时间：2023-11-27 20:24:20
诉讼程序中的担保，或者称为诉讼与执行中的担保，是指人民法院依照《民事诉讼法》的规定，在审理案件过程中采取诉讼保全或先予执行措施时，或者在执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或者利害关系人提供的担保。具体可分为作为财产保全措施的担保①、作为先予执行措施的担保以及执行程序中的担保。
一般经济往来中的担保，是指在一般经济生活中，为保证债权的实现，根据法律规定或者当事人约定保证债务履行的手段和方法。
两者的不同之处在于②：
1、发生的场合不同。诉讼程序中的担保与一般经济往来中的担保，从字面意思即可明白它们发生的场合不同。
2、担保的方式不同。诉讼程序中的担保有保证、抵押、质押方式。诉讼程序中的抵押、质押是从当事人角度而言，即当事人以自己的财产抵押、质押；而从法院来讲，是依法对当事人提供的这些财产采取扣押、冻结等措施。当事人以他人的财产作担保的，就是保证方式。一般经济往来中的担保除保证、抵押、质押外，还包括留置、定金方式。
3、产生的根据不同。一般经济往来中的担保，产生于当事人间的合意或者民事法律的规定；诉讼程序中的担保，只能根据《民事诉讼法》的规定或者人民法院的要求而产生。
4、所担保的债权性质不同。一般经济往来中的担保所担保的债权是确定的，即在担保行为发生时，所担保的债权是确定无疑的。而诉讼程序中的担保所担保的债权既可能是确定的，如执行程序中的担保；也有可能处于待定状态，债务人是否应履行债务需要通过确认之诉来判定，在人民法院予以确认的裁判生效后，债权才是确定的，如作为财产保全措施的担保与作为先予执行措施的担保。
二、诉讼程序中的担保之法律适用
诉讼程序中的担保应适用《担保法》和《民事诉讼法》的有关规定。人民法院在案件审理和执行程序中，当事人提供担保的，人民法院对保证人资格的适格性和担保内容的合法性负有审查义务，审查时所依据的法律是《担保法》。如果经审查保证人资格和保证内容违反《担保法》的强制性规定的，人民法院对这样的担保应不予准许。这是人民法院行使审判权的表现，并非不当干预当事人意思自治。人民法院在民事诉讼中采取具体的担保措施时，则应适用《民事诉讼法》的有关规定。
三、本案担保的效力及其法律后果
原温塘管理区是东莞市人民政府东城区办事处的一个派出机构，是一个具有行政管理职能的机构。原温塘管理区没有独立的财产，不能对外承担民事责任，因此，它不得作为民事活动的保证人。本案中，原温塘管理区的保证行为违反了《担保法》第八条的强制性规定，由于保证人不适格，本案的担保行为无效。
担保无效的法律后果，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》有明确规定：国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理，即按照债务人、担保人、债权人的过错各自承担相应的责任。
本案的债务人已破产，只能考虑担保人和债权人的过错。担保人是国家机关的派出机构，属国家机关的一部分，应当知道其没有保证行为能力。而债权人也应知道这一点，他却接受了不应该接受的担保。因此，担保人和债权人均有过错。从前述司法解释看，国家机关违反法律规定提供担保给债权人造成损失的，国家机关应当承担相应的责任，该项责任的性质，应视为国家机关的缔约上过失责任。本案的特殊性在于，由于责任主体性质的变更，原来的国家机关派出机构已变更为基层群众性自治组织，而后者全面继受了前者的民事权利义务，因此，最终体现的并非国家机关的责任。在确定原温塘管理区的民事责任时，应当参照最高人民法院法释[1997]1号的精神，考虑下列两个因素：一、东莞市附城温塘瓷砖厂是否为原温塘管理区开办的；二、原温塘管理区是否收取了东莞市附城温塘瓷砖厂的管理费。如东莞市附城温塘瓷砖厂确为原温塘管理区开办，且向后者交纳了管理费，应当责令承担原温塘管理区权利义务的温塘村民委员会在收取管理费的范围内承担民事责任。其不足部分，则应是债权人萧锦玲承担保证合同无效的风险。
四、本案引发的思考
通过对该案的讨论，我们不能满足于对某一特定问题的解决，而应举一反三，对类似的问题都要引起足够的重视。如前所述，在采取诉讼保全措施过程中，人民法院负有审查保证人资格和保证内容的职责。本案原温塘管理区要求为瓷砖厂提供担保时，即使债权人同意，人民法院也不应准许，而应采取果断措施对瓷砖厂的财产进行保全。当诉讼程序中的担保无效时，人民法院难以置之度外，因为当事人可以按照《国家赔偿法》要求国家赔偿。《国家赔偿法》第三十一条规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，可适用该法刑事赔偿程序的规定。最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》{法释[2000]27号}第三条对《国家赔偿法》的上述规定作了进一步的解释，笔者认为第（六）项的弹性解释是可以适用于本案的，因为本案的保全措施违反了《担保法》的强制性规定。
因此，在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院对保证人资格和担保内容审查合格后，应当严格按照《民事诉讼法》及有关司法解释，要求当事人提交保证书或者责令担保人提交担保书，涉及不动产或者运输工具等财产的，应对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定时间内不予办理担保财产的转移手续。人民法院如不依法采取诉讼保全措施，一旦当事人擅自将担保财产转移时，人民法院固然可以妨害民事诉讼为由对该当事人或者担保人采取强制措施，但是权利人的权利难以实现，而且法院可能陷入被当事人要求国家赔偿的被动境地。
为避免和减少实际生活中国家机关违反法律规定提供担保现象的发生，国家机关也应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员课以行政责任，并对其进行追偿。在这方面，可由人民法院以司法建议书的形式向有关行政机关提出。
注释：
①从广义上说，仲裁程序中的当事人根据《仲裁法》第二十八条的规定申请财产保全的，也属于诉讼程序中的担保。
②参见孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社， 1998年版。该书第126—129页对诉讼程序中的保证有较详细的论述。其中对诉讼程序中的保证与一般经济往来中的保证之异同也有论述。
关键词：反担保；保证；抵押；质押
一、反担保的概念
对于反担保的概念，无论是古罗马法，还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度上均未见记载，我国在《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”这一规定让反担保有了直接的法律依据，但该规定过于简单，笔者界定反担保制度是指第三人为债务人提供担保时,由债务人或债务人之外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务的追偿权得以实现的一种担保法律机制。
二、企业在运用反担保时面临的问题
根据担保法的规定，中小企业拟提供的反担保方式有：保证、抵押、质押等。但在实践操作中，这几种担保方式存在许多现实问题。
1.保证反担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务人提供的担保。实践中对保证反担保人的主体资格和代为清偿能力具有较高要求。实务中，保证反担保应用困难的主要原因：一是对保证反担保人的资信度及偿债能力还较难做出可靠判断，还没有一套科学、系统的评价指标体系；二是还没有建立起动态的信息系统，不能根据客观情况的变化，及时掌握反担保人资信的变化。事实上，大部分新成立的企业特别是小企业，无信用记录可查，难以找到可靠的保证反担保人。因此，当出现代偿后，保证反担保在实际操作中，基本较难实现。
2.抵押反担保是指债务人或第三人不转移对抵押人所有的房屋和地上定着物、机器、交通运输工具等依法可以抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。因此，抵押的设置，关键是抵押品变现的能力和难易程度。对抵押品种、价值估算、产权关系等都需要严格选择、检查和审定。实务中，在办理抵押的过程中存在不少问题。比如建筑物抵押属不动产抵押权，依据“地随房走”和“房随地走”的原则，建筑物占有范围内的土地使用权同时抵押。在操作上的主要问题是一些地区对抵押规定的登记部门较乱。此外，现实中，抵押权的实现，需经过的程序也较多。由于我国抵押权实现的配套措施欠缺，在抵押物不转移占有时，抵押人和抵押权人协商实行抵押权实际很难实现。所以，一般都通过司法诉讼胜诉后的拍卖价款优先受偿来实现，使抵押权人相对被动，且手续繁杂，因而阻碍了这项措施的实施。
3.质押反担保是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。实务中也是困难重重，如缺乏具有公信力的权威机构对专利著作等无形资产的价值进行认定，难以进行质押；以无形资产作贷款质押的情况同样如此，虽然国家没有禁止，但银行界出于规避风险的考虑，迟迟未敢跨出这一步。
三、企业的应对措施
1.根据企业性质和项目特点，设置不同的反担保：如针对被担保人的薄弱环节或最惧怕的损失进行设计。如针对民营企业业主最怕失去对企业控制权的特点，采用以企业股权做质押（但实施前需对企业的经营前景进行深入了解）；对生产、经营正常的企业，可考虑以其设备或主要技术专利做抵押或以企业法定代表人的个人无限连带责任做反担保。
2.采用灵活的商业化的措施。如在抵押权实现时，为避免诉讼、拍卖等繁杂的法律手续，可以采取将抵押合同与产品的收购与回购一并策划和签订的做法。即与债务人事先签订对抵押产品的买入期货合同，约定在债务人不能按期偿还债务时，由担保方自行处理抵押物（如自行销售等）。而当一项反担保措施不足以达到防范全部风险时，还可考虑设计组合型的反担保方案。如以企业股权加个人连带责任，以企业流动库存存货辅之以有效的财务监控等多种反担保方式。
3.建立完善担保机构及其运作机制能有效地分散银行的信贷风险，实现银行、企业、担保机构的“三赢”，担保机构及其运作机制的建立完善，有效提高了企业的贷款满足率，同时也使得银行债权的维护有了可靠的保障，分散了银行的信贷风险。同时，担保机构通过市场的运作和稳健的经营，反过来也促进了自身的发展壮大。这也是完善市场机制的必然要求，是变行政干预为政策引导的有效方式，是重塑银企关系、强化信用观念、改善中小企业融资环境和实现产业发展规划等的重要手段。
建立完善担保机构及其运作机制，一是必须正确认识担保机构的重要作用。担保机构是沟通企业与银行之间的中介组织，发挥着桥梁和纽带的作用。担保机构必须拥有精通风险投资的专业人才，这样担保机构才能减少担保损失，为更多的企业提供担保，实现担保资金的良性循环和运营的可持续性。二是尽快建立工商、税收、银行三家联网的信息网络，实现信息
[1] [2]
共享，从而制约企业会计财务报表做假，减少信息错误和不全面带来的风险。三是借鉴外国经验提供配套服务。国外担保体系取得成功的必要条件之一就是担保机构还为企业提供理财、技术咨询、信用评估、人才培训等各项配套服务。这样担保机构不但能加强对企业的监督，降低风险，减少损失，而且能帮助企业提高综合素质，增强其竞争力，使其健康发展，为资金的回笼做了准备。
当然，要真正使反担保措施在化解企业风险中发挥作用，还需要国家立法机关加快相关法律体系的建设和配套步伐，同时也有赖于整个社会经济、信用和法律等环境条件的不断改善。
关键词：反担保；保证；抵押；质押
一、反担保的概念
对于反担保的概念，无论是古罗马法，还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度上均未见记载，我国在《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”这一规定让反担保有了直接的法律依据，但该规定过于简单，笔者界定反担保制度是指第三人为债务人提供担保时,由债务人或债务人之外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务的追偿权得以实现的一种担保法律机制。
二、企业在运用反担保时面临的问题
根据担保法的规定，中小企业拟提供的反担保方式有：保证、抵押、质押等。但在实践操作中，这几种担保方式存在许多现实问题。
1.保证反担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务人提供的担保。实践中对保证反担保人的主体资格和代为清偿能力具有较高要求。实务中，保证反担保应用困难的主要原因：一是对保证反担保人的资信度及偿债能力还较难做出可靠判断，还没有一套科学、系统的评价指标体系；二是还没有建立起动态的信息系统，不能根据客观情况的变化，及时掌握反担保人资信的变化。事实上，大部分新成立的企业特别是小企业，无信用记录可查，难以找到可靠的保证反担保人。因此，当出现代偿后，保证反担保在实际操作中，基本较难实现。
2.抵押反担保是指债务人或第三人不转移对抵押人所有的房屋和地上定着物、机器、交通运输工具等依法可以抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。因此，抵押的设置，关键是抵押品变现的能力和难易程度。对抵押品种、价值估算、产权关系等都需要严格选择、检查和审定。实务中，在办理抵押的过程中存在不少问题。比如建筑物抵押属不动产抵押权，依据“地随房走”和“房随地走”的原则，建筑物占有范围内的土地使用权同时抵押。在操作上的主要问题是一些地区对抵押规定的登记部门较乱。此外，现实中，抵押权的实现，需经过的程序也较多。由于我国抵押权实现的配套措施欠缺，在抵押物不转移占有时，抵押人和抵押权人协商实行抵押权实际很难实现。所以，一般都通过司法诉讼胜诉后的拍卖价款优先受偿来实现，使抵押权人相对被动，且手续繁杂，因而阻碍了这项措施的实施。
3.质押反担保是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。实务中也是困难重重，如缺乏具有公信力的权威机构对专利著作等无形资产的价值进行认定，难以进行质押；以无形资产作贷款质押的情况同样如此，虽然国家没有禁止，但银行界出于规避风险的考虑，迟迟未敢跨出这一步。
三、企业的应对措施
1.根据企业性质和项目特点，设置不同的反担保：如针对被担保人的薄弱环节或最惧怕的损失进行设计。如针对民营企业业主最怕失去对企业控制权的特点，采用以企业股权做质押（但实施前需对企业的经营前景进行深入了解）；对生产、经营正常的企业，可考虑以其设备或主要技术专利做抵押或以企业法定代表人的个人无限连带责任做反担保。
2.采用灵活的商业化的措施。如在抵押权实现时，为避免诉讼、拍卖等繁杂的法律手续，可以采取将抵押合同与产品的收购与回购一并策划和签订的做法。即与债务人事先签订对抵押产品的买入期货合同，约定在债务人不能按期偿还债务时，由担保方自行处理抵押物（如自行销售等）。而当一项反担保措施不足以达到防范全部风险时，还可考虑设计组合型的反担保方案。如以企业股权加个人连带责任，以企业流动库存存货辅之以有效的财务监控等多种反担保方式。
3.建立完善担保机构及其运作机制能有效地分散银行的信贷风险，实现银行、企业、担保机构的“三赢”，担保机构及其运作机制的建立完善，有效提高了企业的贷款满足率，同时也使得银行债权的维护有了可靠的保障，分散了银行的信贷风险。同时，担保机构通过市场的运作和稳健的经营，反过来也促进了自身的发展壮大。这也是完善市场机制的必然要求，是变行政干预为政策引导的有效方式，是重塑银企关系、强化信用观念、改善中小企业融资环境和实现产业发展规划等的重要手段。
建立完善担保机构及其运作机制，一是必须正确认识担保机构的重要作用。担保机构是沟通企业与银行之间的中介组织，发挥着桥梁和纽带的作用。担保机构必须拥有精通风险投资的专业人才，这样担保机构才能减少担保损失，为更多的企业提供担保，实现担保资金的良性循环和运营的可持续性。二是尽快建立工商、税收、银行三家联网的信息网络
[1] [2]
，实现信息共享，从而制约企业会计财务报表做假，减少信息错误和不全面带来的风险。三是借鉴外国经验提供配套服务。国外担保体系取得成功的必要条件之一就是担保机构还为企业提供理财、技术咨询、信用评估、人才培训等各项配套服务。这样担保机构不但能加强对企业的监督，降低风险，减少损失，而且能帮助企业提高综合素质，增强其竞争力，使其健康发展，为资金的回笼做了准备。
当然，要真正使反担保措施在化解企业风险中发挥作用，还需要国家立法机关加快相关法律体系的建设和配套步伐，同时也有赖于整个社会经济、信用和法律等环境条件的不断改善。
对于反担保的概念，无论是古罗马法，还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度上均未见记载，我国在《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”这一规定让反担保有了直接的法律依据，但该规定过于简单，笔者界定反担保制度是指第三人为债务人提供担保时,由债务人或债务人之外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务的追偿权得以实现的一种担保法律机制。
二、企业在运用反担保时面临的问题
根据担保法的规定，中小企业拟提供的反担保方式有：保证、抵押、质押等。
但在实践操作中，这几种担保方式存在许多现实问题。
1.保证反担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务人提供的担保。实践中对保证反担保人的主体资格和代为清偿能力具有较高要求。实务中，保证反担保应用困难的主要原因：一是对保证反担保人的资信度及偿债能力还较难做出可靠判断，还没有一套科学、系统的评价指标体系；二是还没有建立起动态的信息系统，不能根据客观情况的变化，及时掌握反担保人资信的变化。事实上，大部分新成立的企业特别是小企业，无信用记录可查，难以找到可靠的保证反担保人。因此，当出现代偿后，保证反担保在实际操作中，基本较难实现。
2.抵押反担保是指债务人或第三人不转移对抵押人所有的房屋和地上定着物、机器、交通运输工具等依法可以抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。因此，抵押的设置，关键是抵押品变现的能力和难易程度。对抵押品种、价值估算、产权关系等都需要严格选择、检查和审定。实务中，在办理抵押的过程中存在不少问题。比如建筑物抵押属不动产抵押权，依据“地随房走”和“房随地走”的原则，建筑物占有范围内的土地使用权同时抵押。在操作上的主要问题是一些地区对抵押规定的登记部门较乱。此外，现实中，抵押权的实现，需经过的程序也较多。由于我国抵押权实现的配套措施欠缺，在抵押物不转移占有时，抵押人和抵押权人协商实行抵押权实际很难实现。所以，一般都通过司法诉讼胜诉后的拍卖价款优先受偿来实现，使抵押权人相对被动，且手续繁杂，因而阻碍了这项措施的实施。
3.质押反担保是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。实务中也是困难重重，如缺乏具有公信力的权威机构对专利著作等无形资产的价值进行认定，难以进行质押；以无形资产作贷款质押的情况同样如此，虽然国家没有禁止，但银行界出于规避风险的考虑，迟迟未敢跨出这一步。
三、企业的应对措施
1.根据企业性质和项目特点，设置不同的反担保：如针对被担保人的薄弱环节或最惧怕的损失进行设计。如针对民营企业业主最怕失去对企业控制权的特点，采用以企业股权做质押（但实施前需对企业的经营前景进行深入了解）；对生产、经营正常的企业，可考虑以其设备或主要技术专利做抵押或以企业法定代表人的个人无限连带责任做反担保。
2.采用灵活的商业化的措施。如在抵押权实现时，为避免诉讼、拍卖等繁杂的法律手续，可以采取将抵押合同与产品的收购与回购一并策划和签订的做法。即与债务人事先签订对抵押产品的买入期货合同，约定在债务人不能按期偿还债务时，由担保方自行处理抵押物（如自行销售等）。而当一项反担保措施不足以达到防范全部风险时，还可考虑设计组合型的反担保方案。如以企业股权加个人连带责任，以企业流动库存存货辅之以有效的财务监控等多种反担保方式。
3.建立完善担保机构及其运作机制能有效地分散银行的信贷风险，实现银行、企业、担保机构的“三赢”，担保机构及其运作机制的建立完善，有效提高了企业的贷款满足率，同时也使得银行债权的维护有了可靠的保障，分散了银行的信贷风险。同时，担保机构通过市场的运作和稳健的经营，反过来也促进了自身的发展壮大。这也是完善市场机制的必然要求，是变行政干预为政策引导的有效方式，是重塑银企关系、强化信用观念、改善中小企业融资环境和实现产业发展规划等的重要手段。
建立完善担保机构及其运作机制，一是必须正确认识担保机构的重要作用。担保机构是沟通企业与银行之间的中介组织，发挥着桥梁和纽带的作用。担保机构必须拥有精通风险投资的专业人才，这样担保机构才能减少担保损失，为更多的企业提供担保，实现担保资金的良性循环和运营的可持续性。二是尽快建立工商、税收、银行三家联网的信息网络，实现信息共享，从而制约企业会计财务报表做假，减少信息错误和不全面带来的风险。三是借鉴外国经验提供配套服务。国外担保体系取得成功的必要条件之一就是担保机构还为企业提供理财、技术咨询、信用评估、人才培训等各项配套服务。这样担保机构不但能加强对企业的监督，降低风险，减少损失，而且能帮助企业提高综合素质，增强其竞争力，使其健康发展，为资金的回笼做了准备。
关键词：工程担保；风险；风险控制；代偿
我国的工程担保业务还处于起步阶段，担保市场存在哪些风险、担保机构应如何防范并管理这些风险，诸如此类的问题日益突显出来，越来越受到业内人士的重视。2005年召开的中国工程担保论坛会决定发起成立“中国工程担保联盟”，旨在配合政府建设主管部门推行工程担保制度，共同促进在我国建立科学有效的工程担保制度和管理规则。推进工程担保工作的总体工作目标是：到2010年，工程担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信用管理体系、风险控制体系和行业自律机制。
到目前为止，我国多数省市还没有积极推行工程担保制度，少数地方已经推行了工程担保制度，但也存在诸多问题。问题表现为：对工程担保的重要性认识不统一；相关法律法规滞后，缺少推行依据；对工程担保市场和机构的监管不力，对出现的问题缺少成熟、有效的解决措施等等。由于担保制度在我国的发展尚未成熟，致使一些资质不良的担保机构有机可乘。一些担保机构没有健全的组织机构和专业人员，不审核投保人的资信情况，缺乏行之有效的风险控制体系，甚至以给回扣、不设反担保等方式吸引客户，一旦出现索赔，这些机构在没有承担保证责任能力情况下，只能一走了之，严重危及担保市场的健康发展。因此，研讨防范和化解工程担保业的风险是一个十分重大的课题。
一、工程担保业存在的主要风险
工程担保也叫工程保证担保，是指在工程建设活动中保证人应工程合同一方（债务人、被保证人）的要求向合同另一方（债权人）做出书面承诺，当被保证人不履行合同或不支付债务，以致债务债权人遭受损失时，保证人在一定金额、一定期限内代为履行合同或支付债务的一种工程保障机制[1]。
工程项目作为集经济、技术、管理和组织于一体的综合性社会活动，且项目投资额相对较大，不确定性强，影响因素多，比一般行业的产品生产具有更大的风险。同时，由于工程担保机构经营管理水平、内控制度、操作规程以及从业人员政治、业务素质等各方面的因素，都可能引起担保风险。因此，工程担保业的风险发生机率大且诱发因素多，风险主要体现在以下几个方面：
（1）客户选择的风险：指由于前期调查的不深入、不完整，对担保对象判断不准而使担保公司为不符合评判标准的客户提供担保，导致担保公司赔付率上升。
（2）产品定价的风险：由于前期调查的失误，造成产品定价过低，不能提取合理有效的风险准备，形成收益和风险不成正比，使担保公司的收入减少、风险增加。
（3）过程控制风险：在施工过程中疏于调查，或缺少与施工单位或监理机构的信息交流，以及碍于工程专业知识的缺乏而无法掌握真实情况等原因，使得保证人不能及时发现问题，造成本来有可能及时解决或制止的违约现象变为代偿的现实。
（4）代偿风险：当承包商发生不可避免的违约时，由于反担保措施的设置不当、处置不力，使担保公司本来能够转移的损失变为由自己承担。
（5）经济环境风险：指由于担保公司对宏微观经济环境、政策法律、相关行业的变化没有及时的了解和把握，当这些变化酿成市场环境突变而没有防备，而造成的承保风险。
（6）人力资源的风险：一方面由于专业人才的缺乏或是培训和学习的不足，造成操作不当，担保条件把握不严，使本来可以顺利完成的项目无法完成；另一方面是从业人员缺乏职业道德，政治素质差，在担保业务过程中营私舞弊，违规操作，导致担保资金损失，给担保公司带来的管理风险。
二、工程担保业风险防范的措施
1.建立科学的资信审查体系
（1）工作经验。对投保人的工作经验的考察，建立在该投保人擅长建筑的项目类别、规模的大小、从业时间长短、跨地域施工的经验和该承包商及所属管理人员的受教育程度等诸多因素上。
（2）承建能力。承建能力是指承包商能够按合同履约所应具备的资源状况，主要指人力资源、设备资源、技术能力和经营管理能力。
（3）资金实力。由于建筑产品趋于规模大型化、投资巨额化，施工企业需要雄厚的资金实力来支撑。对投保人资金实力的审查主要看以下指标：财务状况指标、流动资金计划、过期债务价值、信用额度。
（4）履约记录。一个有良好信用记录发展持续稳定的承包商，较之信用记录不佳、发展不稳定的承包商，履约风险就要小得多。要接受新承包商的投保，必然要对其管理能力、人员情况、公司结构、财务状况、投标能力等方面进行更为严格细致的审查与此同时，还要提高担保费率来加强对信用风险的控制。
2.设定合理的担保控制指标
（1）控制资金放大倍数。由于担保机构的资产仅是起担保作用，而不发生实际的资金流出，其一定的资产可以承担比自身数额更大的担保。工程担保机构的资金放大倍数是与担保风险成正比的，比例规模放得越大，可能产生的风险也就越大。因此，把工程担保的资金放大规模控制在一个合理、恰当的比例上，是我国工程担保机构防范风险的必要措施。目前，我国工程担保机构尚不具备像美国、日本担保机构那样放大到数十倍的能力，担保资企的放大倍数应以1：4.5左右为宜[2]。
（2）控制代偿率。代偿率反映了在保债务的风险程度。代偿率越高，则在保债务发生损失的可能性就越大，反之就越小。工程担保机构可能发生代偿，就意味着风险的存在，当代偿率超过一定比例时，风险也就成为现实。虽然代偿的发生不完全决定于担保机构自身，但担保机构事先确定合理的代偿率，有利于风险的防范。根据发达国家确定的代偿比例，结合我国工程担保机构运作的实际情况，担保机构的最高代偿率控制在3％―4％为宜[2]。
（3）控制担保费率。担保机构在开展担保业务时，收取一定数额的担保手续费是世界各国的通行做法。担保费率越大，说明担保机构收取的费用越高，反之，则说明收取的费用越低。担保费率的高低直接关系到担保机构收入的多少，因而与风险防范有一定的关系。
3.推广对代偿项目的管理和追偿制度
担保机构代偿后，在法律关系中的身份已由担保人转变为债权人，要综合运用求偿权、代位权等法律和经济手段保护自己的权益，把担保损失降低到最低程度。担保机构在遭遇到代偿损失后，能有条不紊的处理好事后追偿事宜，将承担的风险降到最低程度，维护担保机构的信誉和利益。
（1）对代偿项目的管理。收到受益人的索赔书后，担保机构应确定一名负责人，抽调人员组成工程担保理赔小组，根据受益人的索赔要求和原因，认真对照主合同、担保合同、担保函原件中的各方义务、责任条款，分析被担保人违约的原因。然后编写《工程担保理赔报告》，填写《工程担保理赔调查表》，向被担保人发出《代偿通知书》，然后与被担保人一起商妥并签订《代偿协议书》。负责人要制定代偿方案，担保项目发生代偿后，工程担保机构应建立代偿项目风险评级管理和报告制度，及时监控代偿资金总量及风险级别的变化情况，做到情况清楚、责任明确、措施有效。
（2）代偿项目的追偿。在对代偿项目的追偿中，要积极行使代位追偿权，履行必要手续，同时展开的调查取证工作。公司代偿后，首先取得银行对代偿的确认（《承担保证责任确认函》）和债权的转移（《债务责任转移通知函》），之后在《委托保证合同》约定的期限内自动履行期内对该受保单位及各担保人进行正面的追偿，先后向该受保单位和担保人送达《追偿通知函》、《承担担保责任通知函》等书面通知，为诉讼追偿作必要的准备。同时，担保公司应通过大量的走访，详尽地了解该受保单位的偿债资产情况。面对代偿的损失，担保机构要积极、正确的处理，做好对代偿项目的管理和追偿，尽量将风险、损失控制在最低程度，维护担保机构的经济利益。
4.设置严格的反担保措施
反担保是担保人约束被担保人（债务人），防止其发生道德风险，以及在发生担保人代被担保人（债务人）代偿债务时，可以使担保人减少损失的有效手段。反担保措施是担保人防范、控制和化解担保风险最有力的措施。每个担保人在进行工程担保风险时，都必须与担保对象签订反担保合同，办妥各种担保措施的法律手段[3]。通过对保证金、财产抵押、股权质押、无形资产质押、个人无限责任反担保、第三方保证等方式的组合，尽可能地提高担保申请人的违约成本，避免主观违约的风险。
我国为顺应市场的需要在国内大力推行了工程担保制度，但随着经济的发展，建筑工程趋向规模大型化、投资巨额化和技术高难化发展，在建设过程中不可预见的因素增多，因此建筑市场面临的风险越来越大。工程担保机构若按以上的风险防范措施进行风险控制，一定会有效提高工程担保业的风险管理水平，使企业自身受益，既而使建筑施工企业、业主受益，最终使社会和国家受益。
作者单位：华北电力大学
参考文献：
[1]邓晓梅.中国工程保证担保制度研究[M].北京:中国建筑工业出版社，2003.4-16.
[2]梅强，谭中明.中小企业信用担保理论、模式及政策[M].北京：经济管理出版社，2002 229-232.
【关键词】海事强制令；海事保全；理论基础
一、海事强制令制度的理论依据
有学者认为，由于海事强制令制度从英国的“玛瑞瓦禁令”和大陆法系国家的“假处分”等制度发展而来，该制度背后的理论支持不是很雄厚，需要进行不断地完善。以下本文就从民法、民诉法、国际法和比较法的视角，阐述海事强制令制度的理论依据，以说明海事强制令制度存在之合理性。
（一）海事强制令制度之民法渊源
1、海事强制令制度属于债的种类之一
民法将债定义为依照法律的规定或合同的约定在当事人之间产生的特定的权利义务关系。债根据其发生可分为合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债四种。此外，债根据其客体不同，还可分为对财务之债和对行为之债。前者在内容上表现为债务人有义务向债权人交付定额财物，后者表现为债务人有义务向债权人为或不为一定行为，包括债权人为保障其债权的实现要求债务人不从事危害其债权实现的行为。
2、海事强制令制度属于债的标的之一
一般来说，债之标的，是债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象。罗马法将债的标的规定为交付、作为和给付。《法国民法典》则将债的标的规定为给付、作为和不作为。《德国民法典》将债的标的总括为给付，包括作为与不作为。
综上所述，债根据其发生，可以归类于合同之债、侵权之债、不当得利之债或无因管理之债之中的一种，而每一种债，依其客体又可分为财务之债和行为之债。由此可见，以行为作为给付对象有民法理论上的依据。当债权债务关系尚处于争议状态，法院或仲裁机构未对争议的债权债务关系做出结论之前，为避免将来的判决或裁决不能或难以执行，法院可以在诉讼或仲裁进程中甚至诉讼之前，责令债务人为一定行为或不为一定行为，以避免因债务人的进一步作为或不作为使经济损失进一步扩大化。
3、海事强制令制度属于民事责任承担方式之一
根据《民法通则》之规定，停止侵害为民事责任承担方式之一。一般来说，承担停止侵害的民事责任必须在法院查明事实、依法裁判之后。然而，在诉讼前或诉讼过程中，一方当事人有证据证明另一方当事人的行为属于侵权或违约时，也可以申请法院裁定行为人为一定行为或不为一定行为。在诉讼前或诉讼中责令行为人为一定行为或不为一定行为实质上就是对裁判之后执行停止侵害这一民事责任的一种保全措施。
值得注意的是，不论行为保全措施的暂时性、假定性、程序性多么明显，改变是存在无疑的，并且存在难以回复、难以救济的问题。
（二）民事诉讼法中的执行规定对海事强制令的制度保障
《中华人民共和国民事诉讼法》虽然没有在民事保全程序中对行为保全做出规定，但在执行程序中，却明确规定行为可以作为执行的对象。《民事诉讼法》第252条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”第255条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”上述条文使作为保全措施的海事强制令有了执行程序上的依据和保障。[1]
（三）、行为保全制度的国际法渊源
行为保全不仅体现在各国的国内法律体系中，国际法上也有其渊源。尽管？“行为保全”这一名词因处于国际适用性及各国法律制度的差异，在国际条约中并没有直接出现，但是从法院和仲裁庭在国际法实践中采取的保全措施看，行为保全制度已经得到普遍的适用与认可。
《国际法院规约》（以下简称“规约”）第四十一条、《国际法院规则》（以下简称“规则”）第七十三条至七十八条以及《和平解决国际争端修订总协议书》第三十三条规定了国际法院以及其他机构解决当事国之间争端可以采取的临时措施。事实上，这些措施只限于使一国为一定行为或不为一定的行为。行为保全的字眼尽管在这些临时措施中没有出现，但行为保全的含义却跃然纸上。《规约》与《规则》对可以申请或做出临时措施的条件没有明确规定，而是采取了较为弹性的方式，即法院如果认为根据情形的需要，有权指示当事国遵守以保全彼此权利的临时办法，当事国一方可以在任何时候提出指示临时措施的请求。
行为保全制度不仅在国际公法上有其渊源，这种渊源在国际私法上也有所体现。1954年《海牙国际民事公约》第26条规定：“在民事或商事方面，拘留不论作为执行手段或行为保全措施，凡不适用于本国国民的也不适用于缔约国的外国国民，在国内有住所的本国国民为撤销拘留所能引起的理由，即使他是在国外产生的，也应对缔约国国民具有同等效力。”
《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条规定：“一、应当事人任何一方的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何措施包括成为争议标的货物的保全在内，诸如将货物交由第三者保存或出售易损的货物。二、这些临时措施得以临时性裁决方式为之。仲裁庭有权要求为这些措施的费用提供保证。三、当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的摒弃。”
海事强制令制度将保全的对象从当事人的财产扩大到当事人的作为或不作为，弥补了民事诉讼法的不完整性，丰富和完善了我国民事法律规则的行为保全制度。
二、海事强制令申请条件的缺陷及其改进
尽管是一种舶来品，海事强制令制度在国际法上和中国国内法上还是有其生长的土壤，可以说是一次比较成功的制度嫁接。关于海事强制令制度的合理性问题，上文已经做了充分论述。
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海事诉讼特别程序法》）第四章对海事强制令的管辖、担保、条件、程序等问题作了专章规定。其第56条是关于海事强制令的适用条件的规定，该条第2款规定申请海事强制令的条件之一是要有“需要纠正被请求人违反律规定或者合同约定的行为”。由于立法不够完备，该条款在海事强制令适用过程中最容易引起纠纷，需要从字面意义和司法实践出发进行必要的梳理，这对明确海事强制令的立法本意，并将该制度更好地适用于海事司法实践具有重要的意义。
（一）需纠正的违反法律规定的行为
需要纠正被请求人违反法律规定的行为是指如果航运活动的当事人从事了违反法律规定的行为，包括作为和不作为，那么，若也满足适用海事强制令制度的其他适用条件，海事法院可以采取海事强制令这一强制措施。
法律规定按其效力不同可分为强制性规定与任意性规定。海事强制令中所指的“需要纠正的违反法律规定的行为”，到底是仅指违反了强制性法律规定的行为，抑或是指一切违反法律规定的行为，《海事诉讼特别程序法》对此没有作出明确的回答。本文认为，海事强制令中申请条件中的“违反法律规定的行为”应当是仅指违反了强制性法律规范的行为，而不包括违反了任意性法律规范的行为。强制性法律规范，是指行为人必须遵守的，且不允许变更适用的法律规范，一般来说，强制性法律规范带有“应当”“必须”“不应当”或者“禁止”等措辞。
《海商法》作为调整海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称，其中包含大量的强制性法律规范。下列的行为都属于违反强制性法律规定的行为：在海上货物运输法律关系中，承运人在船舶的开航前和开航当时，未能做到谨慎处理使船舶处于适航状态，未能妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，以及货舱、冷藏舱、冷气舱或者其他载货处所不适于或者不能安全接受、载运和保管货物；承运人未妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和装卸货物；托运人未妥善地包装货物或者其向承运人实际提供的货物与其向承运人申报的不同等等。
海事强制令法律制度申请条件中的“违反法律规定的行为”，包括违反《海商法》中的强制性法律规范的行为，但也不仅限于此。任何一部法律规范都有其特定的调整对象，《海商法》作为民法的特别法，有其特定的调整对象，不可能对所有的社会关系作出调整。因此，《海商法》在调整海上运输关系和船舶关系的过程中，可能需要以民法中的某些法律规范作为补充一并进行调整，违反民法中相应的强制性法律规范的行为，也应当是海事强制令申请条件中所指的“违反法律规定的行为”。此外，根据当事人在航运活动中所形成的法律关系的范畴，海事强制令中所指的“违反法律规定的行为”还应包括违反其他法律中的强制性法律规范的行为。
（二）需纠正的违反合同约定的行为
“需要纠正被请求人违反合同约定的行为”也是海事强制令申请的必备条件之一。由于《海事诉讼特别程序法》的规定不够详细具体，其中的“合同”仅仅指有效合同还是指所有成立的合同，《海事诉讼特别程序法》也没有作出明确规定，在司法实践中也可能产生争议。
本文认为，海事强制令申请条件中“违反合同约定的行为”，应当指违反合法有效的合同约定的行为。因海事强制令一旦执行后的不可回复性，因此应当对其申请条件严加规定，“违反合同约定的行为”应当解释为“合法有效的合同”为宜。在海事强制令制度适用的司法实践中，一个特定的合同是否有效还必须根据该合同的具体实际情况来确定。此外，合同的效力除了有效和绝对无效之外，还有效力待定的合同。当权利人进行追认时，该合同自始有效，当权利人拒绝追认或者善意相对人撤销时，该合同自始无效。对效力待定的合同如何处理也应当在海事强制令申请条件中予以明确。
《合同法》第47条规定限制行为能力人订立的合同效力待定；第48条则规定的无权人以被人名义订立的合同效力待定。在海事海商活动的实践中，效力待定的合同一般是指《合同法》第48条规定的无权人以被人名义订立所订立的合同。
本文认为，海事强制令申请条件之一的“违反合同约定的行为”中的“合同”不应当包括效力待定的合同。首先，从效力未定合同本身来说，如果海事请求人向海事法院申请海事强制令时，由于据以产生海事请求权的合同本身的效力并未确定，被请求人是否有违反合同约定的行为在法律上没有任何意义，因为此时合同尚不能对被请求人产生法律上的约束力。其二，从海事强制令这一法律制度本身来说，海事强制令是指在一定的情况下，通过强制被请求人作为或者不作为而达到对海事请求人的合法权益的及时保护。因此，在合同效力待定的情况下，不能说其向海事法院申请海事强制令，责令被请求人为一定行为或者不为一定行为的请求，是不是为了维护请求权人自身的合法权益。关于上述两个问题，建议《海事诉讼特别程序法》应当给出明确解释，以为司法实践之指导。[2]
三、反担保的额度确定与发还问题完善
担保制度是海事强制令存在的一种制约和保障。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定：“提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”根据《海事诉讼特别程序法》第55、74、75条的规定，法院可以要求海事强制令的申请人提供担保；海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。但海事强制令所可能造成的损失难以估断，从而担保的数额亦难以量化，海事法院一般都要求申请人提供无限额担保，其数额的合理性问题有待进一步完善。
《海事诉讼特别程序法》第77条规定：“担保提供后，提供担保的人有正当理由的，可以向海事法院申请减少、变更或者取消该担保。”海事强制令实施后，申请人可以申请发还担保，但海事法院是否应当发还，《海事诉讼特别程序法》未作出明确规定，海事法院对此享有自由裁量权，这使海事法院在操作实践上存在着困难和风险。就海事强制令反担保应否发还即解除问题有“应予发还”、“不予发还”和“有条件发还担保”三种不同意见。[3]哪一种意见最能反映司法实践中当事人的需求，抑或三种意见各有千秋，应当在不同的情形下得到适用，这个问题还需在实践中不断总结和探索。
四、海事强制令的执行存在的缺陷及其改进
海事强制令的执行标的是行为，由于我国对行为执行的研究和实践较为初步，加上海事强制令的执行具有涉外性强和海事标的流动性强的特点，海事强制令执行显得更加困难，这已经成为海事强制令制度在司法实践中凸显的问题。
根据行为请求权本身固有特性，对海事强制令的执行无论是法人行为还是自然人行为均不宜采取直接执行方法。如果允许对“行为”直接强制执行等同于对人的直接强制。当采取上述措施后仍不能执行海事强制令时，法院可否比照适用我国《民事诉讼法》第253条规定，海事强制令执行不能时，采取损害赔偿办法（如迟延履行金、迟延履行期间的债务利息），由海事法院确定合理数额，海事强制令被申请人予以赔偿，其可操作性值得商榷。这有待于《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》的新突破，以解决日益凸显的海事强制令执行难问题。[4]
【参考文献】
[1]郑培华.中国海事强制令制度创新与完善的若干问题研究[D].上海海事大学，2005.
[2]肖健民.论海事强制令中的“需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为”[J].中国海商法年刊，2010（01）：95.
【关 键 词】商业秘密的认定与/法律保护
随着我国主义市场建设的迅速和“复关”进程的不断加快，商业秘密的法律保护显得日趋重要。本文试图通过对我国现行法律及世界贸易组织关于对商业秘密的认定、侵犯商业秘密的行为及其法律责任的规定的介绍。以期对实践能有一定的指导作用。
一、商业秘密的认定
我国《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一法律规定与世界贸易组织对商业秘密的规定相比，其范围小了一些。世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协定》第39条第1款规定：“在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照以下第2款保护未披露的信息”。该条第2款则规定：“只要有关信息符合下述条件，则人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下信息：a. 其在某种意义上属于秘密，即其整体或的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普通所知或容易获得；b. 由于是秘密而具有商业价值；c. 是特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象”。结合上述规定，商业秘密应包括三个方面的内容：1. 技术信息。是指人们通过得出的在工商经营活动中具有价值的技术方案、技术数据、技术知识等；2. 经营信息。是指一切与营销活动有关的经营、信息知识，如投资计划、销售方式、经营战备、客户名单、销售渠道等；3. 管理信息。指企业组织和管理生产经营活动的手段和经验，包括企业内部管理模式、管理经验、内部机械、人事任免等信息。
从我国法律和世界贸易组织对商业秘密的定义中，可以总结出商业秘密必须具备三个要素：
第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征，同时又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的秘密性，客观标准是“不为公众所知悉”。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。
第二，价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指其能为权利人带来显在的或潜在的经济价值或竞争优势，也就是说能为或可能为权利人带来实际丰厚的利润。
第三，管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。如：制定企业保密规划，企业与有关人员签定保密协议等。
以上所述商业秘密的三个要素，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件都不可能得到有效的法律保护。
二、侵犯商业秘密的行为
实践中，实施侵犯商业秘密的违法行为是多种多样的。我国反不正当竞争法第10条主要规定了侵犯商业秘密的违法行为及其表现形式。
第一，以非法的手段获取权利人商业秘密的行为。表现为：1. 以秘密盗窃的手段获取；2. 以利益引诱的手段获取，如向掌握商业秘密的人提供优厚条件，诱使其提供商业秘密；3. 以威胁、逼迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供商业秘密；4. 以“其他不正当的手段”获取。常见的有：“业务洽谈”、“技术合作开发”、“参与技术鉴定会”等方法套取权利人的商业秘密。
第二，以非法手段处置了前项手段获取的权利人商业秘密的行为。表现为：1. 向他人或社会披露权利人的商业秘密；2. 非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利；3. 允许他人使用权利人的商品，包括有偿和无偿使用。
第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。表现为：合法掌握商业秘密的人或商业秘密权利人单位的职员违反了权利人守密约定或违反了公司、企业的保密章程或违反劳动合同中的保密条款，而向外界泄露，自己使用或允许他人使用本单位的商业秘密。如果权利人对自己的商业秘密没有采取合理的保密措施，行为人即不构成侵犯商业秘密的行为。
第四，反不正当竞争法第10条第2款对第三人侵权行为也作了明确规定。表现为：第三人明知或应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。这里所谓的“明知”或者应知是指行为人主观上的知情。而对善意第三人受让取得商业秘密的，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
我国反不正当竞争法是以例举方式规定的侵犯商业秘密的行为。法律例举之外的行为则不构成违法。《与贸易有关的知识产权协定》规定“未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其（指权利人）合法控制下的信息”，均属侵犯商业秘密的行为。世贸组织的这一规定提高了对商业秘密的保护水平，更地界定了侵犯商业秘密行为的构成条件。
三、侵犯商业秘密应承担的责任
为加强对商业秘密的保护，我国的法律中基本上形成了一套对侵犯商业秘密行为所引起的法律后果既应承担责任的保护体系。
第一，侵犯商业秘密应承担的民事责任。
对于民事责任散见于《合同法》以及一些行政法规之中，反不正当法第20条也作了原则的规定。侵犯商业秘密案件的民事责任和通常的民事案件一样采用了“过错”原则，即表现为主观上的故意和过失。无过错不承担民事责任。民事责任的承担方式主要有以下几种：
1. 违约责任。应按双方签定的保密合同的约定承担责任。违约人虽没有造成权利人损失的，但合同约定需支付违约金的仍应支付。如已造成权利人损失的，合同已约定了损失的赔偿额应依合同约定，如没约定的，可根据实际损失赔偿，但赔偿额不得超过双方签定合同时所预见的损失。
2. 侵权责任。侵犯商业秘密给权利人造成损害的，以其所遭受的实际损失额进行赔偿，如果权利人实际损失难以的，应以侵权人在侵权期间所获得的利润为赔偿额。另外，对侵犯商业秘密责任承担与其它知识产权案件不同的是反不正当竞争法还规定了侵权人还应承担权利人因调查侵害其合法权益不正当行为所支付的合理费用。所以权利人在其权利受侵害时不要忘记保留这部分的证据。
3. 根据案件的不同情况还可以适用民法通则其它承担责任的方式。如停止侵害、赔礼道歉、消除等。
应提出的是，如果当事人所持商业秘密是通过合法转让、善意取得或是通过反向工程自行开发的，应排除于“其它不正当手段”之外，不承担民事责任。
第二，侵犯商业秘密应承担的行政责任。
我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上的监督检查部门有权监督检查加以发现和制止。商业秘密权是反不正当竞争法保护的主要权益之一，在发生侵权行为时，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。根据国家工商行政管理局颁发的《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》，工商行政管理机关可以采取紧急强制措施。在紧急情况下，商业秘密因泄露马上会产生扩散等情况，权利人可请求工商行政管理机关采取规定的强制措施，如扣留、封存、暂停支付等。
依反不正当竞争法第25条的规定，使侵犯商业秘密权人承担的行政责任为：
1. 停止侵权行为。对于侵权行为“监督检查部门应当责令停止违法行为”。
2. 罚款。负责监督检查的工商行政管理部门“可以根据情节处1万元以上20万元以下的罚款”。
对侵权行为规定行政处罚是我国法律保护商业秘密的重要特点。这种做法有利于及时制止侵权行为。因商业秘密本身的性质是一种信息，一旦泄露，其扩散可以是很快的，同时会给商业秘密权人带来不可挽救的损失，所以规定行政处罚可使商业秘密权人方便地请求工商局采取及时措施，对侵权行为有效地加以制止。行政处罚的规定还加重了侵权者的责任。“视情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款”突破了对民事侵权行为的赔偿责任以损失为限的局限，使侵权人承担上缴国库的罚款责任，即不但要赔，而且可以罚，加强了对商业秘密侵权行为的制裁力度。
第三，侵犯商业秘密应承担的刑事责任。
1997年3月14日由全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过修订的我国新刑法增加了侵犯商业秘密罪，该罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。依据新刑法第219条该罪在客观方面的表现主要有以下四种行为方式：
1. 以不正当手段直接获取权利人的商业秘密，即“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。
2. 扩散和使用权利人的商业秘密，即“披露使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。
3. 违约侵犯权利人商业秘密。这种侵犯商业秘密是指合法掌握他人商业秘密的人，违反为权利人保护商业秘密的约定，而向他人泄露、向社会公开，或者违反保密协议或保密要求，擅自使用权利人的商业秘密，或者提供他人使用其掌握的商业秘密。
4. 间接获取权利人的商业秘密。此种行为是指第三人明知或应当知道上述侵犯商业秘密的违法行为，仍从违法行为人那里获取违法得来的商业秘密，使用或披露这些秘密。这种行为表面上没有直接窃取他人的商业秘密，但实际上是一种间接的违法行为，新刑法第219条第2款规定了此种行为的违法性。
侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的构成犯罪。这里所说的“损失”，包括直接或间接的损失。
新刑法第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪的刑事责任为：
1. 人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2. 单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，以上述规定追究刑事责任措施，对侵犯商业秘密造成重大损失的人既罚金，又判刑的刑事处罚规定，进一步强化了我国依法保护商业秘密的措施，同时也使一些不法之徒虽利欲熏心而想侵犯商业秘密，却因明法严律望而生畏。
四、保护商业秘密应注意的
随着我国经济体制改革的不断深入，市场竞争日趋激烈，人才流动日趋频繁。更是由于商业秘密能为权利人带来大量的经济利益，所以人们越来越认识到商业秘密是保持优势的重要武器，保护好自己的商业秘密就会使企业在竞争中立于不败之地。但是随着商业秘密逐渐被人们重视的同时，侵权纠纷也随着增多，而且呈上升趋势。从现实案件中一方面看出公民、法人保护自身无形资产的意识加强，但另一方面则看出，公民、法人又不懂得如何去保护自己的商业秘密。通过办理商业秘密纠纷案件，笔者认为应注意以下几个问题：
1. 应加强对商业秘密的保护意识。实践中，笔者发现有的权利人发现自己的商业秘密被“跳槽”的职工带走后，只知道干着急，或找“跳槽”的职工私下交涉，却不知如何通过法律的手段进行自我保护，有的甚至不知道法律到底能保护到什么程度，因此需要提醒公民、法人，遇到问题及时进行法律咨询，寻求法律有效保护。
2. 发现侵权行为后，要及时向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起诉讼。一些公民、法人在自己的权利被侵害后，开始不以为然，认为侵权行为成不了大气候，无形资产受损害又不像有形资产那样见效，直到市场被“占领”，自己的产品受到冲击，才恍然大悟，再提起诉讼为时已晚。及时控告或诉讼的好处在于：一是工商机关和人民法院均可以采取有效措施及时制止“秘密”进一步扩散。二是及时保全证据、调取证据，更有效的维护权利人的合法权益。
3. 树立保密观念，加强保密措施。对商业秘密只有采取合理的保密措施，才能维护其经济价值，并取得法律保护的条件。商业秘密案件中普遍存在的问题是企业内部的保密措施薄弱，有的甚至没有保密措施，使得商业秘密不能获得法律保护，因此企业必须从思想上加以重视，应采取各种合理的保密措施：一是制定企业保密规划，订立企业的内部对文件、资料、图纸的管理办法及职工守则，为员工恪守企业的商业秘密起导向作用。二是签定企业保密协议。企业应与员工订立专门的保密协议，以合同的形式来约束员工，保守和不得向外汇露的商业秘密。三是加强对某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门及人员更应有严格的措施。
4. 权利人应注意对保护商业秘密证据的采集和保存。由于商业秘密案件的特殊性，侵权人的侵权行为都是在秘密状态下进行，加之权利人不熟悉商业秘密的法律要件，往往给权利人的取证带来很大的困难，这就要求权利人十分注意收集和保护有关证据，一是要全面，能够收集的一定要收集；二是要注意证据与侵犯商业秘密行为的关联性；三是在证据有可能灭失的情况下，及时向人民法院提出证据保全申请，以有利于最大限度地保护权利人自身的合法权益。
：
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条
2、 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版，
3、《上海.企业制度论》上海远东出版社1994
4、、《中华人民共和国民事诉讼法》
5、《中共中央关于建立主义市场经济体制若干问题的决
关键词：担保；企业；内部控制；对策
一、担保企业内部控制的必要性分析
1 内部控制的基本概念
内部会计控制是担保公司内部控制的核心，它是指为提高会计信息质量、保护资产安全、完整，确保有关法律、法规和规章制度的贯彻执行而制定实施的一系列控制方法、措施和程序，是能够保证担保业务的记录正确，会计信息真实、完整、及时反映的系统和制度。它涵盖了担保公司内部涉及会计工作的各项业务及相关岗位。内部控制在实践中逐步产生、发展和完善起来的。
2 对于担保企业的意义
担保公司是在长期以来中小企业融资难的大背景下出现的，它在企业与银行间架起了桥梁，为企业获得银行贷款拓宽了渠道。随着新公司法的实施，个人有限责任公司已经成为合法机构，这预示着担保行业的业务量将持续增加。在这一背景下，该类机构能否通过改善其信用风险管理流程来控制自身的风险，实现风险和收益之间的平衡，将直接决定自身的绩效水平和未来发展态势。研究内部控制，对于改善我国担保机构内部控制现状，保证会计信息的质量，保证客户的合法权益以及保证金融市场的有效运行有着非常重要的意义。防范和控制风险是担保公司安身立命之本。担保公司的内部控制是一个相当复杂的管理系统工程。
二、担保企业内部控制的现状
1，过度依赖低效率的反担保措施
为了防范和化解风险，担保公司需要对申请担保的企业的风险水平进行有效的判断。在实际担保业务操作过程中，担保公司往往把落实反担保措施作为担保发放的前提条件。只有企业能够提供一定价值以上的抵押物，担保公司才会受理该项业务，且根据其抵押物的价值确定担保额度。事实上，相对于银行而言，担保机构显然属于“弱势群体”，反担保措施并未起到实质上的作用。这是因为，担保公司所能得到的反担保抵质押物不是没有明晰的产权权属证书，就是属于根本卖不起价的固定资产，即使企业拥有优质的可抵质押资产，也早已被银行“抓走了”。所以，通过反担保措施建立起的安全防线是非常不稳固的。此外，对反担保措施的这种过高要求还会使得一部分具有潜力的优秀中小企业被拒之门外，造成担保公司潜力客户的流失，并且无法从根本上解决中小企业融资难的问题，也不能促进担保公司自身的良性发展。
2 风险识别和处理能力亟待提升
直至目前，许多公司尚未建立起有效的企业信用风险识别系统，或者虽已建立，但相对粗糙，尚不具备针对不同行业、不同类型企业进行风险识别的细分。这直接导致大多数担保公司不能有效进行项目初审，错误地接受了风险较大的客户，也有可能拒绝潜在的优质客户。这样一来，项目初审成为形同虚设的环节，没有起到识别风险的第一道关卡的作用。
3 重业务承接，轻保后监管
对于担保公司而言，事前的调查固然很重要，但事后的跟踪监管更为重要，因为企业的形势总是在不断的变化之中。如果我们对已办理不能进行有效的事后跟踪监管，待企业风险已经产生了，再去想补救措施，就为时已晚。因此，笔者以为，任何担保公司都必须把保后监管工作当成一项重要的事项来抓，要有专人负责，且将每次监管发现的问题及时上报公司领导，及时研究对策。诚然，担保公司实际所面临的风险远不止这些，这具体应与各地的经济发展状况、行业本身情况、普遍的诚信水平以及担保公司自身的实际情况等结合起来进行判断。
4 过度依赖项目经理的经验和职业判断，容易导致操作风险
由于成立时间较短，大部分担保公司尚未积累起充分的中小企业信用信息数据，少数相对成立较早、项目较多的公司虽积累了一定的历史数据，但针对这些历史数据及评价结果的统计分析及验证工作尚未进行。鉴于“评级打分”法易于操作的特点，目前多数担保公司在实务操作中采用这一方法对企业进行信用评价。该方法实质上是一种专家分析方法，是一种基于主观判断的方法，难以量化和标准化，担保公司所宜称的定性和定t相结合的分析方法实质上更多的体现为定性的判断。这种方法难以对多个客户的信用状况进行纵向和横向比较。只有在对历史数据进行统计分析与验证的基础上，逐步完善信用评级方法并建立统一的评价指标体系，才能够规范项目经理的分析内容与评价标准，从而增强项目风险分析结果的可信度与可。
三、担保企业改进内部控制的举措
1 建立健全组织规划控制
担保公司应建立规范的法人治理结构和规范的领导体制与决策程序，注意控制担保决策中可能出现的潜在风险。要合理设置内部机构，建立一套科学的规章和管理制度，规范业务操作程序。内部组织机构之间要建立相互制衡机制，同时具有良好的外部约束和相互牵制机制。要根据业务经营的程序进行岗位设置，要重点防范道德风险，要建立监事会和内部审计机构并保持其权限的独立性。要保证决策的透明度和信息传递的及时性，加强信息反馈系统的建设。
2 提高人员素质，加强人力资源管理
担保业是高风险行业，人力资源要素的数量和质量状况以及人力资源所具有的忠诚、向心力和创造力是担保公司兴旺发达的活力和强大推动力所在。因此，应建立严格的招聘程序，保证应聘人员符合招聘要求；制定员工工作规范，用以引导考核员工行为；定期对员工进行培训，帮助其提高业务素质，更好地完成规定的任务；加强和考核奖惩力度；对重要岗位员工应建立职业信用保险机制，如签订信用承诺书，保荐人推荐或办理商业信用保险，工作岗位轮换，可以定期或不定期进行工作岗位轮换，通过轮换及时发现存在的错弊情况。同时也可以挖掘职工的潜在能力；提高工资与福利待遇，加强员工之间的沟通，增强凝聚力。
3 落实内部控制关键点
内部控制流程应针对担保处理过程中的关键控制点，落实到决策、执行、监督，反馈等各个环节。主要包括以下控制措施：明确会计岗位职责划分，严禁需要相互监督的岗位由一人独自操作全过程；独立建账，独立核算，担保会计核算独立于公司会计核算；建立凭证制度，正确记载经济业务，明确经济责任，建立账务组织和账务处理体系，正确设置会计账簿，有效控制会计记账程序；建立复核制度，防止会计差错的产生；建立严格的成本控制和业绩考核制度；制订完善的会计档案保管和财务交接箭；度等等。此外，还应明确授权的责任和建立经济业务授权审批的程序。对于担保业务而言，主要存在以下四个关键的审批要点：一是在担保业务发生之前，担保业务经过审批；二是非经正当审批，不得签订担保合同；三是担保责任、担保标准、担保条件等必须经过审核批准；四是为被担保企业履行债务支付垫付款项必须经过审批。
4 推行岗位不兼容制度，适当的职责分离
适当的职责分离是现代企业内部会计控制的重要方式之一，对于不相容职务应分别由不同的职员担任，这些职员之间就形成了内部牵制。舞弊行为只有在几个职员相互勾结的前提下才可能得逞，如果职员各尽其职，舞弊的可能性将会很小。担保业务应适当分离的职务主要包括：一是受理担保业务申请的人员不能同时是负责最后核准担保业务的人员，担保标准和条件必须同时获得业务管理部门，专门追踪和分析被担保企业信用情况的部门(如会计部门下的担保业务小组)的批准；二是负责调查了解被担保企业经营与财务状况的人员必须同审批担保业务的人员分离，三是拟订担保合同人员不能同时担任担保合同的复核工作，四是担保责任的记账人员不能同时成为担保合同的核实人员；五是担保合同的订立人员不能同时负责履行担保责任垫付款项的支付工作；六是审核履行担保责任垫付款项的人员应同付款的人员分离，七是记录垫付款项的人员不能同时担任付款业务；八是审核履行担保责任、支付垫付款项的人员必须同负责从被担保企业收回垫付款项的人员分离，以保证担保业务按照政策规定的标准、条件等进行。
5 注重发挥内部审计稽核的监控职能