商法论文范文

商法论文范文第1篇

关键词：重视海商法研究

海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。我国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1992年11月7日审议通过、1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》是我国第一部规定海商制度的法律。该法从我国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。鉴于海事案件审理的特殊性，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月25日审议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法规定了管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达、审判程序、设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等海事诉讼的特别程序，使得我国的海事审判有了专门的程序法，填补了我国海事立法的空白，为强化海上运输法制环境提供了法律保障。

我国还制订了一系列有关船舶登记、海上货物运输、海事赔偿责任限制以及海事争议的处理的法律和法规。此外，我国还缔结或参加了有关船舶营运和海事审判的国际条约，并依约遵守。而在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的情况下，适用有关的国际惯例。可以说，我国的海商法已经形成了一个包括我国缔结或参加的国际条约、我国国内立法和司法解释、国际航运惯例三大组成部分的相对独立的体系，在我国的商事法律制度中占有极其重要的地位。因此说，加强对海商法的研究，就是加强对海商国际条约、国际航运惯例和各国海商法的理论和实务的研究。

中国作为一个发展中的沿海大国，拥有大陆岸线18000多公里，岛屿岸线长14000多公里，沿海共有160多处海湾和几百公里深水岸线，许多岸段适合建设港口，发展海洋运输业。⑴据交通部统计，我国现有沿海港口60个，内河港口109个。⑵改革开放以来，我国航运业发展迅速，到2001年，已经拥有航运企业6000多家，营运船舶21.1万艘，总运力5449.5万载重吨，其中国际运力2386万载重吨，沿海运力918万载重吨，内河运力2146万载重吨。航运在支援国家重点建设、国家重点物资以及外贸物资运输、抢险救灾等方面起着极其重要作用。⑶随着我国改革开放的不断深入进行，外商已经进入我国的航运市场竞争。到2001年，境外航运企业在中国大陆的常驻代表机构已经有700多家；中外合资船舶运输企业120多家，外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构110多家。中国政府已经同56个国家签订了双边海运协定。在我国港口每月开出的近洋和远洋航班中，境外航运公司分别占47.5%和70%。⑷全社会水路运输货运量13.3亿吨，货物周转量25989亿吨，全国港口货物吞吐量24亿吨，全国港口集装箱吞吐量完成2748万TEU。⑸与此同时，我国的国际海运业也有了很大的发展，目前，我国从事国际海运业务的航运公司已近300家，拥有或经营的国际海运船舶总吨位达3700万载重吨，居世界第五位。我国国际海运业的迅速发展，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极作用，每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。已有20多家外国（境外）航运公司在我国设立了经营性机构，在国际集装箱班轮运输中，60多家外国（境外）航运公司在我国港口开辟国际班轮航线，市场分额占65%以上。⑹我国海运业已经发展成为开放度较大、竞争程度较高的产业。

加入WTO之后，中国要履行在加入议定书和附件中对国际海运服务、辅助服务及内水运输所做的承诺，⑺在运输、辅助服务、港口服务和相关的船舶检验及水运工程建筑等方面实行对外开放，允许外商企业进入我国市场，并给予相应的国民待遇。为了建立全国统一、公平竞争、规范有序国际航运市场，并使市场管理走向规范化和法制化的轨道，加快与国际航运市场接轨，国务院经第49次常务会议通过了《中华人民共和国国际海运条例》。作为与我国海商法配套的行政法规，该条例具体规定了国际船舶运输公司的管理制度、无船承运业务的管理制度、国际班轮运输管理制度、国际海运辅助业管理制度、运价备案制度、外商投资管理制度、中国内地与香港、澳门、台湾航运的管理制度以及调查与处理制度等。该条例于2001年12月11日颁布，自2002年1月1日起实施。这是我国航运法制建设的新的里程碑，从而，为规范国际海上运输活动，履行我国加入世界贸易组织的承诺，维护国际海运市场秩序，保护国际运输各方当事人的合法权益，提供了重要保证。

为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们必须建立相应的海商法法律体系。经过十多年的努力，如前所述，我国海商法的体系已经基本形成。我国所参加或缔结的有关海事的国际条约是我国海商法的渊源之一⑻，对我国有拘束力。我国海商法规定："中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。"我国先后批准加入了一系列重要的国际条约，如1910年《船舶碰撞公约》、1972年《国际海上避碰规则》、1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1974年《国际海上人命安全公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1989年《国际救助公约》等。这些国际公约也为统一国际海运方面的法律创造了条件。

国际航运惯例也是我国海商法的组成部分。我国海商法规定："中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。"⑼从此规定中可以看出，国际航运惯例是我国法律和国际条约的补充。如《约克-安特卫普规则》就是为航运界所周知且广泛接受的有关共同海损方面的国际惯例。人们在涉及共同海损方面的问题时，会在很大程度上选择适用《约克-安特卫普规则》。因此有必要知晓国际惯例的内容，并且深入理解其内涵，以便更好地解决法律纠纷，保护各方当事人的合法权益。

我国有关海商和海事方面的立法是我国海商法的重要渊源。全国人民代表大会及其常务委员会制订的规范性文件，如《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，是我国海商法的最主要的渊源。而国务院的有关海商和海事的条例、规定等，如《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国船舶登记条例》等，是我国海商法的重要渊源。我们必须知晓我国的海商立法。

为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们应该而且必须重视对海商法的深入而系统的研究。既要重视研究有关海商的国际条约、国际惯例、又要重视研究我国的有关海商法律；既要重视研究海商法的基础理论，又要重视研究海商审判司法实务；既要重视研究世界各国的海商立法，也要重视研究各国的海事审判案例。中国加入WTO后，在海运方面更要遵循在《中华人民共和国加入议定书》及附件9中所做的承诺，以履行WTO成员国的义务。对国际条约和海商法规则的研究，直接影响到我国对所承担的义务的履行程度。如果对此问题理解不深，研究不透，则不能很好地履行我国作为缔约国的条约义务。因此，有必要加强对相关的海商法进行深入的探讨和研究。只有这样，才能遵循国际条约的基本准则，选用相关的国际惯例，取各国海商法之长，以弥补我国海商法之不足。从而，达到履行国际义务、规范国际航运市场、发展我国国际和国内水上运输事业、保护海上运输关系和船舶关系当事人的合法权益的目的。

我国海商法学界和司法审判部门等对海商法的研究作了不可低估的贡献。例如，我国海商法协会自成立以来，一直以推动中国海商法的发展和海商法制的健全，加强国际交流与合作，促进海商法、海运惯例和习惯作法在国际范围内的统一为宗旨，⑽在海商法的研究方面作了大量的工作。《中国海商法协会通讯》则定期刊载有关海商法方面的论文和案例分析，为推动中国海上运输、经济贸易、海上保险和其他有关行业的发展发挥了积极的作用。

然而，从我国目前的研究状况来看，虽然近年来对海商法的研究有长足发展，但是，笔者认为法学界对海商法的研究的重视程度还远远不够。有关海商法的专题研究资料数量十分有限，屈指可数；各法律院校虽然开设海商法课程，但是在多数综合性的法律院校中，海商法作为一门选修课，课时设置非常有限，远远不能满足教学需要。我们知道，海商法所涉及的法学理论和实务均有其特性，必须仔细讲解，方能使学生领会。尤其是对其复杂的案例的分析，则更需要足够的课时。在法学教育提倡案例教学的今天，海商法则更具有以案说法代表性，独占优势。因此，应该增加海商法的授课时数，并以案例教学来带动对海商法的基本理论和基本制度的研究。法律院校以及法学研究部门应该重视海商法的教学和科研。

同时，司法审判部门也要高度重视对海事案件的审判与研究，也要加强对海商法的研究，为改革开放和对外经济关系的发展创造良好的法治环境。尤其是涉及到中国加入WTO之后，我国的海运业要与国际接轨，海事案件的审判也应遵循国际条约和国际惯例。根据2001年11月10日《中国加入议定书》第2条(A)项、（C）项、第3条和附件9《服务具体承诺减让表》所做的承诺，我国的海事审判也应该遵循统一原则、透明度原则和非歧视原则等WTO的基本原则。因此，审判人员不但要重视研究我国现行的海商法律制度，也应该重视研究海事国际条约和国际惯例。从而维护国家和法律尊严，平等保护不同国家、不同地区的当事人的合法权益，提升我国的国际法律地位和司法权威。

中国加入WTO后，重视对海商法的研究不但具有重要的现实意义而且具有深远的历史意义。无论是作为独立的法律部门还是作为法律学科，我们均应进一步加强对海商法的研究，以适应加入世界贸易组织后我国海运业发展的需要和国际经济发展的需要。真正作到不但在海商法法律制度上与国际接轨，而且在对海商法的理论和实务问题的研究上也与国际接轨，在对海商法研究的重视程度上更要与国际接轨。这样，也只有这样，才能从根本上解决海商法的立法和司法问题，进一步促进我国航运事业的蓬勃发展。

Abstract:Sincethereformandtheopentotheoutsideworld,theshippingindustryhasbecomeanopenandhighlycompetingindustryinChina.Ithasplayedanimportantroleinforeigntradeanddevelopingnationaleconomy.85percentofcargohasbeentransportedtoforeigncountriesfromChinabyshipping.Maritimelaws,whichareapartofCommercialLaw,regulatingtherelationsarisingfrommaritimetransportandthosepertainingtoships,havebecomemoreandmoreimportantafterChina’saccessiontoWTO.Sowemustlaystressonthestudyofmaritimelaws.

注释：

*王国华（1963---），女，辽宁人，辽宁大学法学院副教授，法学博士。

⑴"中国海洋事业的发展"，载于《人民日报》1998年5月29日第五版。

⑵/shuiyuns/yanhai/allports.htm.

⑶参见中华人民共和国交通部：《2001中国航运发展报告》2002年7月第1版，第2页。

⑷前引⑶，《2001中国航运发展报告》第11页。

⑸前引⑶，《2001中国航运发展报告》，第1页。

⑹洪善翔："认真贯彻执行《国际海运条例》，依法保障我国国际航运市场的健康发展"，.

⑺见《中华人民共和国加入议定书》附件9第11项。

⑻《中华人民共和国海商法》第268条第1款。

⑼前引⑻，第268条第2款。

商法论文范文第2篇

二 关于民商合一的相关论述

民商合一立法体制的形成,是根植于社会经济条件变化的需要。市场经济极大发展,导致人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为生产者,商业职能与生产职能融合为一体,并进一步导致商人特殊阶层及其特殊利益的消失,从前经营是商人的特权,现今已成人人得之。市场经济的发展与社会进步,导致商法独立存在的经济和社会根基逐步丧失(5)。还有学者主张民商分立不仅将会使民法与经济法之争得以继续,而且不利于对市场经济关系的进一步规范;还认为民商分立制定单独的商法典的方案,在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件,故不可取(6)。

此种观点在我国得到大多数学者的认同,而且随着近几年来我国民法典制定研讨的深入,民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法(7)。有的学者则认为采用民商合一体例,首先意味着在民法典之外不再制定商法典,确切地讲,是不制订独立的商法典,所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。我国在制订合同法时就使民法和商法有机结合在一起,提供了民商合一的典范(8)。

李宝君、吴元国赞同此种观点,他们认为,从西方民商事立法的历史去考察,是一个由“私”到“公”的过程,中国显然没有这样的经历,当前,市场经济发展还处于初始阶段,对于商法理论的研究和立法经验不足。我国的立法传统一直是大陆法系成文法的模式,从历史上的几次立法模式的争论来看,大多是民商合一占据了上风,私法一元制就可独立完成调整民商法律关系的任务。基于此,他们认为实质商法主义的民商合一是当前我国商事立法模式的最佳选择。

对于民法学者坚持的民商合一论,笔者并不赞同。持赞同的学者在其论述中并没有给出充分的理由,其正确性和可行性是令人怀疑的,其所持论据是值得商榷的。我认为主要原因有以下几点:

第一,商主体并不是一般的民事主体。商人要承担远远高于非商人的注意义务与更加严格的法律责任,商人也拥有从事营业行为的权利。在企业作为商主体或作为最主要商主体的现代商法中,商主体资格的取得必须履行严格的法律程序,依照法律的要求和自身的需要,商主体拥有非商主体所没有的特殊素质。笔者认为,在当今的世界商业体系当中,企业是作为最主要的商主体而存在的,而有些学者认为现代社会关系的普遍商化,导致了商人特殊身份的消失,是混淆了一般的个体工商户、时间上没有延续性的小商品买卖和企业之间对于商主体概念的认识。随着我国市场经济的发展,商事主体的地位越来越重要,商事活动几乎可以决定一个国家的兴衰成败,在这种情况下加强商事立法还来不及,又怎能因商业的泛化而取消商法呢?这显然有本末倒置之嫌。再者,如果由民法来调整越来越广泛的商事关系,那么无疑是在说现代社会的民法也在商化,民法已经异化成商法,民事立法已不再是“商法民法化”,而是“民法商法化”,这显然有悖于论者初衷(9)。

商法论文范文第3篇

商事活动就其本质而言是资本的营利性活动。营利性是商事交易最重要的特性，同时它也是建构商法规则的基础。由于我国历史上曾长期奉行“重农抑商”的经济发展政策和“重义轻利”的思想行为准则，使得营利调节机制在我国一直处于被抑制的状态，整个社会对营利行为模式的认识和观念也被严重扭曲。改革开放以来，虽然市场经济体制的确立和发展使人们追求营利的本能得以回归，但由于缺乏立法层面的支持与保护，加上人们诚信意识的相对缺失，营利性这一理念并未很好的在我国确立，它的发展也并不顺利。保护营利是商法最为核心最为基础的理念，同时它是其他理念产生的基础。它不仅鼓励商人用合法的方式大胆追求营利，享受营利成果，还要求商法必须创造一个有利于商事交易的法律环境，营造宽容开放的法律氛围。但需注意的是，商法所保护的营利必须是在遵守公认的商业道德并通过合法交易与正当手段基础之上所获得的经济效益与利润，对于采取非法不正当的交易手段背离公认的商业道德所获得的收益与利润，商法不但不予承认和保护，还应予以相应的法律制裁。

二、私法自治

由于各国商法对商人的界定并不完全相同，因此在现代商法中已确立了以商行为作为中心的理念，商事法律关系的当事人也超越了商人而表现为多种主体，因此将商法中的商人自治表述为私法自治更为恰当。私法自治理念要求商事立法和司法应充分保障商主体的从商自由和经营自主，商主体从市场准入到经营活动的开展、交易对象和交易方式的选择以及商事组织内部的治理等方面都应享有广泛的自主决定权。商人是自身利益的最佳判断者和商事规则的切实实践者，因而强化私法自治就是在保护商主体保护商行为。许多国家都认识到了强化私法自治的重要性，例如德国的公司法就加强了公司自治和股东自治的权能，降低了强制性规范的比重，而且还把一些例如公司目的、注册资本的数额、股东结构和治理结构等基本问题交给公司的股东根据公司章程自行选择与确认。但由于我国至今仍未指定形式意义上的商法，在长期实行“民商合一”的立法模式下，仍然只能适用相关商事部门法和民法的一般性规范，这使得本应得到强化的私法自治理念并未得到充分体现，在商事立法与司法实践中也被忽视。在现实的商事交易中，当事人会规定较高数额的违约金以确保合同得到履行，但根据我国《合同法》的规定，法院与仲裁机构可以依一方当事人的申请对该违约金予以酌情减少；企业为弥补融资缺口，有时愿以高利率为条件向私人借款，但此利率却又被法院限定在银行同期贷款利率的四倍以内。类似于以上削弱商法私法自治原则的规定都从根本上违背了现代商法中日益重要的私法自治理念。有鉴于此，在缺乏商人自治传统并长期实行民商合一这一立法模式的我国，要使商法规范所建构的商事秩序规则能成为规范与保护我国商人生活与商事实践的根本秩序，使商法能成为维护我国利益的重要武器，就必须在我国商事立法与司法中强化私法自治理念。需要明晰的是，私法自治并不是不受限制的自由，相反，从其确立时起，就应当有适当的管控。从立法层面上看，这种限制主要体现在现代的民法、劳动法与消费者权益保护法之中，尤其是对商事交易中弱势一方的保护性规定是私法自治理念受到理性约束的表现。从商主体的层面上看，自治需要建立在自律的基础之上，商人的自律性对于我国现阶段的社会主义市场经济建设具有十分重要的意义和宝贵的现实价值。一方面，民商法、经济法应通过贬抑失信和不正当竞争等行为来弘扬优良的商业道德，提高商人和企业自身素质；另一方面，也应大力发展会员制的行业协会、交易所等自律性组织及其规范，通过政府和民间两方面的力量来实现市场经济及其竞争的规范有序。

三、经营自由

经营自由是商法和民法所共有的价值取向。商法和民法同为私法，以促进交易为目标，以贯彻私法自治为己任，因此经营自由是其基本理念之一。经营自由是商法与生俱来就的价值追求，它所包含的内容是多方面的，包括财产自由、缔约自由、联合自由等。如今，经营自由理念已得到大多数国家商法的认同与支持，但却未将其体现在法律规定中，这一理念也一直处于“隐形”状态。有学者呼吁，我国也应尽早将“经营自由”这一理念以公民基本权利的形式载入我国宪法之中，并可将其赋予双重含义——不仅是公民的基本权利，也是一项现实可行的基本国策。结合我国商事法律规范的发展印迹，由于我国缺乏商法传统且经营自由理念亦不可从现行宪法中直接推导出，我国不妨在宪法中对此作出明确规定。首先，必须明确经营自由的主体，适用经营自由理念的主体是商主体。根据市场规律的变化能自主作出交易决策是商主体最基本的特征，是商主体在稀缺的社会资源中获得支配权的有效途径，也是在激烈的市场竞争中取胜的关键。其次，经营自由的内容是全方位的，既包括交易对象、交易时间和地点的选择，也包括经营内容、经营形式的选择等等，在这些问题上，商主体拥有自主决定权。第三，经营自由的直接目的是为了优化社会资源的配置，根本目标是促进与保护营利并以此提高人民的物质文化生活水平。与私法自治需受到限制一样，经营自由理念也要受到一定限度的控制。在对经营自由的限制中，最为关键的是对商主体进入某一商事交易领域条件的把控。例如，若法律对从事特定经营行为的准入条件与审批若国家对某一行业或某一具体的经营活动设置了行政审批事项，那么商主体必须依法办理相关行政审批手续才能获准经营。但从现实的情况来看，我国的经营审批程序非常繁杂，这不利于经营自由理念在现实中推行。新一届中央政府承诺将删减大量繁复且无实际意义的行政审批手续，尽量保护宪法所规定的基本自由权，这无疑是对经营自由理念的一种鼓励与支持。

四、加重责任

随着我国理论界对商法理念研究的深入，“加重责任”这一理念得到了越来越多学者的认同。所谓加重责任，其实就是严格责任，在商事领域内即指商主体应比一般民事主体承担更严格的义务与责任。之所以对商行为的实施主体规定了加重责任，主要是因为考量了如下两个因素：第一，商行为的本质特性是其营利性，商法旨在保护商主体营利的同时也应基于公平原则对商主体规定严格的法律义务与责任；第二，凡从商者均应具备较高的经营能力，故在实施商行为的过程中需承担较多的注意义务。加重责任理念在大陆法系国家和地区的商事法律规范中均有体现：在我国的《担保法》中，保证的形式有两种，其一是一般保证，其二是连带保证。在一般保证中，保证人只有在债务人对自身债务无力清偿时才对债务承担偿还责任，即保证人享有先诉抗辩权，这是对一般保证人的一种保护。而在连带保证制度中，保证人无条件的与债务人对债务承担共同偿付的责任。此时，保证人不享有先诉抗辩权。我国《担保法》明文规定：若对保证方式没有约定，以连带保证论，即将连带保证作为保证的一般形式。而与该规定不同的是，大多数国家（地区）民法都规定，若当事人未对保证方式做约定，以一般保证论。对于商主体而言，我国《担保法》对保证的规定是有利的，但这项规定没有考虑到民事交易当事人的利益，对非商主体保护的不够全面。此外若未对基于商行为实施的保证加以强制性的严格责任，则恶意的商事保证规定会对此加以利用，从而损害债权人的合法利益。一则不全面的法律规定会同时出现商化过度与商化不足的问题，基于此，我国也应通过制定形式商法对此处作区别性的规定，对因非商行为而产生的保证以一般保证论。其次是商主体的严格注意义务。无论是在一般法律行为还是商行为中，履行债务给付的一方当事人都必须要小心谨慎的从事自己的活动，也必须对自己在法律行为中的过失和故意承担相应的责任。而民法中关于法律行为中债务人注意义务的规定对商行为中给付义务的商主体也同样适用。对商主体规定严格注意义务的直接目的是为了保障交易安全，其引申意义是通过规范商主体的商事交易行为来保护营利从而提高商事交易的成功率。因此，这一制度是加重责任理念所内含的重要内容。商法的基本理念是商法学的基本范畴，研究商法的基本理念对于商法学科和商法实践的发展都具有重大的意义。多年来，我国商法学界一直较为忽视对商法基础理论的研究，这无益于商法学的长远发展。因此，我国必须要加紧构建成熟完备的商法理念，其目的不仅在于完善商法自身，更在于推动经济社会稳定向前发展。

商法论文范文第4篇

[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。

中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我国的发展历程

（一）商法在我国的产生的历史背景

中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。

（二）商法在我国的曲折发展

1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。

南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。

新中国成立到改革开放前期，由于废除了的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

（三）改革开放后商法的新发展

随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

二、关于商法的几种立法模式

（一）国外商法在法律体系中的地位

1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

（二）我国关于商法立法模式的几种观点

1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]

转三、对商法是否具有独立性的思考

（一）商法与相邻法律部门的比较

1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。

（二）商法是民法的重要组成部分

我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。

从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。

从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！

参考文献

[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期

[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版

[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期

[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页

[5]《外国民法论文选》（2）[M]，中国人民大学法律系，第六页

商法论文范文第5篇

在我国，由于受大陆法系概念法学的研究方法、前苏联法学、传统文化、地理环境及经济发展水平等诸多因素的综合影响，商法的特殊性在私法领域中被民法所遮蔽与掩盖，这也导致了"商法的困惑"。本文将试图从此入手，来谈谈商法在私法体系中的地位之问题。

一、商法的"公法化"没有改变商法的私法属性

所谓商法的公法化，是指商法在保持其私法本质特征的同时，增加了许多公法性质的强制性条款，从而呈现出所谓的"商法公法化"的现象。现代市场经济条件下，政府为了克服和弥补商人自身的不足，对国家经济进行强制干预，体现在私法领域就是私法的社会本位趋势日渐上升，大量的强制性规范、公法性规范出现在意思自治的私法领域。私法领域中的"私法公法化"现象主要发生和体现在商法领域，也就是"私法公法化"主要表现为"商法公法化"。

然而，商法的私法属性不会因"商法公法化"现象的出现而改变。国家通过强制干预的措施，对商事领域的意思自治进行必要的限制，目的就是要合理充分发挥商法的私法属性，克服意思自治的不足，从反面证明了商法的私法属性仍然处于主要地位。过分强调"商法公法化"，不仅会使商法的私法性被模糊化，还会使曾与民商法相互纠结、外延不甚明晰的经济法与商法之间的关系再起争议。

二、私法发展过程中商法与民法的相互关系——商法丰富了民法

起源于中世纪的商法，同民法一样是为了适应社会经济生活的不同需求而产生的，而私法正是主要由这两个共存并且继续发展着的法律部门所构成的整体。纵观私法发展的整个过程，商法总是在不断扮演着一般私法的开拓者和急先锋的角色。

拉德布鲁赫曾说："商法作为欧洲中世纪唯一的职业法，保存着我们的时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。"可见，民法可以从商法中汲取新鲜的力量和新颖的思想。民法和商法相互交融、相互渗透，民法规范吸收了很多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩展到商事领域。

在私法的发展过程中，不断变化、不断丰富的新的商事习惯和商事法律制度丰富和发展了民法一些基本制度的内容。例如诚实信用原则的内涵、法人制度的形成以及物权制度等等。

三、商法与民法的价值理念区分：

公平平等与保障营利商法与民法之间水交融、密不可分，然而二者的差异性亦是显而易见的。商法与民法的本质差异性是两者在价值理念上的区别。民法以公平、平等为其基本的价值理念。世界上第一部民法典——法国民法典就是解放人的法典，是"人权宣言"在法律形式上的体现，它宣誓了所有法国人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念体现了人类生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表现。然而，商法的基本价值理念则是保证营利。基于规制与保障商事交易活动顺利进行的以及维护商人阶层权益的需要，为推动社会经济的发展，促进物质文明的进步，商法的产生与发展成为了可能与必要。因此，寻至本源，保障营利必然成为商法基本的价值理念。

四、商法依赖于民法，是民法的特别法

尽管商法存在着与民法不同的价值理念和诸多区别，但绝不意味着商法作为一个独立的法律部门而存在。在大陆法系国家，无论是民商合一，还是民商分立，商法都被认为是民法的特别法。商法依赖于民法，商法与民法的关系，就是特别法与普通法之间的关系。这表现在以下论文几个方面：第一，民法是商法产生的基础。商法在中世纪虽然独立于民法之外产生，但是在近代社会，商法的产生则是依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。第二，商法的适用依赖于民法。商法对于某些问题如果有欠缺的规定，则民法关于此种问题的规定可以适用。第三，由于商人阶层的消失，商法作为维护商人阶级利益的目的不复存在，其调整的仍然是民事主体之间的财产关系。

因此，不顾整个大陆法系私法体系的现状而一味强调商法在整个私法体系中与民法相并立的独立法律地位，与我国的法律传统以及商法的发展趋势都不相符。我们应当以现存的整个私法的理论与制度体系为基础，在私法领域中凸显商法本身的特性，让商法能够充分发挥其对商事交易活动的法律调整作用，最大程度地实现商法的价值，以适应经济发展的客观要求。

参考文献：

[1《]商法新论》，陈本寒主编，武汉大学出版社

[2《]商法总则制度研究》，张民安著，法律出版社

[3《]商法特性论》，王璟著，知识产权出版社

商法论文范文第6篇

关键词：WTO民商法理念民商立法

WTO是一个容纳140多个成员，包涵系统国际贸易规则的国际组织及协议的总称。其内容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各种协定以及争端解决机制等。WTO是由1947年成立的GATT发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议。如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介。从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。具有划时代意义的2001年11月10日，我国加入WTO，这对我国的民商法而言是机遇和挑战并存。一方面，WTO的基本精神与民商法的根本理念是一致的，WTO协议为我国民商法的适用提供了更广阔的舞台；但另一方面，我国目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全适应入世后经济发展和司法审判的需求。因而如何回应WTO对我国民商法的挑战实为民商事立法和民事司法的当务之急。

一、WTO与中国民商法理念

WTO建立的前提是市场经济在各国无可置疑地发挥主导作用。在经济自由主义影响下的WTO始终将自由、平等、公平的基本精神贯彻在其众多的规则、原则中。WTO众多条款表明，WTO的基本精神与民商法的相关理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神与民商法理念众多契合之处的基础上，反思民商法理念在中国社会的缺失，并就WTO对中国民商法理念复兴可能产生的影响进行宏观展望，是十分必要的。

（一）WTO的存在基础及其基本精神

循历史的角度分析，在自给自足的自然经济条件下，人们可以封门闭户，生产和消费自己需要的一切，“鸡犬之声相闻，而老死不相往来”。分工的产生导致了这种稳定模式的崩溃，也带来了生产效率的提高，从另一个视角看，分工便是合作，分工的出现引发了自由主义者哈耶克所描述的人类合作秩序的扩展。随着分工和交换对地域束缚的打破，对经济而言，国家内部的区际划分乃至国与国之间境际分界线都渐渐显得不重要，人类合作秩序也开始向更广阔的领域扩展，分工逐渐细化达极至，人们之间的依赖愈发加深，经济自身的成长已经超越了国界。在此过程中，人们逐渐认识到，经济突破疆界的封锁是不可逆转的潮流，必须在斗争与妥协中努力接近经济一体化、全球化。WTO的建立便是这种努力的实质性成果之一。WTO的宗旨在于通过大幅度降低关税、非关税及其他阻碍贸易正常进行的壁垒，减少各成员方的国内立法和贸易政策措施对国际贸易的限制和干预，从而在更大范围内让市场配置各国资源，以达到最优运用世界资源。

市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的广泛传播，WTO作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场本身的作用，而对政府的行政干预始终抱警惕之心。但是，正如单纯要求个人自由不构成全部自由主义的叙说，唯有个人自由与群体正义，才是自由主义立场的基础一样，经济自由主义在追求自由价值的同时也关注社会公平、正义的实现，避免产生由于过度竞争所导致的混乱状态和不公正现象，以寻求一种有序的自由。于是考察WTO的相关基本法律原则和规则，我们便会发现自由、平等、公平的基本理念贯穿其中。以下几个法律原则足以让我们感受之。

1.贸易自由化原则。贸易自由化原则往往被放在WTO协定的原则序列的最上方，有学者指出任何指向自由化的解释都应是首选的。①在WTO协定导言（“自由化尝试”）、GATT1994导言以及GATT第2条和第28条中都提及这一原则，其中GATT1994的导言特别检审了实质减少关税和其他贸易壁垒的问题。除非有其他相冲突的原则要加以考虑，否则我们可以毫不怀疑地说自由是WTO最重要的一项精神。

2.非歧视性原则。非歧视性进行贸易是WTO的基石，是各国实现平等贸易的重要保证，也是避免贸易歧视和摩擦的重要基础。该原则在GATT1994《服务贸易总协定》TRIPS及其他相关协定中有详细规定。它主要通过最惠国待遇和国民待遇原则得以体现。非歧视性原则突出地体现了对待不同市场主体所需要的平等精神，其中最惠国待遇原则要求：如果一成员给予另一成员某种优惠待遇，它就应该“立即、无条件地”将之扩展到所有成员。国民待遇原则又称平等原则，要求WTO成员方之间相互给予对方的自然人、法人、其他经济组织、产品、服务、投资、知识产权等与本国相同的待遇。

3.透明度原则。透明度原则在WTO各种协定中常被提及，例如在GATT1994的第5条以及TBT（技术性贸易壁垒协定）和SPS（卫生和动物检疫措施协定）中。该原则要求为开放的市场提供透明的规则，既包括WTO成员国的国内法律机制具有透明度，也指WTO机构的运作程序和争端解决程序具有透明度。贸易自由化原则和透明度原则的目标很接近，前者是为了给贸易提供自由的市场；后者则在于排除任何恣意专断地操纵贸易政策的行为，给市场自由以保障。

4.可持续发展原则。WTO协定导言的第一段提及这项原则，另外在WTO许多其他协定中都提及了保护环境的目标，例如在TBT协定和TRIPS协定中。人类的福祉取决于个人的自由权利，但更取决于个人自由的基础，即人类的共同生活。而在今天人们发现人类赖以生存的自然环境正在恶化，并将给后代带来难以估量的恶果。于是，在珍惜自由的同时关怀人类的共同生活，走可持续发展道路已成为当今世界各国的共识。该原则主张，“在资源有限的情况下，建设稳态经济，反对提倡盲目和虚妄的无限发展，在尊重自由市场制度的基础上，保障后代的发展。”②可持续发展原则体现了WTO既尊重当代人类的发展自由，又兼顾社会和后代利益的公平精神。

5.公平贸易原则。该原则要求各成员方不得采取不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞争，尤其不能采取倾销和补贴的方式在他国销售产品。该原则在GATT和TRIMS中大量涉及，集中体现了公平竞争的精神。

除上述原则外，对发展中国家，WTO在很多方面都给予了优惠待遇，比如，它允许成员国在WTO协议总精神下根据国情制定开放时间表，给予发展中国家成员更长更灵活的实施协议过渡期；允许其承诺较低水平的贸易自由化义务并可以在履行时宽松援引相关条款来暂时中止一些义务等等。尽管这些优惠待遇将会日渐减少，并最终要统一于WTO无差别约束之通行规则中，但对发展中国家而言，极有助于这些国家经济的发展和竞争意识的增强。

（二）WTO基本精神与民商法理念的契合

WTO奉行的是经济自由主义思想，并闪耀着自由、平等、公平的基本精神之光芒；而追求私权保护的民商法，又恰是经济自由主义在法律上的体现，其根本理念也离不开自由与平等观。可以说，在很大程度上，民商法的理念与WTO的基本精神存在着契合之处。首先我们回顾一下民商法的理念，其主要体现在以下三点之中：

1.私权神圣。私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，任何人或者任何权力均不得侵犯，并且非依公正的法律程序，不得限制或者剥夺。私权神圣包括人格权神圣和财产权神圣。缺乏对人格权的保护，个人之尊严将难以保全，个人自由也无从谈起；而在自由主义者看来财产权利对个人自由也有重大意义，古典自由主义者如休谟，认为人类幸福的稳定性主要是取决于社会对个人财产的保护；后世的自由主义经济学家布坎南则更是提出了“私有产权是自由的保证”的口号。可以说，私权神圣乃是实现民商法自由理念的必要前提。

2.身分平等。身分平等即民事权利能力平等。身分平等作为理性的要求是自罗马法到现代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。③在奴隶社会和封建社会，人们生来就有高低贵贱之分，然而随着奴隶社会经济和封建社会的自然经济的瓦解、商品交换和市场的出现，经济发展越来越要求市场主体之间身分的平等，身分逐渐为契约所取代。资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民关于身分平等的理想。但这个过程却是漫长的，直到战后，国外民法典中关于家庭成员不平等的条文才最终被废止。

3.意思自治。意思自治的真谛是尊崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的经济人，每个当事人都会基于各自的理性判断来设计自己的生活，管理自己的事务并为自身利益最大化而努力计算。意思自治包含两方面的内容，即契约自由和过失责任。意思自治必然导致契约，契约的总和便是市场，身分平等的人进入市场，目的在于追求利益的最大化，而契约自由赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。

意思自治推崇意思，由意思推求责任，因此有过失必负责任，无过失则无责任，这就是著名的“过失责任”原则。根据意思自治理念，一方面有过失的当事人必须对加害行为负责，同时加害人只对有过失的加害行为负责，另一方面意思自治也意味着，假如要求当事人就无过失行为负责，无异于束缚自由的手脚，这将违背自由的宗旨。

对于民商法与自由主义之间的关系，可以从两个方面进行分析。一方面民商法为民事主体在市场竞争中提供确定的行为规则和行为预期，使之有充分的行为自由；另一方面，其作为私法领域的，可以明确地划定市民社会和政治国家的范围，充分地确认和保护市民的权利，有效地控制国家权力的滥用，使市民社会能抵御国家权力任意进入私域，同时确定权利不得滥用原则，使国家权力能控制恶性膨胀的私人权利。由此在市民的权利与国家的权力间达成一种平衡，形成有序的自由。④

民商法的基本理念在于自由和平等，但值得注意的是从近代民法到现代民法的演进过程中其理念存在着一定的变化。近代民法立足于民事主体间平等性、互换性两个基本判断，强调当事人意思的自由和机会的平等，并追求形式正义。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失，对形式正义的追求已不能满足保护弱者和维护社会公益的要求。为维持经济秩序和保护社会弱者，国家开始介入，并从“夜警国家”向“福利国家”转型；而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。⑤其主要表现在对私权绝对的怀疑和对意思自治的怀疑。前者导致了民法社会化运动的兴起，以及诚实信用和禁止权利滥用原则的确立，后者则导致了对定型化契约的规制和严格责任的出现。然而需要指出的是，民商法理念的变迁并非是对自由价值的否定，相反这种变迁所反映的更多的是在保障个人自由的前提下去实现社会正义的理想。

综上，我们可以得出这样的结论，WTO与民商法同样属于市场经济条件下的制度产物，两者都受到自由主义思想的影响。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念。需要指出的是，当前的WTO规则是为各成员提供平等竞争的机会，而发展中国家与发达国家在国际市场竞争力上的巨大差距会影响双方对自由、平等、公平的判断，发达国家会不可避免地利用其在经济上的强势将其价值判断推销到发展中国家。如果发展中国家一味地被动接受，而忽视双方差距，WTO所倡导的平等、公平精神将无法真正实现。这就要求发展中国家既要加快自身的经济和法治建设，努力缩小与发达国家的差距；另一方面也要充分运用WTO各协议所提供的优惠待遇和作为发展中国家的权利，为实现实质平等和真正的自由而斗争。

（三）民商法理念在中国社会的缺失

由于中国长期的封建社会历史和计划经济传统，民商法理念在中国社会存在严重的缺失。首先，中国社会缺少与市场经济相适应的经济、文化背景。民商法伦理主要是商人伦理。而在几千年的华夏文明史中，中国并没有形成成熟的商品经济，权力与经济密切结合所产生的“官商文化”是中国的一大特色。权力与经济结合必然会窒息经济的发展，与市场经济的本质相悖，民商法的存在也就失去了客观经济基础。

其次，民商法理念的存在和传播是以一定条件为前提的，如公平竞争、统一开放的市场，自由平等的市场主体和民主政治及健全的司法制度等。具体到中国来看，很多条件尚未完全具备。更为重要的是，民商法作为对市场经济规律的法律表达，其运作的空间在于一个独立于国家（权力）的相对自治的市民社会。而在我国，来自市民社会的力量相对于国家太弱小，或者说权利无力制约权力，这些都将阻碍民商法理念的培育和发展。

最后，在中国还有很多同民商法理念以及市场经济本质相冲突的法律制度。例如，民商法首先要求民事主体间身分的平等和意思的自由，而不允许在市场生活中存在不平等的身分关系，而中国目前的户籍制度、土地所有权制度将农村与城市人为地割裂开，农民和市民存在事实上的不平等，这无异于让崇尚平等的法律贴上了身分的标签。我们不禁反思，民商法理念在这样的条件下如何正常地发展和传播？

因此，无论是从传统还是现实制度上看，现代意义的民商法理念在中国社会都缺乏坚实的根基和良好的发展环境。如何对中国的传统法律文化实现创造性转化，让民商法自由平等的理念融入中国社会，使中国形成符合WTO基本精神的自由与繁荣的市场经济，这对中国学者而言任重而道远。

（四）WTO与中国民商法理念的复兴

在经济全球化的大潮中，各国法律的趋同化是变革的趋势，这一趋势是国际社会根据经济全球化发展的需要所进行的第二代改革的一部分。尽管不同国家的法律包含有特殊的价值观、伦理和规范，但各国法律所反映的价值理论

的共同性已经开始呈现，WTO便是各国法律中共同价值理念的集中体现。因此，从某种程度上讲WTO也代表了法律全球化的现实。这一现实对于广大第三世界国家而言是一种挑战，因为它意味着西方国家法律文明向本民族的扩张，而另一方面，WTO又确实可以给第三世界国家的法律现代化带来某种机遇，它可以推动或迫使第三世界国家加快改革本国相对落后的法律制度，改造不适应社会迅速发展的法律文化，对第三世界国家实现从传统向现代的法律转型起到一种强大的外部推动作用。⑥

对于中国这个缺乏市场经济传统而且尚处于计划经济向市场经济转型期的国家而言，通过其自身培育和传播自由、平等的民商法理念将会是一个漫长而艰难的过程，而中国加入WTO无疑会给民商法理念在中国社会的复兴和重构提供一种强大的推动力，这种推动会在经济、政治、文化三个方面得以体现：

首先，在经济方面，成为WTO的一员意味着中国彻底接受了市场经济制度，WTO的贸易自由化原则和透明度原则以及其他规则将适用于中国市场经济，这意味着中国国内民商法必须与WTO的规则相接轨，为市场经济提供良好的活动准则和制度框架。WTO既要求中国民商法在量的方面充分保证民事活动有法可依，也需要民商法在质的方面充分体现WTO的自由、平等、公平的基本精神，发挥市场经济潜能。这个过程同时也就是民商法理念在中国复兴的过程。

其次，在政治方面，中国加入WTO不仅仅是经济制度会与西方发达国家趋同，在政治方面也将不可避免地遭遇到西方自由、的思想的冲击；提倡限制政府的权力、主张保障个人自由和权利的自由主义思想将会在中国得到更为广泛的传播，这对于奉行自由主义的民商法理念在中国社会的深入具有重要意义。

最后，WTO的基本精神在中国的传播会深远地影响到中国社会文化，包括促进中国市民社会的形成，推动传统文化向现代文化转型，实现新的社会整合。在WTO的推动下，中国市场经济、政治民主的成熟发展将促进市民社会的建构，市民社会是培育民商法文化的温床，传统的“官商文化”在其中无从立足，而自由、平等的民商法理念将在中国社会得到复兴。

二、WTO对中国民商法的挑战

如前所述，WTO旨在使经济资源跨越国家和区域界限进行自由流动，从而建立全球化的统一大市场并实现全球范围内经济资源的最佳配置，因而WTO规则是世界通行的市场经济规律的反映。我国目前初步建立了以民商法为基础的市场经济法律体系，主要表现为：（1）确立了市场主体制度；（2）建立了物权法律制度；（3）完善了合同制度；（4）确立了国家适度宏观调控经济的制度；（5）初步建立并正在完善社会保障制度。⑦这些制度基本上体现了WTO规则的要求，但因其建立于我国经济体制转轨的过程中，立法者更多考虑的是即时国情，对国际通行的经贸规则未予以高度重视，故现行立法与WTO规则所提出的要求仍存在一定差距。因此检视有关民商法制度及理论，直面WTO对中国民商法的挑战是当前国内民商法领域的首要任务。

（一）WTO与我国的市场主体制度

WTO规则提出了这样的要求：不论是一国国内还是不同国家之间，均应允许个人与企业充分参与市场，使市场主体之间达到公平、平等、充分、自由的竞争。而我国现行市场主体制度仍保留了计划经济体制下政府干预的成分，市场主体还存在身分上的不平等，市场主体制度在体系及内容上还不完善，还不能完全适应WTO规则的要求。

1.存在对内、对外分别立法的现状。WTO规则要求成员国应给予外资企业、外国企业以国民待遇。而我国目前仍存在依企业资金来源不同对内、对外分别立法的现状，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》为内资、外资企业、外国企业的区别对待提供了法律依据。一方面，外资企业、外国企业难以享有国民待遇。《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）中规定，一成员国对外国的投资措施不应有当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求等限制措施，然而我国立法中尚存在这些限制措施。另一方面，外资企业在税收、政策支持等方面却存在着“超国民待遇”，这对内资企业的发展极为不利。此外，我国外资企业法律制度在体系上还存在以下问题：（1）法出多门、体系庞杂、内容凌乱。法律、法规、政府规章、政策文件等方式并存，内容涉及项目谈判、审批、贷款、外汇、税收等各个方面。（2）外资企业法律制度与公司法关系不协调，外资公司与内资公司在注册资本、资本增减、机构设置等方面规定不一致。这就导致整个外资企业法律制度运作的困惑，大大降低了法的公正性，难以达到WTO透明度原则的要求。

2.存在以所有制为标准划分企业类型的现状。我国现行的《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》及其他有关法规、规章，构成了以所有制性质为企业类型划分标准的企业制度。依所有制性质不同，对企业进行身分区分，给予不同待遇，这种立法现状不仅不能反映企业的法律特征和准确界定企业的法律地位及企业投资者的责任界限，而且不利于企业间的平等、公平竞争及企业的成长壮大。因此，亟需抛弃此种分类标准。在我国目前正在进行的改革中，国有企业还没有真正成为独立的市场主体，政府作为投资者对企业的不当干预仍未消除，同时国有企业在融资、减债、进出口等方面依然受到国家的特殊保护。因此，我们应加快有关国有企业的研究与相关制度的创新，深入探讨诸如企业法人财产权的界定、国企股权多元化、国有股上市流通、国企治理中激励-约束机制的建立等问题。以尽早完成国企改革，增强其抵御风险的能力，使之成为真正合格的市场主体。

3.以组织形式为标准的企业法律制度尚存在缺陷。以组织形式为标准划分的企业类型是商品经济发展的必然产物，我国《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》即是依此标准进行的立法。英美法和大陆法国家均规定了极其多样的企业组织形式，如在公司形式中除股份公司、有限公司外，还存在无限公司、两合公司、股份两合公司等具体形式，在商事合伙中除普通合伙外，还存在隐名合伙、有限合伙等形式。这些不同的企业组织形式适应了不同行业、不同业务、不同层次、不同资金规模等方面的需求，故企业组织形式的多样化、自由化是贸易自由的应有之义，也是经济繁荣发达的必然要求。WTO《服务贸易总协定》（GATS）第16条规定：“承担市场准入承诺的部分中，一成员除非在其承诺中明确规定，既不得在某一区域内，也不得在全境内维持或采取以下措施：（a）……（e）限制或要求一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施。”⑧这一规定要求成员国应保障投资者在建立企业时可自由选用组织形式。很明显，我国现有的有限公司、股份公司、普通合伙、个人独资的企业组织形式远远不能适应市场开放的要求。所以，我国应吸收借鉴西方国家的立法经验，完善有关企业模式的立法。

（二）WTO与我国的物权法律制度

物权法⑨作为规范财产归属及财产利用关系的基本法律，与规范财产交易关系的合同法成为市

场经济法律体系的两大支干。市场交换以人们对财产的拥有为前提，并以对财产权利的享有为最终归宿，物权法的功能就在于保障市场交换的前提与归宿，建立安全、有序、高效的市场秩序，鼓励人们对财富的追求与创造。由于我国特殊的政治经济文化背景，现有的物权法律制度极不健全，主要表现为：

其一，物权法所调整的财产归属关系不平衡。我国对财产权利的保护重公有财产轻私有财产，在整个经济领域存在严重的财产权利不清、界限不明的弊病。我国的市场交易虽然看上去比较活跃，但并不安全，人们的财产权利仍得不到有效实现和充分保障。特别是来中国投资的外商，对自己的财产能否得到切实保护至今仍心存疑虑。

其二，物权法所调整的财产利用关系不充分。我国物权制度中不重视对财产的利用，这将直接影响到有关产业在入世后的发展及我国开放市场、实践承诺的实际效果。这种情况突出表现在以下两方面：第一，农村土地制度。按WTO有关货物贸易多边协议的要求，我国将逐步放开棉花、大豆、小麦、玉米、植物油等农产品市场。届时，国外优质廉价的农产品将大量进入我国市场，我国本已十分薄弱的农业将受到极大的冲击。而目前我国农村主要仍以户为单位进行土地的生产经营，国家、集体、经营者的权利关系界限不清，土地经营者的权益得不到切实保障。在土地资源配置中存在严重的非市场性因素，对农村土地经营资格还存在“集体经济组织成员”的身分限制，对土地经营权的流转还存在诸多限制，如经营者对土地经营权无转让、出租、转包处分权利等。这些情况，大大挫伤了农民的生产积极性，导致农民弃农经商，大量土地荒芜，农业绩效低下，农业发展受到严重影响。农村土地经营制度已经成为导致农业和农村经济发展缓慢的主要原因。所以应尽快改革农村土地制度，创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效利用，推动农业和农村经济的进一步发展。第二，融资担保制度。随着我国金融业的开放，金融服务质量的提高，企业融资手段、融资担保方式必将随外资的全面进入而趋于多样化、国际化。我国现行担保制度本身存在一些缺陷，如登记机关、登记效力不统一，抵押权、质权规则过于简单，不能解决债务担保纠纷中的复杂情况等，并且现行法所确定的担保方式早已不能适应各种融资需求。因此，我们一方面要进一步完善现行担保制度，另一方面还要研究和引入新的融资担保种类，如国际通行的浮动担保、股权对外质押、独立担保等方式，以适应金融业的全方位开放。

（三）WTO与我国的交易规则制度

合同法主要规制财产流转关系，是调整市场经济交易秩序的基本制度。我国1999年颁布的《合同法》吸收了英美法、大陆法的先进制度，体现了平等、自由、诚信的市场经济理念，与WTO规则的基本精神已相一致，但由于立法时受国内特有情况的影响，仍然存在较多立法缺陷。

从总体上讲，第一，合同法中依然保留了公权对私权干预的成分。这突出表现在《合同法》第127条。其条文虽少但负面影响之巨不可低估。依该条规定，行政机关可以依据法律、行政法规的规定对利用合同危害国家、社会公共利益的违法行为进行监督管理。首先，本条款的性质不属于规范私权交易的合同法范畴，应在行政性法律法规中做出规定。其次，该条对合同监管的时间与范围限定不十分明确，为行政机关肆意干预正常的合同行为提供了借口。更令人担忧的是，目前一些地区以该条为依据，制定了专门的合同监管地方性法规，对合同法已赋予合同当事人的权利进行限制、对监管机关的职权进行扩张。这势必会导致各地区合同交易规则不一致，从而阻碍国内统一大市场的形成。WTO规则一再强调一国国内的贸易措施应统一、一致，这是对建立国内统一大市场所提出的最基本要求。所以，第127条的危害不容忽视，亟需通过修改合同法或通过立法、司法解释活动来弥补这一立法缺陷。第二，合同法未对国际交易规则中通行的不当影响、责任相抵、损益相抵、情势变更制度等作出规定。

就合同法调整的商品、服务两大市场来看，由于我国商品市场相对成熟，有关商品交易的法律规则也比较发达，只是在某些方面还与国际交易规则的要求存在差距。而服务业市场在我国尚不成熟，完整的服务贸易法律体系还未形成，最典型的表现在以下几方面：（1）制度。随着我国法律、会计、金融、广告、旅游等服务业的开放，中介市场日益发达，如商品现货、期货、证券、科技、广告、保险、文化、体育、旅游等各行各业的经纪人将随之大量出现。中介市场的发达要求法律提供多样的中介服务方式供交易人选择，而以我国现有制度，远不能适应这一需要。我国现行制度只承认直接，间接只适用在外贸中，对于中介市场极为发达的英美国家中的追认、法律自动构成、隐名和被人身分不公开等制度则没有规定。虽然我国《合同法》在有关委托合同的规定中，吸收借鉴了英美法上的隐名与被人身分不公开的，但还存在着差距，因此，为迎接服务贸易界的直接挑战，研究和引进发达国家的制度，也应成为一项重要的法制改革任务。（2）具体合同制度。首先，一些具体类型的合同规定还存在不足。如融资租赁合同的一些内容就与通用的《国际融资租赁公约》不相一致。对于其他合同如建筑工程合同、运输合同、技术合同、承揽合同等，也有待完善。其次，分则中规定的有名合同种类较少。由于立法时某些交易活动不甚发达，在合同法中对其交易规则便没有作出规定，如借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权的合同以及雇佣、演出、培训、科技咨询、旅游、医疗、出版等提供服务的合同。实践中对这类合同的纠纷，均是参照《合同法》总则或相近的有名合同规则进行处理。然而，此类合同，正是我国所承诺开放的金融、医疗、旅游、商贸等服务行业所需要的基础交易规则，现行立法的规制方法显然已力不从心。所以，从这一角度来认识，“我国的《合同法》的制定，仅仅是借鉴了迄今为止既有的法律规则、模式和理论，甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为20世纪的尾声。欲开启21世纪合同法时代，必须集中许多学科最新成果，展开综合研究，解决21世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题。”

（四）WTO与我国的民事责任体系

关于我国民事责任体系，在合同责任上，现行法基本上考虑了与国际规则接轨。合同法对违约责任采严格责任原则，并确定了实际违约、预期违约、加害给付、缔约过失、附随义务、后契约义务等具体合同责任形态。确立这样的归责原则与责任体系，同《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》及《欧洲合同法》等公约保持了一致。当然，合同责任体系的建立与体系中各项制度是否完备严谨并不能等同，因此，合同责任制度如何在内容构造上进一步完善，仍是合同法最近之未来需要革新的一个方面。与合同责任相比，民事责任体系的另一端———侵权责任却在WTO规则的映射下显得不甚协调。在国际上，侵权责任制度及理念已经出现了新的发展，而我国国内法却基本上没有对传统侵权责任制度予以充分关注。所以，WTO与我国民事责任体系的关联更强烈地体现在侵权责任领域，也必然会冲击到整个民事责任体系

。其中，WTO规则所要求和确定的以下几种侵权责任对我国的影响最为明显：

1.专家责任制度。在WTO规则中，会计、法律、医疗、建筑设计等运用特别知识和技能的专家服务行业是国际服务贸易中的重要领域。这必然要求确立调整这一行业侵权纠纷的“专家责任”制度。专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中（执业）给他人造成损害所应承担的民事责任。此类业务的性质及行为主体具有特殊性，所以在责任构成、责任承担等方面不同于一般的侵权责任。在我国，专家责任作为特殊侵权责任，已得到理论界的一致认同，但还未形成一套完备合理的制度。目前有关律师、医师、会计师等民事责任的专门规定，散见于相关法律法规、行政规章中。像规范医师侵权责任的《医疗事故责任处理办法》的重大缺陷及其给实践带来的危害已引起社会的强烈不满，并已影响到了医务行业的正常发展。能否确立完善的专家责任制度已成为影响我国专家服务行业顺利发展的重要因素。

2.《与知识产权有关的贸易协议》（TRIPS协议）中的特殊责任。首先是关于“即发侵权”问题。为有效制止侵犯知识产权的货物流入市场，将侵权活动制止于初发阶段是十分必要的，TRIPS协议中便确立了“即发侵权”制度。TRIPS协议第50条第1款规定：“司法当局有权采取迅速有效的临时措施，以达到：（1）阻止任何侵犯知识产权行为的发生。（2）制止侵权货物流入市场，经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全……。”照这一规定，侵权人对知识产权的侵害行为已发生但尚未造成危害或尚未付诸实施的，即构成侵权行为。其次是关于“法定赔偿金”问题，TRIPS协议中多次提到侵权人应向权利人支付法定赔偿金，即使是在“善意侵权”的场合也不例外（该协议第45条规定：“即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿，或二者并处”）。这是为了充分保护权利人，防止侵权活动发生和蔓延所采取的有力措施。

TRIPS协议的规定，反映了当代世界侵权责任制度和理念的新发展：第一，“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为，而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生，对此行为即可予以制止。与此观念相适应，侵权法更加注重对损害事故的预防功能。第二，传统民法的“同质救济”原则已被突破，很多国家已采取惩罚性的救济手段，以达到充分保护权利人和有效预防侵权行为发生的目的。我国修订后的《专利法》、《商标法》虽然确立了“即发侵权”、“法定赔偿”制度，但这并未引起理论界对整个侵权法制度的思考。传统侵权法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必备要件，制度功能主要定位于损害发生后的补偿作用，对于制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注，这常常导致权利人明知自己有受到损害的危险，也只能在付出损害代价后才有权采取救济措施。同时，面对权利人得不到有效补偿的情况，理论和实践上仍企图在“同质救济”原则之下寻求更有效的措施，其效果往往不尽人意。在这些方面，TRIPS对我国的影响不应仅仅停留在个别制度的借鉴上，更多的应是引导我们对整个侵权责任制度进行理念的反思与制度的更新。

三、加入WTO后中国民商事立法的回应

挑战带来了风险同时孕育着机遇，面对从未直面过的国际大背景，我国民商事立法必须及时作出回应。

（一）立法观念的更新

我国入世后在将WTO基本原则内国化时必须更新民商法立法观念，因为观念更新的先行，完善立法意识的早启动，是有信心进入世界贸易大市场的基础与主要前提。

首先，应作开放性回应，即主动将国内法同WTO规则接轨。这不仅是我国成为WTO成员应尽的基本义务，而且是为防止我国在全球化浪潮中被边缘化所不得不接受的事实。开放性回应要求立法观念作技术化、社会化及科学化的更新。（1）技术化更新。WTO协议中有关网络、数据库、电子商务及生物技术等高新技术的法律规则呈上升趋势，当1996年欧洲一些生物学家提出取消农业生产者对植物新品种“合理使用”而增强其专有权性的建议时，我国对高新技术的保护才刚刚起步。入世后，须加强对高新技术的法律保护，弥补立法空白。（2）社会化更新。1994年4月15日，马拉喀什GATT多边贸易谈判部长级会议通过了《贸易与环境的马拉喀什决议》，并决定建立贸易与环境分管委员会，专门负责协调环境与贸易发展问题。WTO现已将环保和劳工标准纳入下一轮谈判的议题。我国民商事立法应具前瞻性，发达国家很可能利用环境标准形成灵活的绿色壁垒对发展中国家的商品进口进行限制，与其被动接受，不如尽早准备。我国民商事立法须加强对弱势群体、环境保护及可持续发展的关注。（3）科学化更新。WTO的透明度原则要求各成员方必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决，行政措施、政策命令以及双边多边规定、条约等迅速加以公布，以使其他成员方和贸易经营者能够知悉；各成员方还应在其境内统一、公正和合理地实施上述规定，因而，入世后我国应加强民商法立法技术的科学性研究。不仅法律条文要明确具体，具有可预测性与可操作性，其公布程序还应公开、透明。应严格遵照2000年3月通过的《立法法》，规范主体立法行为，同时避免法律与规章之间、法律与法规之间、法规与规章之间的效力冲突，尤其应防止行业部门和地方政府为维护一己之私利，制定对统一大市场进行条块分割的规章和地方性法规。目前祖国大陆同台湾、香港、澳门地区尚存在一国两法系四法域的格局，入世后随着相互之间贸易、投资的增加及统一大市场的形成，在立法上应注重法系间的相互借鉴，避免区际冲突的发生。

其次，将WTO基本规则内国化时更应注重防范性回应。在立法观念上加强本土意识和为权利而斗争的意识。以经济为先导的全球化有带来这样风险的可能：即以市场解构并替代一国法律，从而使市场凌驾于一国之上。因而各国必须弘扬本土文化以发展多元主义从而对抗全球化过程中可能出现的霸权主义。全球化进程并非是单向的，它不仅包括西方价值观向东方的扩张，还包括东方文化向西方的渗透。所以在将WTO规则内国化、制定我国民商法时，不应对WTO规则简单照搬，而应以其原则为基本参照，结合我国生产力状况，发掘我国优秀文化传统，对WTO规则进行创造性移植，使其本土化。另外，在WTO制定规则的过程中，发展中国家应努力为权利而斗争。因为全球化进程是为了寻求全球和谐而进行协调的过程，不同法律制度只有在基本相融的前提下，才能逐步相近。发展中国家和发达国家在WTO中的利益矛盾缘于发达国家的新自由主义经济学理论，他们认为：“全球资本主义已抛弃了由民族国家管制的过时模式，代之以效益和福利最大化的新模式，较小的政府和较少的贸易障碍会导致更完善的市场，而更完善的市场则带来资源在全世界范围内更有效的分配，从而导致高增长率和世界财富总量的增加。”而发达国家的这种理论必然使市场化程度不高的发展中国家承担更大风险、作出更大牺牲。如劳动力价格低廉是发展中国家在经

济全球化过程中的比较优势，若WTO通过劳工标准协议，发展中国家将不得不将劳动力价格提升至发达国家水平，而发展中国家也因此丧失了比较优势。这种不分国情而适用统一标准的做法，有悖于实质正义。目前WTO的140多个成员国中大多数是发展中国家和最不发达国家，他们对WTO的互惠互利普遍感到失望，中国作为有实力和责任心的大国，应积极代表本国和其他发展中国家的利益，并同发展中国家团结一致，为权利而斗争，不断推进与优化规则。WTO既然是国际组织，如果发展中国家对其丧失信心，WTO也将最终丧失生命力。

（二）主要立法内容之构想

加入WTO后，我国民商事立法应从以下几个方面进行加强和完善。

1.民法典的制定。民法是规范市场经济的基本法，市场经济以社会分工和商品生产为前提，并要求自由交换，而民法中保护私有财产权的物权制度及推崇意思自治的契约理论恰恰反映了商品生产和交换的一般条件。民法作为市场经济的共同规律，在内容上具有为世界各国和地区共同认可、一体遵循的普适性，我国应借全球化的契机，大胆借鉴、吸收和移植国际社会的普遍经验，为市场经济、对外开放提供完善健全的国内法律环境。民法中的合同之债主要调整财产流转关系，根据建立统一开放大市场的客观要求，我国1999年颁布的《合同法》结束了多年以来合同立法三足鼎立、国内涉外合同关系分别立法的局面，统一了交易规则，赋予外资企业以国民待遇，改善了投资环境，并且《合同法》在制定之初就参考了《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法》，基本实现了与世界普遍经验同步。我国加入WTO后，应加强同国际规则的进一步接轨，并且随着技术、通讯、法律等服务市场的逐步放开，在制定民法典时，宜在合同分则中增加此类有名合同的规定，并规定律师、会计师、医师等的专家责任。民法典中的物权制度主要调整财产归属关系和利用关系，完善市场经济法律体系必须完善物权法，因为合同法的完善不能满足市场经济的需要，财产流转关系不仅需要合同法调整还需要物权法调整，财产流转赖以存在的基础———财产归属关系正是物权法规制的主要对象。而目前我国物权法不仅简单滞后而且存在大量法律真空，应尽快制定物权法，尤其应完善对私有财产所有权的保护、公司独立财产权的界定，以及对以公有制经济为主、多种所有制经济共同发展制度的巩固，这无疑会大大提升投资者的投资信心；还应发展多种形式的用益物权和担保物权，为经营者充分发挥物的经济效益和社会效益，灵活迅速融通资金提供便利。由于物权制度不同于合同制度，它直接反映一国的经济制度，并与政治制度一起构成了一国特有的国家制度。所以我国在制定物权法时不应简单照搬国外经验，而应借鉴世界物权立法的普遍经验和发展趋势，结合我国国情，制定具有本土文化基础的物权法。

2.知识产权法的完善。知识产权是重要的民事权利，由于其理论可以自成体系，其适用又往往涉及国际纠纷，其内容随科学技术的发展需要不断完善，若将知识产权纳入民法典会同法典的逻辑体系及稳定性相抵触，所以不应将知识产权法列入民法典，而将其作为民法典的单行法加以规定。目前我国已建立了以民法通则、专利法、商标法、著作权法、软件保护法和反不正当竞争法为核心的知识产权保护体系，但仍同WTO规则存在很大差距。WTO知识产权规则主要体现在TRIPS中，TRIPS对知识产权保护范围广，保护水平高。在权利内容上：保护版权和有关权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权等七种权利，还对这七种权利规定了最低保护要求并延长了保护期限；在保护程序上：可采取民事、行政、刑事程序、临时措施和边境措施等；在终局裁定上：要求经任何程序作出的最终行政决定，均应接受司法或准司法审查。我国参照TRIPS的有关规定，于2000年对《专利法》、2001年对《著作权法》和《商标法》分别作了修订，与TRIPS的差距已大大缩小。加入WTO后，我国知识产权立法工作仍很艰巨，首先应按照TRIPS规定的最低保护标准对我国立法中与其抵触部分一一修订；其次对WTO作出保护而我国立法尚未涉足的领域进行立法，如数据库、集成电路布图设计、商业秘密的保护等，尽力扩大知识产权保护范围，加大保护力度。

3.商法的完善。商法是调整交易活动的法律规范，由于其因袭民法的基本理念和原则，自身又具有浓郁的营利性、技术性特色，故我国采取民商合一的立法体制，即将“民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法”。入世后，我国商法的完善应从基本价值和具体制度两个层面展开。首先，商法以商主体规范和商行为规范为主要内容，以效率和安全为其基本价值。目前世界各国商法出现了趋同化倾向，主要表现为对交易迅速、便捷的关注。如商行为定型化、商行为无因性、权利证券化、程序简易化、时效短期化等。现代商法追求效益价值，不轻易否认市场行为的有效性。而我国目前商法的主体规范及行为规范过分注重安全价值，忽视效率价值。我国加入WTO后，应尽快同国际规则接轨，实现价值重心由安全向效率的适度倾斜。“在商法价值关系中，过度强调某一价值，不仅致使相对应的价值受损，而且将使该价值自身的存在失去基础。从博弈理论上看，这种价值部署是双输对局。而双赢对局的产生，则以商法主体规范的安全价值与行为规范的效率价值互为对立、达到平衡为条件。”其次还应完善的法律制度主要有：市场准入的主体制度，应厘清企业同国家的关系，建立现代企业制度，避免行政权力不当干预；将《外商投资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》纳入《公司法》，并对我国现有《公司法》进行修正、补充，以改变我国主体制度对内对外分别立法的现状；为保障市场主体地位平等，应放弃所有制划分标准，而采组织形式划分标准，发展多元市场主体，形成以《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》为基本框架的市场主体制度。市场运行的制度规则，应尽快制订和完善调整有关信托、证券、期货交易及金融、运输、电讯、咨询、保险等市场行为的法律规范。市场主体的退出机制，入世后，企业竞争日益激烈，许多企业面临破产危险，应重新制定《破产法》，为市场主体提供及时、完善的退出机制。

4.电子商务法的制定。电子商务是通过网络所进行的一切商务活动，它不仅是一个新兴产业，而且可以成为企业进行商业交易所采取的便捷方式。随着知识经济时代的到来，知识和信息成为最重要的资源，信息的占有量和占有速度成为企业在市场竞争中成败的关键。由于电子商务具有兼容性和交互性，能迅速传递信息，降低交易成本，增加交易机会，并打破时空界限，因而电子商务成为国际商务通行的交易方式，并推动了经济全球化进程。联合国已于1985年开始制定了一系列电子商务法，美国、俄罗斯、德国、意大利等发达国家及马来西亚、韩国、新加坡、菲律宾等发展中国家也制定了电子商务法。WTO将电子商务纳入下一轮谈判的议题。我国对电子商务十分重视，国务院、原邮电部先后颁布了一系列法规、规章，主要有：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》

、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《中国公众多媒体通讯管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《中国计算机信息系统安全保护条例》等。1999年新颁布的合同法中有5个条文已涉及电子商务的有关规定。理论界对电子商务立法也作了大胆探索，如有关电子商务法的调整对象、电子合同的订立、电子商务中有关知识产权的保护、电子签名的法律效力及电子认证的法律关系的研究已取得初步进展。但我国目前仍未制定出一部电子商务法。“电子商务本质上是国际性的商事活动，因而调整电子商务的法律规范，必须以全球解决方案为其最终目标。”特别在我国加入WTO后，应加强对联合国通过的《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》的研习，尽快制定同国际规则接轨的电子商务法，在国际商务中抢占经济信息化的领先地位。

注释：

①参见M·希尔夫：《权利，规则和原则———哪一个是WTO/GATT的法律导向》，朱益宇译，《环球法律评论》2001夏季号。

②参见毛寿龙：《迈向绿色的市场经济》，《公共论丛———经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联出版社1997年版，第165页。

③参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第21页。

④参见徐国栋：《市民法典和权力控制》，载杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第84～85页。

⑤参见易继明：《知识经济时代民法的变迁》，《法学》2001年第8期。

⑥参见刘剑文编：《WTO与中国法律改革》，西苑出版社2001年版，第13页。

⑦参见王家福：《WTO与中国社会主义市场经济法律制度建设问题》，《中国法学》2001年第1期。

⑧16参见赵维田：《世界贸易组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第365页，第410页。

⑨英美法国家称之为“财产法”，大致同于我国及大陆法的“物权法”。本文采“物权法”，与我国及大陆法的传统相一致。

⑩这一点已成为有识之士的共识。自建国以来，工业等领域内科技的发展突飞猛进，而农业主要还沿袭着几千年来传统的耕作模式，农业机械化、规模化、集约化经营尚未形成，其原因并不在于农业科技力量的薄弱，而在于农业科技的推广与普及存在制度障碍，农业科技的发展也受到制约。从农业与工业等其他产业的发展水平的巨大差距，可以窥见其中的原因所在：根本之处在于农业生产要素得不到有效配置和充分利用，组织、配置农业生产要素的基本机制———土地利用制度已不适应农业生产发展的要求。

11.参见徐海燕：《市场经济与制度》，《中国民事与社会权利现状》，昆仑出版社2001年版，第273页。

12.委托合同与并非完全是同一制度，被规定在委托合同条款中，本身就不甚妥当。

13.崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》编委会编：《法学前沿》（第2辑），法律出版社1997年版，第34页。

14.参见杨立新：《中国合同责任研究》（上），《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。

15.参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第417页。

17.18.参见郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第154页，第159页。

19.参见我国《专利法》第61条、《商标法》第56条。

20.我国《民法通则》虽然规定了消除危险的民事责任方式，但以目前的制度，其应用范围仍十分有限，主要在物权请求权中有消除危险、排除妨害的权利，有关《民法通则》的执行意见也只专门规定在高危作业的场合权利人有预防性的消除危险请求权。

21.例如，按我国《民法通则》规定，在公共场所、道路旁施工未设置明显标志或未采取安全措施的，只在“造成他人损害”的情况下才承担民事责任。这种行为的危害性十分明显，为何非要在已造成特定人损害的情况下行为人才承担责任呢？其实，在危险存在之时，可能受到侵害之人就应可以诉请法院责令其消除危险。另外，环境污染致害责任制度等也存在上述问题。

22.一些学者已对此作出了有益探索。参见关涛：《作为生存法的不动产物权制度》，《中国法学》2000年第4期；洪艳蓉：《现代民法中的弱者保护》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期；蔡永民、王世声：《我国民法法典化的社会学思考》，《甘肃政法学院学报》2000年第3期等。

23.参见[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《法的世界化———机遇与风险》，《法学家》2000年第4期。

24.朱景文：《比较法社会学的框架和方法———法制化本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第678页。

25.合同法制定中仍存在一些遗憾，如未对不当影响制度、损益相抵规则、情势变更原则等作出规定。参见梁慧星：《合同法的成功与不足》（下），《中外法学》2000年第1期。

26.梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。

27.张楚：《论我国商法规范的二元结构价值缺陷》，《中国法学》1999年第2期。

28.参见我国《合同法》第11条、第16条第2款、第26条第2款、第33条、第34条第2款。

商法论文范文第7篇

1．课程内容多，而教学课时少

《国际商法》是一个制度完善的独立法律部门，所以涉及内容广而深。包括了:国际商法概论，商事组织法(合伙企业法、公司法、外商投资企业法)，商事合同法，国际货物买卖法，产品责任法，法，国际海上、铁路、航空货物运输发，海上保险法，票据法，国际商事仲裁法等内容。非法学专业国际商务专业的学生在上此门课程之前，并没有系统的学习过法律知识。而《国际商法》的课时一般安排在五十个左右，课时有限。在有限的课时内，如何针对国际商务专业调整课程内容，让学生在掌握了基本概念的同时，适应高职院校的职业能力培养的要求，是承担这门课的教师面临的一个难题。

2．传统教学方法效果不佳

《国际商法》虽然属于应用法学，但是法律知识的应用以掌握理论知识为前提，学生掌握理论知识主要还是来自于教师的讲授。而高职院校的学生更注重实操课的学习，这是一个毋庸置疑的事实。所以对于国际商法这样一门体系大且枯燥的法律课程，单向性的教学缺少师生互动，缺少学生实践的机会，容易使学生失去兴趣，为了应付考试盲目死记硬背，从而达不到对学生实践应用能力的培养。有的老师可能会在理论知识讲解完毕后，安排案例分析用来加深对理论知识的理解，但是这种单一的案例分析方式，实际上还是老师的个人演示，并不会产生很好的效果。

3．考核方式

国际商务专业的《国际商法》课程没有单独安排实训课，所以考核方式一般是设置为闭卷考试。闭卷考试的题型往往是固定的，一般包括选择题、填空题、判断题、案例分析等。而单一的考核方式很容易让学生认为考试前死记硬背就能通过考试，不再注重课堂内容，同时也不能让教师精准地把握学生对课程内容的掌握程度。

二、国际商务专业《国际商法》课程教学改革的思路及方向

1．根据专业有针对性的调整

课程内容国际商务专业的学生在学习《国际商法》这门课程之前，已经学习的《国际贸易实务》、《国际货物运输与保险》、《国际结算》等专业课程，课程内容都与《国际商法》有一定程度上的衔接。比如《国际贸易实务》课程中学习的有关国际贸易术语的惯例、争端解决等知识点;而海上货物运输及保险也在《国际货物运输与保险》这门课里有所介绍;《国际结算》课程更是对国际货款支付的相关概念做了介绍。因此教师在安排授课计划的时候，不需要面面俱到，而是要考虑有哪一些内容是不需要重复讲授的，重点讲解学生没有接触过的法律知识。并且，针对国际商务专业的学生，要让学生明白哪一些是作为从事外贸工作的人员所必须了解的日常法律事务。因此应该针对实际外贸业务流程过程中会遇到的法律问题，来逐个突破，去补充和完善教学内容。

2．让案例教学法

贯穿整个课程虽然国际商务专业开设《国际商法》这门课，更多的是要增强学生的法律知识，提高法律运用能力，但是必须掌握一定理论知识才能实现。所以直接讲授是必不可少的一种教学方法。同时为了培养学生的实践能力，案例教学应该贯穿整个《国际商法》的教学。而案例教学也应该把主动权交给学生，以学生的自主讨论和思考为主，老师的引导为辅。让学生在真实的案例或情境中学习，激发参与和学习的热情。在案例教学的过程中，可以采取一下方法:(1)案例分析法由于国际商务专业的学生法学基础比较薄弱，所以教师在讲完理论知识后，可以列举几个简单的小案例，更好的解释相关法律概念或法规的内容。也可以根据章节内容，按照任务导向型的方式，在学习理论知识之前，以一个案例作为任务，要求学生带着案例听课，在学完本章节理论知识后，适当的鼓励学生通过自主思考来解决。通过案例分析，更好的帮助学生吸收和消化理论知识。(2)分组讨论小组讨论是学生参与度很高的互动学习方式之一。教师可以在讲完理论知识后，用一个课时的时间，选择一个典型的案例，提出如干问题，将学生分成6～7人一组在课堂上自由讨论。由每个小组发表自己的意见，组与组之间进行互评，最后由教师进行归纳总结。比如在进行商事组织法教学时，可以给定一个背景材料，让学生分组讨论设立一个企业，要求每组拿出一个最佳投资方案。这能使学生全程参与到课堂中来，提高学习兴趣的同时培养团队合作精神。(3)模拟实训因为国际商务专业的学生，通过之前的专业课学习，已经具备了一定跟国际商法相衔接的知识，所以可以以国际贸易业务流程为导向，设计多个模拟环节，从买卖合同的谈判、起草、执行到国际商事仲裁等，让学生充当各个环节里的不同角色，使学生从自己的角色出发，运用法律知识来分析、思考、判断案情。不仅能够使学生更快速的掌握自己学到的法律知识，还能够把《国际商法》与国际贸易实务联系起来，具有实践操作性。

3．考核方式多样化

课堂教学引入小组讨论以及模拟实训，所以考核方式也因此多样化。在传统的用笔试成绩来决定一个学生成绩好或坏的基础上，加入实训方面的考核。对课堂小组讨论以及模拟实训时的表现打分，学生最后的成绩由平时成绩70%(出勤20%+小组讨论、模拟实训50%)+期末成绩(笔试30%)构成，既达到了本校考核标准，也使考核多样化，客观合理。

三、结语

总之，在高职院校国际商务系《国际商法》课程的教学中，我们应当以学生职业能力培养为目标，以国际贸易业务流程为导向，以提高专业技能为基础，明确教学目标，不断更新和完善教学内容，才能培养学生在法律框架下从事国际商务活动的行为习惯，提高学生的综合职业能力。

商法论文范文第8篇

受到人类社会不同阶段的经济、政治、社会和文化因素的影响，每一个时代都会形成具有鲜明时代特征的社会观念、基本立场和价值追求，这些观念、立场和价值的聚合体就是主导时代的特定理念。随着人类社会的不断演进和发展，特定时代背景下的理念始终处于动态的流变之中。“当这种动态的时代性理念投射到法律领域之中，法理念的时代性特征得以凸显”。如学者所言：“法理念的恒久性与流变性相统一，法理念作为对法律制度相应本质和价值的抽象，具有更大的稳定性，法的有些理念是伴随着法的存在和始终的，比如关于法的正义性、安定性理念等。”与此同时，我们也应认识到，随着社会经济的快速发展，不同的时代也具有不同的法理念需求。应扬弃旧的、落后于时代需要的法理念，形成新的法理念，以指引法的制定和实施。作为对法的本质特征和价值取向的高度抽象，不同时代的法理念总是反映和体现该时代的社会经济发展需求。因此，不同时代的法理念总是处于流变之中的。即使是同一理念，其具体内容也会随着时代的变迁而演进。例如，作为最高法理念的正义，其内容就经历了从形式正义到实质正义的发展和完善。在形式正义理念下，法律呈现出高度自治和形式主义的特点，人们倾向于认为，“法律规范具有完全确定的内容，法律自身是一个包罗万象、完整无缺的规则体系，每项规则即是一个一般性命题，通过逻辑演绎便能在个案中实现正义的判决”。在这种价值观的指导下，立法活动主要追求内部规则、术语、逻辑的稳定和权威；司法活动限于法律内部规则的推导和演绎；司法判决则尽量避免进行价值判断，而主要在于对法律的规则逻辑的遵从。在实质正义理念下，人们逐渐认识到法律所追求的理性是以人文主义为基础或与人文主义相融合的理性，即实质理性，“合法律性”并不等同于“正当性”与“合正义性”。在这一价值观的指引下，立法和司法开始更多地关注和回应社会生活中不同利益阶层的需求。通过立法和司法理念的更新，法的实质理性被关注、提及和应用，法律能更好地满足社会对实质正义的正当诉求。法理念的时代性特征可以从客观和主观两个层面分析其基本动因。从客观层面而言，法理念的时代性有其客观的经济社会动因，社会经济的发展需要往往制约着法理念的生成和变迁。例如，在市场经济发展的不同阶段，国家对社会和经济的干预强度逐步弱化，市场的自主调节机制和资源配置机制不断成熟，市民社会逐步强大并成为制约国家强权的重要力量，整个社会的法理念也逐步抛弃专制、集权、人治等传统社会的元素而不断融入民主、自由、法治等基本内容，成为推动法制变革的重要精神力量。自主观角度观之，人们在特定历史阶段的理性认知能力、水平和特定时代的价值观念和道德素养也成为制约法理念内容变迁的时代动因。如在理性主义思潮占据主流的时代，社会为理性至上思潮所主宰，认为个人的理性能力与精确的逻辑程序共同构成了人们获得真理的基础：“纯粹的抽象理性可以给知识以坚实的基础；理性可以发现和暴露真理。”理性主义宣告了自然法理念的破产，实证主义法理念成为主导法律发展的主要价值取向，认为“法的应然规定性”应表现为对于“客观性”的追求，而这种客观性主要依赖于理性和逻辑。随着理性主义的时代局限性逐步显现，经验主义思潮对理性主义提出全面的挑战，法律领域中实证主义法理念也逐步转向现实主义法理念。当经验主义完成其特定历史任务并最终被超验主义所取代时，现实主义法理念同样遭遇了自身无法解决的困境，程序正义的法理念最终迈上历史的舞台。

二、西方商法理念的时代性

特征在商法产生和发展的历史流变之中，社会对商法本质和价值的认识是一个漫长的过程。随着人们对商法本质和价值认识的不断深入，商法也无限接近其自身的存在依据和价值定位。而这一过程同时也是商法理念形成、变迁和发展的历程。换言之，商法理念不是一成不变的，对商法理念的认识应当在商法产生和发展的历史流变中动态地把握。随着市场经济的产生、发展和不断完善，社会对商法的需求不断增长，商法理念的体系结构和基本内容也随之发展和演进。中世纪时期，特定的历史背景促成了地中海沿岸商业贸易的繁荣。商人阶层形成，营业自由、商人自治等商法理念随之生成。而在市场经济形成初期，市场机制尚不完善，市场的自我调节能力较差，需要各国政府的扶植和保护才能达到迅速积累财富、完成资本原始积累的目的。于是，新兴的资产阶级国家纷纷推行重商主义和贸易保护政策，掌握政权的资产阶级利用国家权力颁布法律，形成有利于巩固资产阶级政权的物质基础和生产方式。“他们围绕着形成至关重要的有利于自己的土地关系、贸易关系、劳资关系和产业关系等方面，颁布了一系列法律。”形成于中世纪的商人法在此时被纳入国家制定法之中。随着商法成文化和法典化运动的深入推进和国家制定法地位的不断强化，“在经济和社会秩序内的商人和其他自治团体或行业的习惯，在立法和行政机构的控制下已经失去效力”。日益僵化的法典体系不仅扼杀了商法的自主发展和创新精神，而且完全忽视了商法理念在商法产生、形成和发展中的指引作用，使营业自由、商人自治等商法理念最终为国家强制所取代。在自由资本主义时期，亚当•斯密的自由放任主义成为当时的主流经济思潮。为满足资本进一步发展的需求，新兴资产阶级强烈要求政府不断扩大市场，打破对增进个人和社会利益设置的种种障碍，充分发挥市场自由调节和资源配置的功能。在这种强大的社会政治压力下，各国政府将主要精力放在了制定和完善私法制度上，以便从制度上为市场自由与市场自治提供保障。营利至上、商人自治、营业自由等理念成为主导各国商事立法的重要理念，商法也因此获得了长足发展，大陆法系商法和英美法系商法均形成于此时期。在垄断资本主义时期，私人垄断导致社会经济生活中出现了严重的限制竞争和不正当竞争的行为，侵害了消费者的利益，扭曲了价值规律，并最终引发了经济危机。此时人们开始逐渐意识到市场具有其自身不能克服的缺陷，市场机制也会失灵。因此，凯恩斯的国家干预主义应运而生，成为各国普遍采取的政策。国家一改过去的自由放任，积极地介入和干预经济生活，出台了一系列干预经济的法律法规，表现在商法中，即大量的具有公法性质的强制性规范渗入传统的私法规范，营业自由、商人自治等传统商法理念受到诸多限制，而交易安全、严格责任等理念成为主导商事立法和司法活动的基本理念，商主体严格法定主义和准则主义、商行为的公示主义和外观主义等商法规则在各国商法中逐步占据基础性地位。20世纪70年代以来，“滞胀”的出现以及新一轮经济危机的爆发宣告了国家对市场积极干预政策的失败。换言之，政府这只“看得见的手”在对市场进行干预时，也可能因为信息不对称、外部效应、权力寻租、公共产品等问题而出现“管制失灵”。在人们对国家与市场的应然关系反思的过程中，新自由主义思潮下的经济政策开始出现。这些政策的共同特点就是国家由积极干预转变为适度干预和谨慎干预，政府对经济的介入受到限制，市场仍然是调节和资源配置的最佳选择。受此影响，作为调整和规范市场经济运行的基本法，商法在各国法律体系中的重要价值被进一步彰显。而传统商法的营利为本、商人自治的理念逐步回归，成为主导商法发展的核心理念，企业维持、从商自由、公司自治等原则在商法及其部门法中的重要地位再次凸显。与此同时，为了限制和防范市场机制的失灵，尤其是防范交易风险、保障交易安全，商法中的诸多强制性规范得以保留，交易风险和社会责任理念仍是指引现代商法发展的重要理念。

三、我国商法理念的时代性

考察从我国现代商法的发展历程来看，从改革开放以后制定第一部商事性质法律开始，到初步完成商事法律体系的建构，我国商法的发展只有三十余年的历史。但是，从商法理念在我国当代的确立、演进和发展历程来看，其仍然呈现出鲜明的时代性特征，这种时代性同样具有特殊的主客观条件所构成的动态性因素。从历史上看，我国现代商法的发展是与市场经济体制的建立一致的，大致包括以下三个阶段：第一阶段，在高度集中的计划经济体制时期，国家主要运用行政手段和计划组织开展经济建设，商品经济发展缓慢，现代意义上的商法尚付阙如。第二阶段，在实行“以计划经济为主，市场调节为辅”以及“有计划的商品经济”时期，伴随着经济体制改革的启动以及国家对经济法制建设的重视，商法迅速发展。以1979年《中外合资经营企业法》的颁布为起点，《外资企业法》、《企业破产法》、《全民所有制工业企业法》等一系列商事法律法规陆续颁布实施。第三阶段，在实行社会主义市场经济体制之后，商法的发展逐步走向成熟。这不仅体现为对前一时期已颁布的商事法律法规中不符合商法本质要求的内容进行了修改，还体现为诸如《海商法》、《公司法》、《票据法》、《商业银行法》、《保险法》、《合伙企业法》、《证券法》、《信托法》等承载现代商法精神价值的法律的相继出台。总体上看，社会经济生活中新的商事法律规范的出台导致了大量商法现象的产生，而对商法的实践和运用又促使人们对商法的规定进行理性思考，以对商法本质和价值展开理性认识。由于我国现代商法不断完善的过程具有明显的阶段性特征，对其本质和价值的理性认知也就不可避免地表现出阶段性特点。正是在这种对商法理性认识的阶段性发展过程中，我国商法理念的时代性脉络才得以凸显。在高度集中的计划经济体制时期，国家权力掌控着经济生活的每一个环节，根本不存在现代意义的商事法律法规和商法实践，人们对商法的理性认识更是无从谈起。因此，在这一时期，商法理念处于完全缺失状态。随着市场经济体制的启动以及大量商事法律规范的颁布实施，人们开始对“什么是商法”以及“商法应为如何”等问题进行初步思考。例如，在这一时期，人们就商法与民法、商法与经济法的不同调整对象进行探讨，形成了各种理论学说。但在这一阶段，不论是实行“以计划经济为主，市场调节为辅”的经济体制还是“有计划的商品经济”体制，其同完全意义上的市场经济体制都有着实质性差异。在市场机制缺位的情形下，人们很难对商法的本质和价值形成正确的认识。换言之，在这一时期，人们对商法进行理性研究的能力和水平尚显不足，真正有价值的商法理论研究成果极为匮乏。党的十四大提出了“建立社会主义市场经济体制”的发展方向，市场在经济发展中的主导地位逐步获得应有的肯定。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》首次提出要“完善民商法律”。经济体制的转变促使人们在新的制度背景下对商法的本质和应然规定性进行重新认识。但在商法制度的建立过程中，照抄照搬大陆法系近代商法内容和体系过多，对“我国市场经济需要什么样的商法”、“商法在我国市场经济体系中如何发挥其价值和功能”等深层次问题缺乏体系化的思考。

四、总结

因此，关于“民法商法化”、“商法民法化”等理论和学说纷纷出现。在商法的本质和应然规定性等深层次的问题没有得到有效解决的情况下，大量商事单行法的制定和出台反而固化了人们的商法思维。随着改革开放的逐步深入，许多商事单行法开始了新一轮的修订，修改的主要方向和目标即是使商法与我国市场经济的转型和发展实践实现全面有效的对接，使商法真正成为调整和规范我国市场经济的基本规则。在这一背景下，不论是社会对商法制度运作的逐步接受，还是理论界对商法本质和价值的深入探讨，都表明对于商法的应然规定性的理性认识正在不断明晰，人们对于我国商法的基本认识和价值追求正在达成共识，我国商法的基本理念正在趋于成熟和完善。可以预见，商法理念在我国商事立法、司法和商事实践中必将发挥日益重要的价值和功能。

商法论文范文第9篇

营业转让相关法律法规的建立开始于我国国有企业的改革，且在国有企业经营转让的过程中，由于其企业性质的特殊性，营业转让过程中的各项行为均由国家相关机构和执行机关进行有效掌控，保证营业转让行为的合法性及有效性。国有企业的营业转让行为主要是在稳定市场经济发展规范的前提下对债权人进行保护，这种思想符合我国的基本建设思路——通过行政力量推动我国的经济制度建设。对于国有企业而言，这种转让制度具有一定的合理性，也有利于我国民生建设发展的需求。但对于其他性质的企业而言，这种转让规范并非完全适用。由于营业转让的商业性质，因此在转让中的各种行为必须遵守商法中的行为规范。同时在营业转让过程中必须衡量政策性与法律性之间的关系，明确使用哪种规范。避免出现政策性规则影响到法律效益的情况。具体来说首先需要保证交易双方的平等环境，商法的主要宗旨就是经济上的实用性。商法的诞生建立在一定需求的基础上，其作用是建立并实施该法律后，原本混乱的商业秩序变得稳定有序。商法的基本原则也是在其使用过程中逐渐体现出来。商法理念下的营业转让在发展中具有其独特的规律，具有很多经济上的技术性规范。商法中的技术型主要体现在规范方面，能够对不同的规范进行调节。通过多项技术性支持，为商法的实现提供了坚实的基础。营业转让的交易过程具有一定的周期性，为促进经济发展，营业转让交易周期以及资金流动周期都越短越好。随着经济节奏发展越来越快，商法在营业转让交易过程中必须表现出其便捷性以及简易性，使得商法的实际效益能够跟上营业转让交易及资金流动周期，最大限度的发挥商法的约束性商业交易中，为保证交易双方的经济利益，必须保证交易过程的安全性。商法在维护商业交易过程中的安全性主要体现在公示性、强制性、外观性、严格性等。为保证营业转让交易的安全性以及有效性，必须建立交易的确定性。商业行为必须保证交易双方的互惠互利性，在展开平等交易的基础上，保障商业交易的经济秩序，为我国市场经济发展奠定坚实的基础。对经营转让行为进行具体分析，转让过程无疑是一种双方都获利的行为。转让方能够获得经营整体带来的资金价值，接收方则是获得了经营整体，省去了前期经营消耗的费用。从双方的获利上看，均在转让行为中获得了个人财富上的增长。对于整个经济社会而言，经营转让减少了资源浪费状况，改变的只是经营主体,使得社会财富进一步增加。从营业转让的性质来看，营业转让应该本着效益为上的原则进行相关规章制度的建立。保护交易双方在转让过程中的相互利益，促进交易双方的积极性。

二、基于商法理念下转让一般规则的确立

（一）确立多样化的物的分类方法

目前我国相关转让法律法规中对物的分类方法并未作准确说明，仅在《物权法》中涉及动产及不动产，但该分类并不能准确涵盖经营转让过程中设计的范围，且在事物的描述上具有一定的模糊性。商法时刻处于不断完善中，由于在立法初期考虑到各种情况的统一性，因此对于商业经营行为中出现的各种细节难以做到面面俱到，法律完善过程中也难以跟随社会关系的变化而适时修改，因这些因素都导致商法在发展中具有一定的局限性。根据现有情况来看，有必要确立多样化的物的分类方法，抛开传统的思维定势，将营业作为一个整体集合物突破动产及不动产的限制。相关部门需要明确其法律地位，尤其是在经济发展多样性的今天，确定营业集合物的位置很有必要。

（二）完善效力认定规则体系营业转让过程的完成最终

通过签订协议合同，而企业内部的决议是该合同生效的必然程序。内部决议过程中必须对各项基本规则进行确认。从民事法律的角度来看，相关行为的实际效益是否违反公益或私益。若出现违反公益的情况，即使合同经过内部决议最终通过也会最终被判无效。当合同内容不对公益造成影响，仅对相关人员的个人利益造成影响，应有内部决议商定有效对策，可做多方面抉择，尽可能消除转让中的瑕疵。若无法消除不利影响，应保留合同的可撤销权。

（三）建立营业转让的财产移转规则

随着我国经济交易的不断发展，从物这一名词被当做特定的概念提出。从物的主要含义就是通过事物的实际用途对其进行分类。随着交易进行的不断深入，从物的概念得到延伸，对物件的用途不仅仅体现在其自然属性以及物理属性，还包括社会属性，综合多方面因素确定营业转让过程中的观念及价值。另外在进行营业转让过程中必须建立转让人的随附义务相关规定，即转让过程中应该商讨所有物的权限转移，若在全部转移的情况下，转让方应该毫无保留的将所有物进行转让，例如相关客户的名单、公司账目、相关专利、生产经营方面的秘密等。

（四）设定转让人的竞业禁止义务营业转让中常会

在转让条件中设置竞业禁止义务，该项义务是规定转让方不得从事转让物相关的经营方式，是对营业转让中无形价值转让的一种体现。竞业禁止义务中明确规定经营主体的范围、经营地域、经营时间等因素，保证了接收方的经济利益，减少转让方在转让完成后继续利用相关营业方式获取不正当利益，对维护市场经济的稳定和谐具有重要意义。竞业禁止义务具有强制性原则，转让方若存在继续持有营业转让中相关因素的行为，一经发现将会被强制性停止，并承担相应的法律责任。

（五）建立完善的转让双方保护机制

商法的基础是营利性，营利性也是营业转让行为的精神体现。商法要求营业转让过程的互惠互利，为公平竞争的商业市场建立良好的社会环境，促进经济秩序的健康发展。从商法的主要作用来看，其本质仍旧是经济法中的竞争原则，即建立公平公正公开的营业转让条件，在维护社会稳定的基础上为转让双方创造相同的基本条件。经济法的基本原则与商法是相同的，转让双方都能在这两种法律的约束下通过合法途径获取相应的利益。从我国当前营业转让的具体情况来看，营业转让双方在转让过程中的权益难以同步得到保护。一方面转让方在经营中出现经营不利的状况，接收方会在营业转让中利用转让方的迫切需求最大限度压低转让价格。另一方面接收方可能不止一个，因此转让方会在其中进行权衡，借机对需求较大的一方要求提价。从营业转让的经济性来看，这些行为在一定程度上属于正当的竞争，但若出现过激行为将违背营业转让的社会效益，是一方承受较大的经济损失。因此必须建立一定的管理机制，有效控制营业转让过程中双方的利益。商法的各项法律制度的基本内容就是对抽象商法原则的具体化，商法理念下的营业转让就是对营业转让过程中出现的不合理行为进行规范，有效促进我国市场经济的稳定发展，减少营业转让过程中的不良现象，维护营业转让过程中的安全性、诚信、公平性，促进我国社会主义经济建设的稳步发展。

商法论文范文第10篇

目前，高校课堂教学中普遍存在如下问题，第一，按传统讲授+案例分析的模式进行传道授业，大学生消极厌学，逃课理由花样多多。许多在大学工作的教师有这样的感慨，现在爱学习的学生大不如从前！学生玩手机和游戏的时间比听课课的时间多得多。有学生甚至雇人替自己听课做作业。学生逃课的原因很多，如教师讲课没有吸引力，学风不好，管理不到位等，有一些学生认为课程之外的知识重要，热衷于在外打工赚钱，还有的学生只挑选有利于就业的课程去听，而对那些基础课和文化修养课则回避。很明显，学生的学习态度和对课程的整体观念存在问题。第二，教学过程中学生体验互动严重不足。即使有多媒体，视频材料等手段，但课堂教学满堂灌，知识传授不能与学生产生共鸣，学生缺少探索热情，认为与己无关。调查显示，多数学生对教师的课堂教学不满意，教学内容陈旧，方法简单，师生互动少，鲜有激情和想象力，学生不愿听，教师也不愿意讲，导致恶性循环。西方学者甚至认为，中国教师讲授，学生静听，简直是不可思议的模式。第三，一考定结果，使考试作弊比较普遍，有愈演愈烈的趋势。考试作弊不利于良好学风的形成，造成学习刻苦者受打击，不用功者易过关甚至得高分，直接影响学生听课的积极性，冲击学生诚信的道德底线，挑战教师的职业道德，挑战教师的课堂教学。第四，大学生学过《法律基础》、《经济法》后，大脑被大陆法系法律关系之理论似乎格式化，喜欢接受权威正统现成结论，传统教学方法使大学生的知识面过窄，无全球视野，仅局限于自己或中国维度分析国际商事纠纷，造成学生的思维能力及智力相应萎缩，理解力变窄，限制了学生的发展，难以适应日益发展的环境，也使就业难度增加。面对上述问题，大学勿容置疑要改革，必须改革课堂教学内容，教学方法，提升教学质量。为此，要对格式化的大学生输入新的法律系统，需要强烈的刺激。我提出了“比较式”教学方法并在实践中进行了研究和探索，取得了一定的效果。

二、比较教学方法的内涵及运作机制

(一)比较教学法的内涵及主要特点比较式教学是根据课程教学内容的特点，提出的。结合当前《国际商法》的实际，学生知识背景现状，大部分学生对大陆法系的条文化、规范化法律制度有一定了解(但不深入和透彻)，具备用法律关系的理论进行思考和解决法律问题。而《国际商法》必须讲授海洋法系的内容。法系不同，技术术语有差异，司法过程、理论迥异，为充分发挥学生的主观能动性，对相关教学内容进行广泛对比，学生体验互动的一种教学方法。这种教学方法能够吸引学生主动参与教学活动，并激发学生的学习兴趣。与普通教学方法相比较，比较教学方法具备以下特点：

1.教学内容的平行、丰富。比较式教学内容要‘一分为二’地讲授。这源于国际商法必须将两大法系都交代清楚。而两大法系在文化理念和制度上差异明显。法律术语不同；证据制度迥异；一个重实体法，一个讲程序正义，法理和技术细节不同几乎覆盖国际商法所有章节。比较教学，一话两说，学生印象深刻。比如合同条款的分类和合同有效要件，我们有主要条款，英美有条件条款、保证条款和中间条款，而且英国合同条款的分类与违约救济方式挂钩，也与诉讼战略战术挂钩。以实例平行展开，一法两讲，平行横向比较，极大开阔了学生的视野，生动而且效果明显。特别是同样术语、细节导致的结果差异让学生印象深刻。

2.教学方式的灵活性。在比较教学中，教师的教学比较方式多样，有行为比较，如大陆法中的诉讼中的强制措施与英国法中的庭际禁令；理念比较，如货物买卖中种类物和特定物分类对所有权和风险的影响两大法系观念上的差异、案例比较、结果比较和程序比较等等。老师与学生一起展现一副清晰明快的两法系相似又不同的图画。教师讲课的活动范围不仅仅局限在讲台和黑板之间，教师可在学生之间走动、讲解，以便集中学生精力，有利于教师同学生的细致交流。由学生体验的对抗制VS究问式庭审模式，一案两审，反差大，收获也大。

3.教学过程的对立互动性。比较教学方法可以使学生与教师之间建立起教与学的双向对流，就同一案例从原被告及法官不同的角度，基于不同的法律体系，教师通过实际案例提出讨论题目或启发学生提出问题并开展讨论，改变了传统教学中教师为完成教学任务和教学环节而机械地授课的局面。所以比较不是简单的横向比较，二是多层次、多技术、多维度的立体化有质感的比较，必须与已有的技术成果同步进行不悖。

(二)比较教学方法的理论依据发现法教学理论认为，学生的认识过程与人类的认识过程有共同之处，要求学生在教师的指导下，利用现实生活中的素材，主动地探究发现，而不是消极被动地接受知识。师生共同比较、发现两大法系之异同，让学生参与学习，由被动为主动，有利于消除被动填鸭式的枯燥乏味。而“新课标”理念认为，有效的学习不能单纯地依赖模仿与记忆，动手实践、自主探索与合作交流是学生学习的重要方式。教师应帮助学生在自主探索和合作交流的过程中理解和掌握基本知识与技能、思想和方法，获得广泛的活动经验。学生是学习的主人，教师是“组织者、引导者与合作者”。所以同一案件，教学上用纠问式和对抗式比较实际庭审过程，让学生在案件中以一方当事人的角色扮演中体味法律内涵与差异。最新心理学研究成果表明，能力的形成不可能以学习间接知识的方式实现，只有通过对某种活动的直接体验，才能培养相应的能力。根据这一研究成果，我们必须把学生的学习由接受间接知识的过程转变为通过探索获取直接知识的过程。所以本人在实践中，在使用比较教学法时，注重以下几点：

1.设定目标并提出问题。对于理论性强的章节，在讲课过程中要善于先设定学习目标，然后启发学生提出问题。比如在第一章绪论部分，教师列出不同问题并组织各组学生进行两大法系各自的处理程序、理由、理念，最后由老师总结并讲解知识要点。经过学生的讨论及对问题的回答，然后教师在此基础上加以总结，使学生了解并掌握本节课程的知识点。这样既锻炼了学生分析问题的能力，同时也提高了学生的学习兴趣。

2.典型案例PK。对与实践联系较为紧密的章节，则寻找实际案例把国际惯例及两大法系的问题紧密结合在一起，针对案例中的关键问题提出思考题，鼓励学生开动脑筋积极思考并解决实际问题。特别是比较不同法律体系下判决的程序、依据和结果的差异。

3.利用大量历史案例判例素材。教师把一些以前历史案例判例素材供学生参考，学生通过自己感悟归纳习得技巧和知识。所以此法要求老师学贯中西，知识储备丰富，特别是典型的大陆法案例的搜集很重要。

三、比较方法的实施效果

在国际商法教学中，比较教学方法的使用，需以学生为中心，教师为主导。可以用互联网技术让学生参与教学计划的制定。在课程教学的过程中，以全面了解学生为前提，必须清楚他们学习的特点、难点和兴趣点。才能收到明显的效果。主要表现在以下几点:

1.课堂教学严谨而又有活力。以前上课都是老师讲授，学生静听，很被动。现在课堂非常活跃，学生持不同法系之见，同一案情，处理判决各有不同。理由依据有时南辕北辙，印象深刻。学生自己必须发现问题，逻辑的提出问题，并创造性地解决问题，各种新问题、新思路不断涌现，经常下课了还有许多学生紧追老师不放，问个不停，出呼意料之外的创造性想法常给老师予新的启迪，教师与学生、学生与学生之间合作性大大提高。课堂教学、纠问式或对抗式模拟法庭成了师生追求知识‘真理和正义的“天堂”，教师教得轻松，学生学得愉快，学生在上课时可以自由讨和发言，有什么想法都可以提出来，老师从不批评，课堂气氛宽松。比较+演绎+发散式思维和英美文化于一体，毫无法学学院派的枯燥和乏味。

拓宽了学生的知识面。一方面教师在课堂教学中采用的案例均来源于国际贸易的实际纠纷(authentic)，通过教师对案例的讲述和分析使学生了解更多书本上没有的实战技巧；另一方面，学生课外查阅文献、搜集素材的过程，对于学生提高阅读能力、积累知识也起到了重要作用。

3.学生分析和解决问题的能力得到提高。在普通常规的对抗式讨论中，每个同学都能提出自己的观点和见解。其根本目的是要正确解释和解决国际商事不同观念的冲突，所提出的问题，最后经过两大法系PK各自提出解决问题的观点并陈述理由，锻炼了学生分析和解决问题的能力

4.和谐了师生关系。在浓厚的学术的氛围中，老师也平等的与学生在统一规则下对抗辩论，师生教学相长，相互影响与促进；教师上课必须更加认真，更加关注全球的新规与判例、学术研究的最新进展，学生上课的出勤率，考试及格率，考证率以及大学生创新项目的申报等方面都有了较大的改善。参加统一司法考试和外销员考试的，本门课程的学习特别给力。

四、比较教学方法的主要问题

1.教师队伍的素质约束了教学效果。比较式教学不能照本宣科。没有出国学习经历或英美游学经历的老师，很难对英美法系的文化底蕴有正确全面的把握，从而客观比较。当前明显的问题是，受惯了大陆法系教育和熏陶的有些老师，用法律关关系的思维来框英美法，大脑被大陆法格式化，用法律关系的框框理解英美法的商务游戏规则，既不对有缺陷的现行教材进行取舍，又不针对学生未来的职业要求对英美法之程序部分进行强化，任意决定课程设置内容。而且有些人认为，只要有好口才再加上认真的准备就可以现编现导地进行“比较”教学任务了。实施比较式教学要求教师不仅需要理论知识功底深厚，而且要具备丰富的实践经验，没有在英语国家亲自诉讼经历，难以完成或胜任教学任务。很多老师讲课时范范比较，学生一头雾。加之国内没有合适的双语教材，阅读材料不丰富，影响了比较教学后的学生自主吸收和消化。

2.少数学生很难参与教学活动。没有中国国内《经济法》基础，学习又有困难的学生很难跟上节奏参与教学活动。对课本内容和老师提出的问题以及国际贸易中的普通纠纷案例，凭直觉或经验猜(解决方案)，完全没有感觉，不能进行一般性的探讨，不发表个人的见解，是比较教学的一个突出的难点。加之现在学生频繁转专业，完全没有经济、法律基础的原艺术、医学专业的学生，这些学生课堂内不主动思考问题，课下更是难以主动查找资料，欠功课太多，这部分学生在能力的培养上与其他同学就有了较大的差距。

3.传统课业考评方式一定程度上影响学生的积极性。传统教学中课程的考核大都根据学生平时到课情况(20%导40%不等)及期末考试成绩(80%-60%不等)进行考评。比较教学中成绩的考核需要多样化，可依据学生参与教学的程度，包括平时讨论的积极性、对问题的分析能力、发言的积极性、及语言表达能力等进行综合过程考核，如模拟法庭的参与等。此外在期末试卷中应增加学生独立思考试题的比重，重点考核学生理论知识的实际运用能力。

五、建议

针对我校比较教学方法在《国际商法》实际应用中的问题，本人有如下个人建议：一是老师的课件参考资料和学生共享。所有数字化的中文、英文《国际商法》教材、教辅题库和案例分析，特别是尚未公开发行的自己撰写的《趣味英美合同法及案例》，让学生能从多渠道课后反刍。这是互联网思维和技术条件下能解决的。随着高校国际化程度的加速，和教学服务能力的提升，以后与学生共享的资料广度和深度会有质、量上的改善。二是遵循教育教学规律，不仅人才培养计划以学生利益至上，对各个学生的差异和背景要提前熟悉，以确定因人施教，不留死角。从心理学、语言学中交叉运用其他有效手段丰富比较教学法的教学效果。三是课后的跟踪和交流也可以考虑纳入对学生的考核。《国际商法》是一门可操作性很强的学科，单纯的课堂教学、模拟庭审也只是有限的知识传播和经验分享。