度地为股东们营利作为自己唯一存在的目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员（职工）利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。[17]对公司社会责任的强调，在公司法的立法上必然表现为更多的强制性规范（公法规范）的出现。 可以看出，商法从中世纪的商人法经近代民族国家而发展到今天，经历了一个从纯粹意义上的私法到具有了某些公法因素的私法，再到公法规范在商法（特别是公司法、证券法）领域内的普遍存在。这种发展，从某种角度看，正是商法能够历经数百年而仍呈现出勃勃生机的主要原因。如果没有诸如公司转投资的严格限制、登记和公告程序的严格规定以及法定公积金、公益金提取比例的强制规定，以及违反规定时的严格法律责任等强制性规范（公法规范）这样一些新的法律设计，没有对已经过时的自由主义的规范进行改造，商法可能早就被淹没于浩瀚的历史尘迹之中了。 从另一方面看， “商”的便捷性要求在现代社会中大多是通过强制性规范实现的，如商主体法定原则，实质上降低了投资者的谈判成本和交易相对人的了解信息成本，使设立公司更加方便，也使交易相对人和公司进行交易时更为放心。可以说强制性规范使“商”的便捷性要求比在商法的“私法”定性中更易得到实现，“私”的交易和信用关系并不能成为使商事交易更为便捷、快速存在的唯一原因，也不是最重要的原因。因此，从商事便捷和快速计，商法的公法化有利于促进这一目标的实现。 强调商法的公法性，并非认为商法就已经“蜕化”为公法了。事实上商法中“公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。”纵观商法几百年的发展历史，尽管公法规范呈增多之势，但这些公法规范只是为私法规范能更好运行提供良好的环境而非替代私法规范。因此，虽然已经被公法化了，但仍然只能认为商法仅是国家公法限制和干预较多的一个私法领域。从另一个角度讲，商法是建立在市场经济当事人意思自治这个私法原则基础之上，但市场经济又需要安全，安全则体现为国家的必要干预，国家的干预是在商法中通过公法规范体现的。但国家干预仅是对当事人意思自治原则的限制而非排斥。 根据上述分析，我们得出的结论是，作为我国商事法律基本表现形式的《商事通则》，应当被定义为具有较多公法规范的私法。 二、《商事通则》的体系结构安排 （一）概说 有学者在研究我国民法典的体系时曾指出，我国自清末变法以来，基本上被纳入了大陆法的体系，近代中国的民事立法以及民法学说中大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念和制度。[18]有学者甚至指出，在我国民法领域，德国法这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架，我们所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的，这足以说明从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论体系，已经融入我们的社会之中，成为我国立法、司法、教学和研究的理论基础。[19]因此，以德国民法典作为主要参照，制定我国的民法典，已经成为共识。但以何标准和参照确定中国《商事通则》的体系，却是一个非常棘手的问题。这是因为，第一，从世界范围来看，并无完善和成熟的商事基本法的立法模式供我国借鉴和参考。从国外各主要制定有《商法典》 的国家的情况看，日、德、法等国的商法典均为100多年以前所制定，它们在形式理性上远远不如民法典完美。从德、法等国商法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远远不如民法。[20]各国商事立法的情况亦表明，商法典从来就没有一个统一经典的体系和公认的范围。并且随着社会的发展，这些国家的商法典呈现不断衰败的趋势。以德国为例，100多年的商法典的历史，事实上就是一部商法典衰败的历史，在这一过程中，我们能够发现一份被视为商法典衰败证据的商法典“损失表”。[21]法国的情况也差不多，法国商法典颁布时共648条，但到目前为止绝大多数的条款已被废除或修改，继续有效的仅有140条，其中只有约30个条款保留1807年的行文。[22]我们不可能效法已经被历史证明为不成功的国家的商法体系制定中国的《商事通则》。 第二，即使有成熟的《商法典》体系，我们也不可能全盘照搬，因为我们制定的是商法的“通则”，它和形式意义上的《商法典》不同。《商法典》讲求的是规范内容的全面性和体系的完整性，以及法律体例逻辑结构的严密性。而《商事通则》则讲求的是规范内容的总纲性，对各商事单行法关系的协调性，以及拾遗补漏性。 因此，在确定我国《商事通则》体系的时候，我们不能简单照搬大陆法和英美法各国的先例和学说，我们需要实事求是，根据我国现实的理论、立法和实践，建立自己的《商事通则》的体系和商法理论，决不能抱残守缺、固守传统的商法定规。[23] 按照以上制定《商事通则》的总体思路，笔者认为，《商事通则》的体系应确定为基本原则、商事主体、商事行为与、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章。限于篇幅，笔者在此仅就确定《商事通则》基本原则的有关问题进行简单分析。 （二）基本原则的设置 纵观各国《商法典》，并无在篇首直接规定基本原则的， 但笔者认为，我国《商事通则》应在篇首置“基本原则”章，这是因为，第一，既然是商事“通则”，就不可能象法典那样对所有的商事活动作全面的规定，既然是“通则”，就应该对整个商事单行立法起到统帅和规范作用，因此通过立法确定整个商事法律（立法）应遵守的基本原则就是非常必要的。这就好象《民法通则》在第一章规定的基本原则对我国整个民事立法所起到的指导作用一样 第二，正如有的学者所指出的那样，法律的基本原则是对成文法局限性的一种克服。[24] 第三，设置“基本原则”章符合我国的立法惯例。 从内容上看，《商事通则》的基本原则应能反映整个商事活动应遵循的特有的共通性的规则。所谓“特有”，是指只有在商事立法中才有的那些原则，如保障交易便捷原则和维护交易安全原则等。所谓“共通”，是指对所有的商事立法和商事活动都普遍适用的那些规则。 对于民商事法律共同的基本原则，如平等、自愿、诚实信用等，应由作为《商事通则》母法的《民法典》规范，否则，不仅会造成法律适用的混乱，而且会浪费立法资源。 对于某一类商事活动应遵循的原则，应在相应章中通过规定具体原则的方式规范。有学者将商主体法定原则应是商法的基本原则，[25]笔者认为是不妥当的，因为商主体法定原则并非所有商事活动都应当遵守的原则，其仅为商事主体的设立和运行所应当遵循的规则而已，如果将此确定为基本原则，则保险法中的最大诚信原则又当如何处理呢？所谓基本原则的“基本”又如何得到体现呢？ 注释： 任尔昕。我国商事立法模式之选择——兼论〈商事通则〉的制定[J].现代法学，2004（1）。 吴建斌。现代日本商法研究[M].北京：人民出版社，2003.25. 范健。德国商法：传统框架与新规则[M].北京：法律出版社，2003.47，49. 赵中孚。商法总论[M].北京：中国人民大学出版社，1999.33. 徐学鹿。商法总论[M].北京：人民法院出版社，1999.124. 史际春，等。论商法[J].中国法学，2001（4）。 当然，也有部分法律的立法采取的是一种在我们今天看来属于“民商分立”的思路，如1982年制定的《经济合同法》。该法明确规定：“经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议。” 范健、王建文。商法论[M].北京： 高等教育出版社，2003.264. 范健。德国商法：传统框架与新规则[M].北京：法律出版社，2003.59. 吴建斌。现代日本商法研究[M].北京：人民出版社，2003. 9. 沈达明。法国商法引论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2001.6. 见1999年8 月3日公布的第40/99/M号《澳门政府法令》。澳门商法典[Z].中国人民大学出版社，1999.1-2. 尽管许多人认为个人独资企业实质上是自然人经营的一种特殊形式，但《个人独资企业法》仍将其作为企业规范的。 有学者主张企业应成为现代商法的唯一规制主体。见范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2009年版，第264页。 关于合同型合伙的有关情况，参见王肃元、任尔昕：《我国合伙法律制度的现状及检讨》，《中国法学》，2003（1）。 [12]尹田。关于民法总则中民事主体制度的立法思考[J].中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=15144），访问日期：2009年4月4日。 [13]王春婕。商法重构：在全球背景下的思考[J].法商研究，2002（6）。 [14]钱玉林。商法的价值、功能及其定位[J].中国法学，2001（5）。 [15]江平。新编公司法教程[J].北京：法律出版社，2003.46. [16]范健。商法[J]. 北京：高等教育出版社、北京大学出版社。2000，20. [17]刘俊海。强化公司的社会责任[A].王保树。商事法论集（第2卷）[C].北京：法律出版社，1997. [18]王利明。我国民法典体系的再思考[A].人大法律评论（2009年卷）[C].北京：中国人民大学出版社，2004. [19]梁慧星。当前关于民法典编纂的三条思路[A].民商法论丛[C].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2001. [20]李永军。论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响[J].法制与社会发展，2002（6）。 [21]范健。德国商法的历史命运[J].南京大学法律评论，2002秋季号。 [22]金邦贵。译者的话[J].法国商法典[Z].中国法制出版社，2000. [23]赵旭东。商法的困惑与思考[J].政法论坛，2002（1）。 如《德国商法典》第一编为“商人的身份”，《法国商法典》第一编为“？”，《日本商法典》第一编虽为“总则”，但其仅在第一节“一般规定”中规定了商法典的适用规则，《韩国商法典》则与《日本商法典》相同。 [24]徐国栋。民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社。1992. [25]范健。商法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000.5.王远明、甄峰，商法学[M].湖南：湖南人民出版社、湖南大学出版社，2001.18.

商法论文篇8

关键词:商业保护;有限责任;破产免责;海事赔偿责任限制

一､商业保护原则的内涵和依据

商业保护原则,亦称商事责任有限性原则,是指商事主体在从事商事交易行为中对其违反约定或法定的义务的行为所应承担的损害赔偿责任依法具有有限性,并不承担赔偿全部损失的责任,以体现对商事主体和商业经营予以特别保护的法律制度｡

商事行为的营利性决定了应对商事责任加以适当限制的原则｡商事主体从事商事活动讲究成本､重视核算､谋求投资回报､追求利润最大化,带有明显的营利烙印｡所谓“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往,”就是对商事主体趋利行为的真实写照｡而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护和营业保护的原则｡各国商法中商事登记､公司､证券､票据､保险､海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护的价值取向和原则｡营利必以营业为基础,没有相当规模的营业存在,营业的成本就会加大,利润率就不高,商人追逐利润最大化的目标就难以实现,因此,近现代商业为保证营业规模的扩大,建立了相应的营利和营业保护制度,从而使商法与民法的分野更加分明｡所以,“商法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同｡盖商所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益｡”[1]确认营利保护､商业保护可以说是商法对商事交易价值规律的客观反映,可以说,没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和保护,就不会有繁荣的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步｡

商业经营的高风险性需要对商业经营予以适当保护｡商业保护原则的确立还有一个重要的原因,就是商业乃高风险性活动｡经营活动的高风险性对于经营者而言,如果经营不佳不仅会使经营的投入血本无归,而且可能面临家破人亡的危险,这使得一般社会公众对经营商业望而却步,这显然不利于经济的繁荣和发展｡于是,公司制度和破产制度应运而生｡

二､商业保护原则在商法中的具体体现

(一)公司有限责任制度

公司有限责任制度包括两个方面的含义,一是公司仅以其全部自有财产对公司的债务承担责任;二是公司的股东仅以其出资额为限对公司经营及公司债务承担责任｡

现代公司制度的最根本点就是公司的有限责任制度｡有限责任制度自产生以来,逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具｡美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈道,“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧｡”[2]公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式,并在更广泛和更深层领域中促进了市场经济的发展,从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力｡然而,公司乃是以有限责任为其显著特征的,公司制度正是通过有限责任等制度发挥作用的｡公司有限责任是在原初商业经营在自然人和合伙等无限责任制度的基础上发展起来的,该制度改变了商人经营责任的基础,使商人从过去无限制责任的重负下得以解脱,得以以有限的资本从事多种经营,又加上仅以投资为限承担责任,这就从根本上分散和减少了商业风险,激发了人们创业的积极性,大大解放了社会生产力｡难怪,美国前哥伦比亚大学校长巴特勒(N.N.Butler)在1911年曾指出:“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”[3]｡前哈佛大学校长伊洛勒(Charles.W.Eliot)也认为“有限责任是基于商业的目的而产生的最有限的法律上的发明”[4]｡许多学者认为,有限责任改变了整个经济史｡尤其是自20世纪80年代开始,许多国家顺应现代市场经济发展的客观需要,先后在公司法中确立了一人公司的合法地位｡一人公司的出现与发展,使人们对传统的公司社团性理念以及公司法律制度产生了极大的冲击,使人们不得不重新思考公司制度的本质特征｡公司的本质特征已不再突出其社团性,而是“公司是独立于其出资人的法人”[5]｡换言之,资本独立和有限责任是公司的本质属性｡商人只要有意愿,皆可受公司有限责任保护｡①

(二)破产免责制度

破产免责是指在破产程序终结后,对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务,在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度｡破产免责制度是在破产法发展到后来才出现的,因为人们注意到,不给债务人免责的机会,使债务人不能从破产程序中得到优惠,产生的直接影响是:债务人没有主动申请破产的原动力,如果不能及时申请破产,致使财产状况更加恶化,最终给债权人造成损失｡另外,债务人也不能积极地配合破产程序的进行｡但如果给债务人以免责的优惠,虽然可以避免这种弊端,但又会对债权人的权利造成损害｡如何平衡这两种价值的冲突,各国在立法政策上的不同选择,形成了免责主义与不免责主义[6]｡

早期的破产免责制度本来是英美法有的一种社会政策性法律制度｡其内涵是:当善良､诚实的事业家陷于破产境地时,在法院的监督下使其偿还一部分债务,其余的债务则在法院的认定下给予免责,从而使债务人恢复失权､走向新生｡目前,采取不免责主义的国家已十分罕见｡英美法的破产免责制度是在1705年安妮(Anne)女王法的创意下制度化的政策｡1800年美国的首部破产法继承了这一制度,并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度｡与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同,英国的破产免责制度则一直把免责看做是给予诚实的破产债务人的恩典｡于是,英美两国破产法的指导地位发生了逆转,1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策(theFreshStartPolicy)”,对1986年英国的支付不能者法(InsolvencyLaw)的制定产生了积极的影响｡现在,除英国和美国外,在破产法中采取免责主义的还有加拿大､澳大利亚､日本等国和我国的台湾省[7]｡德国破产法从1877年到1999年1月1日的漫长历史中,一直采取非免责主义,直到1999年1月1日生效的新破产法才最终承认了免责制度｡

关于免责制度的立法例主要有两种:一为当然免责制度,二为许可免责制度｡当然免责制度是指随着破产程序的终结,破产人自动获得免责,无须提出申请而经法院许可｡我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度｡当然免责制度与许可免责制度的根本区别是对债务人的监督义务应由法院承担,还是由债权人对之监督｡许可免责制度与当然免责制度的根本区别是对债务人的监督义务不是由法院承担,而是由债权人对之监督｡现代各国普遍的做法是:给予免责优惠,同时规定一定的条件｡大多数国家对于有恶意破产､制作虚假账目､欺诈性地处分财产等不诚实的行为的,难以获得免责｡即使是诚实的债务人,在法定期间内已经被宣告过破产,并曾获得过一次免责的,也不能免责｡另外,法律一般还规定破产人对国家或政府的债务､具有人身性质的债务､因欺诈等而产生的债务也不能免责[6]23｡

商业经营是高度风险性的事业,破产免责主义与公司有限责任是保护商人经营的一枚硬币的两面,当然,前者除了可以保护债务人(破产人)外,还有一项更重要的作用是能够公平地保护所有债权人｡但商业经营的实践表明,如果过于强调对债权人的保护,其结果可能适得其反｡破产免责主义正是为了避免债务人逃亡,促成债务人协助进行清算,以维护债权人的利益｡随着社会经济的发展,负债成为经济生活中常有的事情,社会观念上不再把破产作为犯罪来看待｡债务人固然要对其债务负责,但债权人也应承担相应的风险,惟其如此才能体现公平｡在破产财产分配完毕后,免除债务人继续清偿的责任正是这一公平理念的体现｡与这种观念相对应,破产制度的立法宗旨也从片面维护债权人利益转向兼顾债务人和债权人双方的利益,对于诚实而不幸的破产人通过免除其不能偿付的债务以给予其重新开始的机会,反映出破产立法对善意的､无过错的债务人的必要保护｡

(三)国际海事赔偿责任限制制度

海事赔偿责任限制,是指船舶发生重大海难给他人带来重大损失时,对事故负有责任的船舶所有人､救助人､保险人或其他人,根据法律的规定,对受害人提出的损害赔偿请求,可以将自己的赔偿责任限制在一定范围之内的一种法律规定｡海事赔偿责任限制,是海商法有的,并有别于民法中一般民事损害赔偿的法律制度｡

海事赔偿责任限制这一制度,最早可追溯到13世纪,因为当初是为了保护船舶所有人的利益而建立的,所以也称之为“船东责任限制”｡由于各国对船舶所有人责任限制的规定不尽相同,从而出现了法律冲突问题｡为了更好地解决各国不同法律规定的冲突,先后产生了三个船舶所有人责任限制国际公约:《1924年关于统一海运所有人责任限制若干法律规定的国际公约》､《1957年关于海运船舶所有人责任限制的国际公约》､《1976年海事索赔责任限制国际公约》(以下简称《76年公约》)｡《76年公约》将船舶所有人责任限制向前推进了一步,完成了“船舶所有人责任限制”向“海事索赔责任限制”的演变｡国际海事法上之所以设置如此制度,主要由于:海运业往往需要巨额投资,但由于海上运输的高度风险,船舶遭受外部威胁的风险大,且船舶远离船东,船东对船舶和船员的监控有一定的困难,由于外部风险和船员的疏忽或过失而造成对第三方重大人身伤亡和财产灭失比陆上运输要大得多,船东常常无力承担,使船东面临倾家荡产的厄运,这势必导致无人愿意冒此风险经营海上运输业,而世界经济的发展离不开海运的支持,因为国际贸易的80%的货物运输都是由海上运输来完成的｡于是,在调整国际海上运输活动的海商法上便产生了海事赔偿责任限制这一制度｡

以《76年公约》为例,对于旅客人身伤亡索赔的责任限制,公约规定,按船舶载客定额计算,每位旅客赔偿额为4666特别提款权乘以旅客定额,所得的数额即为赔偿限额,但最高不得超过2500万特别提款权｡对于其他任何索赔方面规定:(a)有关人身伤亡的索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为333000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至3000吨,每吨为500计算单位;自3001吨至30000吨,每吨为333计算单位;自30001吨至7000吨,每吨为250计算单位;超过70000吨,每吨为167计算单位｡(b)有关任何其他索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为167000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至30000吨,每吨为167计算单位;自30001吨至70000吨,每吨为125计算单位;超过70000吨,每吨为83计算单位｡

海事赔偿责任限制制度的实质就是在一定范围内通过保护航运经营人,以促进航海业的快速发展｡

(四)保险补偿原则

保险补偿原则是指当保险标的发生了保险责任范围内的损失时,保险人应按照保险合同条款的规定履行赔偿责任,保险人的赔偿金额不能超过保单上的保险金额或被保险人遭受的实际损失,保险人的赔偿不应使被保险人因保险赔偿而获得额外利益｡

保险合同是一种补偿性合同,旨在补偿被保险人的损失,而不能使其从中获利,因此保险合同的履行以保险利益为基础｡如果保险理赔使被保险人获得保险利益之外的利益,则有激发被保险人人为制造保险事故以从中牟利之虞,扩大了道德风险,将给社会的稳定运行和伦理体系谱上一笔不和谐音符｡

保险补偿原则是对补偿性的保险合同的赔偿金额施加各种限制性的赔偿后果｡具体体现在以下方面:(1)对保险赔偿前提的限制｡这又包括两个方面:1)在损失发生时,被保险人必须对保险标的具有可保利益,才有可能获得保险赔偿｡2)保险标的遭受的损失,必须是以保单承保风险为近因造成的损失｡(2)对保险赔偿金额的限制｡其中包括:1)保险赔偿不超过保险价值｡保险价值即保险标的的经济价值｡它是投保人或被保险人对保险标的所具有的可保利益的货币表现形式,是确定保险金额的依据｡2)保险赔偿受到保险金额的限制｡保险金额简称保额,指投保人对保险标的的投保金额,是保单上确定的保险人负责损失赔偿的最高责任限额,是计算保险费的依据｡这又因定值保险和不定值保险而有所不同｡定值保险是指在签订保险合同时,保险人与投保人通过协商将保险标的的价值加以确定,并且以双方确定的保险价值作为保险金额的保险｡在定值保险中,保险金额等于保险价值｡保险事故发生后,保险人应以约定的保险价值作为计算保险赔偿金额的基础｡海上货运保险多采用定值保险单｡不定值保险是指在保险合同签订时,保险人和投保人对保险标的的价值不加以确定,保险价值是留待事故发生后再进行核算､核实的保险｡采用不定值保险,在投保时虽然合同双方没有确定保险价值,但投保人却要为保险标的确定一个保险金额｡这样一来,投保时确定的保险金额就有可能同保险事故后经核实而确定的保险价值存在着差异,出现不足额保险,超额保险和足额保险三种情况,而在不同的情况下,保险赔偿的限额是不同的｡

除了上述国际商法部门存在着限制商人责任,保护商人的制度外,其他还有诸如现代海事法中的国际油污损害民事责任中的赔偿限额制度､国际航空运输中赔偿责任限制､信用证业务中的“独立抽象性原则”､保险中的免赔额制度等等｡但是,需要强调的是,国际商法承认和保护的商人营利必须是通过合法交易､正当手段的谋利,在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润｡对于采用非法交易､不正当手段､违背公认的商业道德而获得的收益和利润,各国法律不仅不予以承认和保护,还要予以相应的法律制裁｡这就意味着,国际商法是承认和保护利己的法,但绝不是承认和保护损人的法[8]｡

参考文献:

[1]张国键.商事法论[M].台北:三民书局,1980:23.

[2][美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].北京:中国政法大学出版社,1989:67.

[3]TonyOrhniaiedited，LimitedLiabilctyandtheCorporation，CroomHelm，London&Camberra，1982.42

[4]PhillipI.Blumberg：TheLawOfCorporateGroups，LittleBrownandCompany，BostonandToronto，1987:3.

[5]朱慈蕴.一人公司对传统公司法的冲击[J].中国法学,2002,(1):103.

[6]李永军.论破产法上的免责制度[J].政法论坛,2000,(1):23.

[7][日]加藤正治.英国破产法的特征[J].破产法研究:第6卷,有斐阁,1927:191.