关键词:合同类型、合同解除、解除权
合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议,合同一经成立生效便对当事人产生相应的拘束力,当事人以诚信之要求应恪守诺言,自觉履行各自的合同义务,以实现其订约之目的。然而,在现实生活中,有时会出现一些特殊情况,即在合同依法成立之后,全部履行以前,由于主客观方面的原因,合同不能履行或者不宜履行的情形时有发生,甚至由于当事人一方严重违反合同义务,造成合同履行成为不必要或者不可能的情况也不在少数。如果在这种情况下依然坚持合同实际履行的原则,不但当事人的合法权益得不到切实的保护,也有悖于合同立法的主旨。因此,确立合同解除制度,赋予合同当事人合同解除权,既是法律公平、正义价值之所在,也是平衡合同当事人利益的必然要求。我国《合同法》第93、94、95、96条规定了合同解除制度的基本内容,但对这些内容规定及其理解学理上存在着一定的分歧,特别是合同的单方解除问题。本文在研习众多学者观点的基础上,结合国外立法及我国合同法之规定,运用民法之基本原理对此问题略述己见,以期对合同解除制度之理解和完善有所帮助论文。
一、合同的解除概述
“合同的解除是指合同依法成立后而尚未全部履行前,当事人基于协商、法律规定或者当事人约定使合同关系归于消灭的一种法律行为”。①虽然学界对合同的解除有不同的认识,如,“合同的解除有广义和狭义之分,广义的合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除,狭义的合同解除并不包括协议解除”。②但笔者认为,合同的解除从不同角度还可以做出不同的划分。第一,以合同的解除是基于当事人的意思还是基于法律的规定可以把合同的解除分为约定解除和法定解除;第二,以合同的解除是基于当事人一方的行为还是双方的行为可以把合同的解除分为单方解除和协商解除。
约定解除是指基于当事人事先约定的条件或者事后解除合同的一致意思表示,使合同关系归于消灭的情形。约定解除包括依约定解除权的解除和协商解除。约定解除的特点在于合同双方有解除合同的一致意思表示,这个意思表示既可以在合同订立时形成,作为合同的一个条款,也可以是合同订立后的另行单独约定。没有这个约定任何一方都不能擅自解除合同。法定解除是指基于法律规定的解除条件,由享有合同解除权的一方当事人行使解除权,使合同关系归于消灭的行为。法定解除的特点在于法律直接规定了合同解除的条件,当法律规定的解除条件具备时,享有解除权的当事人就可以单方解除合同。
合同的单方解除,是指依照法律的规定或者合同的约定,当解除合同的条件成就时,享有解除权的当事人依法行使解除权,使合同关系归于消灭的行为。合同的单方解除包括依约定解除权的解除和依法定解除权的解除。合同的单方解除其特点在于解除方有合同解除权,这个解除权既可以来自法律的直接规定,也可以来自合同当事人双方的事先约定。只要当事人一方享有合同解除权就可以单方解除合同。合同的协商解除,是指合同成立生效后,在未履行或未完全履行之前,当事人双方通过协商,形成解除合同的一致意思表示,使合同关系归于消灭的行为。协商解除也称之为双方解除,它的特点是当事人之间事后通过协商形成了解除合同的一致意思,从而使合同关系归于消灭。
合同属于双方法律行为,合同一旦签订生效就具有法律的强制力,因此,对其的变更、解除即构成类似于对法律的修改、废止。从法理上讲,对新法律的制定与对旧法律的修改与废止属同一性质的主法律行为。那么,应该理解为,对已生效的合同的修改、解除等同于对新合同的制定。所以,各国合同法对合同的变更、解除普遍采取了以不变为原则,以可变、可解除为例外的谨慎态度。然而,合同和法律制度一样,都是由人制定的,也是为人而制定的,其全部的目的或宗旨只有一个:即为人服务,建立一种稳定的、秩序的、有明确预期的、有利于使人弃恶扬善的,能给人们带来利益的行为规则。如果说当这个规则不符合以上预设目的时,理性的选择只能是改变规则或废除规则。
合同解除制度就是在合同目的不能实现时,为保护当事人的合法权益而采取的一种重要的法律补救措施。根据合同自由原则,合同当事人享有解除合同的权利。因此,合同的协商解除只要不违反法律或社会公共利益,都应当得到法律的认可。这也是私法自治原则的精神所在。由于协商解除是合同解除的常态,是建立在当事人各方协商同意的基础之上,与合同订立的程序一致,在实践中较容易把握。而合同的单方解除相对复杂,容易发生纷争,法律从实体到程序都应给予相对严格的规范。
二、合同单方解除的条件
合同的订立是建立在双方意思表示一致的基础之上,代表了双方的利益和意志,所以,不需要外力干涉即可完成。但对于合同的单方解除,因为往往建立在一方的利益及意志的基础之上,很难得到对方的认同和接受,需要法律或合同事先给出明确的条件或“授权”。因此,约定解除权和法定解除权就成为合同单方解除的基本前提或条件。
根据我国《合同法》第93、94条的规定,合同的单方解除应当符合以下条件:1.当事人在合同中约定一方解除合同的条件,当约定解除合同的条件成就时;2.因不可抗力致使不能实现合同目的;3.在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;4.当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;5.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;6.法律规定的其他情形。以上六种情形,第一种为约定解除权解除合同的情形,后五种为法定解除权解除合同的情形。目前,学者之间对这两种解除权解除合同的条件仍有一定的意见分歧。
第一,关于约定解除权约定的条件问题。有学者认为,“对解除合同条件的约定应进行一定的限制,即解除合同的条件应有一定的范围,不能随意约定解除合同的条件”。“约定解除合同的条件应是严重影响合同一方或双方重大利益的情况”。③笔者对此不能苟同。其一,何谓“严重影响合同一方或双方重大利益的情况”,以什么标准去判断,又由谁去判断,这本身就是个很复杂的问题。如此规定,约定解除权还有什么存在的必要。其二,法定解除权规定的情形本身都是严重影响合同一方或双方重大利益的情况,如果在此再加以规定或限制,岂不有画蛇添足之感。其三,法律规定约定解除权的主旨,就是在法定解除权之外赋予合同当事人更多的意思自由,以适应客观情况变化的需要。所以,当事人的约定只要不违反法律的规定以及社会公共利益,其约定就应得到法律的认可。这也是合同自由原则的应有之义。
第二,关于法定解除权的条件问题。有学者认为,法定解除合同的条件并不都应产生合同的解除权,“无论是因为客观因素还是主观原因,要产生合同解除权,都必须要达到合同目的不能实现的程度”。④或者根本违约的程度⑤。笔者认为,就我国《合同法》第94条规定的法定解除条件来看,都是涉及到合同的目的能否实现或者合同主要义务是否履行的问题,都是事关合同当事人根本利益的问题,只是每一个条件都有自己独立的构成要素,只要这些要素具备,合同的目的就很难实现。这些规定是合理的,无可厚非的,符合合同法的宗旨。所以,只要法律规定的解除条件具备,就可以产生法定的合同解除权。
第三,约定解除权与法定解除权的关系。这一问题争议的焦点在于,当约定的解除条件没有涵盖法定解除条件时,约定解除权与法定解除权可否并存?学者对此认识不一。一种观点认为,如果当事人约定了解除条件,就意味着排除了法定解除条件的适用,因为依照意思自治原则要求,当事人的约定处于优先地位;另一种观点认为,在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下,在未涵盖领域,法定解除条件仍有适用余地,这是法律行为调整模式和法定调整模式相互衔接配合的当然要求,是法定解除制度目的的表现。⑥还有一种观点认为,在约定的解除条件与法定的解除条件相异时,自可排除与之相异的法定解除条件的适用;当事人约定的解除条件未涵盖全部法定解除条件时,如果当事人未明示排除未涵盖法定解除条件的适用,法定解除条件仍可适用。⑦笔者认为,约定解除权与法定解除权都是合同解除制度的基本内容之一,两者并行不悖,相互依存。约定解除条件理应是法定解除条件之外的约定,法定解除条件是对当事人约定不足的补充,如果两个条件相异时,自应遵循私法自治之原则,依约定为准。两者不相冲突时,各自都有适用的空间。
三、合同单方解除的程序
合同单方解除的程序,各国立法规定不一。法国主张合同绝对的裁判解除。如《法国民法典》第1184条,“债权人解除契约,必须向法院为之”;日本主张解除权人向相对人为解除合同的意思表示即可。如《日本民法典》第540条,“(1)以契约或法律规定,当事人一方有解除权时,其解除,以对相对人的意思表示进行。(2)前款的意思表示不得撤销”。
我国合同立法在借鉴国外立法经验的基础上,在《合同法》第96条第一款对合同单方解除的程序做出了明确的规定,即“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。可见,我国合同法规定合同单方解除的程序有两个步骤:一是解除权人行使解除权,即有解除合同的明确意思表示;二是要向合同相对人行使解除权,使解除合同的明确意思表示到达对方,让对方知晓。即履行通知义务。只有这样,解除权的行使才可产生相应的法律后果,即合同解除。
目前,学术界对合同单方解除的程序有不同的见解。多数学者认为,解除权人单方解除合同只能向合同相对人为解除的意思表示。但也有学者认为,解除权人除此之外还可以直接要求仲裁机构或人民法院裁判解除合同。⑧笔者对此很难赞同。因为,合同解除权就其性质而言是一种形成权,该权利行使的常态表现为权利人直接向相对人为意思表示即可发生相应的法律效力。合同的单方解除指的就是基于合同当事人一方的解除意思表示使合同关系归于消灭的情形,而解除权人向仲裁机构或人民法院提出解除合同的请求行为,并不立即当然的发生合同解除的效力。所以其不能称之为合同的单方解除。
此外,在合同单方解除的程序规定上,还有一点不足,即解除权行使的期限问题。我国《合同法》第九十五条规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭”。但“这样的规定不够全面,不能消除因合同解除权不受限制而产生的不良后果”。⑨特别是在法律没有规定或者当事人也没有约定解除权行使期限而对方又不催告的情况下,解除权的行使到底有没有期限就变成了一个法律空白,这将严重影响交易安全和当事人合法权益的保护。因此,法律必须对合同解除权的行使作出明确、具体、合理的期限规定,以有利于市场经济秩序的稳定和发展。
关键词:海上钻井平台;请求权;意定形成权;买方单方变更权;经济胁迫;对价;不正当影响
中图分类号:DF418 文献标识码:A 文章编号:1007-2101(2016)05-0109-07
一、问题的引出
根据国际能源机构(IEA)预测,化石能源在未来20年内仍将构成人类社会生存与发展的能源主体。随着陆地资源因加速开发而日渐减少以及科学技术的发展,海洋(尤其是深海)石油天然气的勘探与开发成为必然趋势,并已成为各国普遍关注的焦点和热点。海洋化石能源的开发必须以海上钻井平台的制造为基础。2008年以来,全球海上钻井平台数量不断增加。2014年底,全世界范围钻井平台总数量达868座,年均增幅在5%以上,中东、亚太地区则高达18%~24%。然而,海上钻井平台的建造要受制于市场供求、石油需求、其他能源的开发和利用、技术或标准的提高、政府许可、重大事故、海盗、政治因素、战争等众多因素。一旦上述影响因素发生变化,就可能对海上钻井平台的供求关系及其建造市场产生影响,并引发合同变更或纠纷,进而对海上钻井平台总包合同的辅助合同产生冲击。尤其是,中国船厂在2008年造船业低迷时以极低的造价、最低的预付款(10%,甚至1%)和诱人的融资条件转向钻井平台建造领域扩张,目前已占据全球市场的近半壁江山,其产生的巨额投机订单隐含着巨大的风险。例如,2014年下半年开始,受国际原油价格下跌影响,海上钻井平台的利用率和租金逐渐走低,导致船东(亦可称为买方或定作人)发生修改订单或违约甚至弃单、船厂现金流断裂的风险明显增加,仿佛2008年造船业遭受重创时的翻版。[1]其中变更合同的典型案件如:山船重工(可能)将拒绝新加坡FTS Derrick 修改其2013年在中国订造的4座钻井平台的决定(双方正在谈判中);Seadrill Limited受钻井市场低迷、油价下跌、石油公司削减开支及新造平台供给过剩的影响已与中远船务、大船重工达成延期交付在建钻井平台的协议;Songa Offshore于2015年与大宇造船海洋(DSME)达成推迟交付4座在建半潜式钻井平台的协议。这使得海上钻井平台建造合同的变更问题成为当前一项十分紧迫的研究课题。
实践中,海上钻井平台建造合同在其成立之后尚未履行完毕之前(可能尚未开始履行或者正在履行过程中),经常会发生建造规范或规则或公约的修改、设备与材料的调换或工程量的增减等需要对原来订立的合同进行变更的情形。[2]此外,与船舶建造相比较,海上钻井平台之建造具有自身的特殊性和复杂性。例如,海上钻井平台的作业风险相对较高,其建造标准或技术规范更为严格;海上钻井平台建造通常采用总包方式,建造方的责任期间较之船舶建造合同下建造方的责任期间更为广泛等。这使得海上钻井平台建造合同更容易发生合同变更的情形。通常,海上钻井平台建造期间的变更内容所涉及的建造费用往往约占合同总价的5%~10%。
理论上,海上钻井平台建造合同的变更包括合同主体的变更和合同内容的变更。但是,海上钻井平台建造合同具有较强的“人身性”,一般不会发生合同主体的变更,因为建造方需具备一定的资质要求,船东则受海底资源开采权之限制,且海上钻井平台建造合同的双方当事人往往通过分包条款等款项对合同主体的变更或分包做出明确的限制。比较而言,在海上钻井平台建造过程中,由于建造规则、规范、标准或公约的修改以及设备或材料的调换等因素而导致的海上钻井平台建造合同的变更却非常多。这些变更在性质上均属于合同内容的变更,且分别对应着买方或建造方的合同变更权利。限于篇幅,并基于买方单方变更权之特殊性,笔者将以比较法研究为基础,仅对海上钻井平台建造合同下买方单方变更权的必要性及其法律性质进行研究。这有利于合理平衡各方主体的权益,保障海上钻井平台建造的顺利进行,发展海洋经济,维护国家海洋权益,为实现中国海洋工程装备制造业的战略发展目标以及中共十报告提出的“海洋强国”战略目标做出贡献。
二、买方单方变更权之必要性及其限制
与一般合同相比较,海上钻井平台建造合同的一个特殊性在于其将技术规范和法律规范有机地融合在一起。在订立一份海上钻井平台建造合同时,双方当事人既要关注相关法律法规的规定和约束,还应注意合同条款所必然涉及的众多技术规范,因为海上钻井平台建造合同几乎将所有的船级社和行业监管部门的规则、规范都纳入海上钻井平台设计、建造、检验、测试和交付所应遵循的要求范围内,以保证完工后所交付的海上钻井平台符合营运要求。换言之,为了满足其使用目的,海上钻井平台建造合同往往约定完工后的海上钻井平台必须符合船旗国、作业海域所属国和船级社的相关法律、规范规则及技术标准等,尤其是其中的强制性规定。然而,这些立法、标准、规范或规则可能在海上钻井平台建造期间发生变更或修订,或者买方在海上钻井平台的建造过程中变更船级社。因此,海上钻井平台建造合同通常需要在海上钻井平台所采用的技术或标准等方面作出相应的修改或变更。[3]
此外,由于不同海域(油田)的气候环境、海床地质条件不同,海上钻井平台为了适应不同海域的特殊性,往往需要满足不同的技术要求,并安装许多专业化设备,使得其具有较强的定制化产品之特征。[4]然而,较之船舶建造而言,海上钻井平台所需配备的设备尚未标准化,其变更也自然会更多一些,且极易引发连锁性变更,因为海上钻井平台建造合同在订立之时一般不对其所需设备作出选择,而是由建造方将来在设备供应商名单中选择购买。那么,一旦建造方买不到某一特定设备(如上所述,海上钻井平台所需设备不像船舶设备已成型化并可以从多家买到),就往往需要将配套的其他设备一起予以更换,并进而影响到交船日期、保险、融资、担保等事项。可见,海上钻井平台建造合同的修改或变更往往较船舶建造合同要多,更具有设计、施工、修改同时进行的特点,进而使得海上钻井平台的基础设计、详细设计、生产设计发生交叉重叠,而且会延伸到采购和建造生产阶段。实践中,不同的变更,其法律后果将会有所不同:立法的变更可能并不必然导致海上钻井平台价格和工程进展的变化,但是,海上钻井平台的技术或标准等工程内容的变更往往会影响其建造成本并导致交付日期迟延。
为尽量避免或减少合同修改或变更可能引起的矛盾或纠纷,海上钻井平台建造合同往往会对合同的变更作出明确约定。但是,不同的合同,其条款内容往往有所不同。然而,无论如何,如果合同规定的海上钻井平台所适用的规则、条例、国家立法或国际公约发生改变,并使得海上钻井平台的规格书或详细的建造图纸必须修改或变更,双方当事人应依据合同约定的“合同的修改和变更”条款来完成此修改或变更。因此,如果合同规定的海上钻井平台所适用的规则、条例和法律发生改变,且强制适用于海上钻井平台,建造方或定作人(或称买方)在收到船级社或船旗国主管当局的改变通知后应立即将此通知书面转发给对方;建造方应将上述改变应用于海上钻井平台的建造;上述修改或变更所引起的成本或费用、交付日期以及合同或规格书其他条款的改变应由定作人承担。同时,合同双方当事人明确约定,如果上述修改或变更影响到合同价格、交付日期以及合同或规格书的其他条款,双方应讨论、接受上述修改或变更,且定作人应向建造方支付合同价格的调整部分,并承担合同变更(即合同条款和条件的调整)所引起的相关后果和责任。如果需要的话,建造方应在收到定作人提交的变更单之后的一定期间之内向定作人提交一份书面报价单,包括要求修改或变更合同所引起的下列事项的改变:合同价格和(或)交付日期和(或)可变载荷。上述修改或变更应由建造方和定作人友好地协商解决。
在定作人和建造方签署变更单之前,建造方没有义务履行对合同价格或交付日期产生影响的建造工程或规格书的改变。但是,不影响合同价格或交付日期的其他建造工程或规格书的改变,建造方有义务履行。如果合同价格或其他条款或条件的改变在交付海上钻井平台之前所达成的变更单中载明,即使建造方同意买方的修改要求,也需要看接下来双方是否能够就有关修改的具体条件或合同价格达成一致。如果双方未能就合同价格、交付日期等事项达成一致意见,建造方仍然可以拒绝买方的修改要求,并可依据双方原来所达成的合同继续建造海上钻井平台。值得注意的是,虽然建造方并不存在任何违约行为,其有权选择同意或不同意买方的修改要求,但是,有的合同明确约定,买方具有单方变更权――买方有权单方变更海上钻井平台建造合同,且建造方有义务满足买方的变更要求并应按照买方的变更要求建造海上钻井平台。因此,建造方对买方变更合同的要求的接受或拒绝往往要受到买方的单方变更权的限制,以便保证建造方所交付的完工后的海上钻井平台能符合立法要求或技术标准并能正常营运。
相应地,为保障海上钻井平台建造合同得到顺利履行,如果定作人要求变更建造工程或已提交给建造方的规格书,或者定作人对建造方图纸的修改意见构成了对建造合同或规格书的修改或变更,任何修改或变更均须按照合同附件所规定的“变更单”的格式变更单来完成,且变更单应同海上钻井平台建造合同及其附件中的“变更单”保持一致。此外,建造方也有权要求变更建造工程或规格书或其中的某一部分。对此,定作人有权批准或拒绝建造方的变更请求。如果定作人批准了建造方的变更请求,定作人应书面要求建造方按照该变更单继续履行合同。如果双方因合同变更或变更单条款而产生争议,应提交给船级社解决,或依据合同约定提交仲裁机构仲裁。
需要指出的是,海上钻井平台建造合同通常明确约定:买方提出修改或变更请求后,如果建造方不同意此修改,建造方必须直接拒绝买方;否则,只要建造方以书面方式回复买方,并表明建造方愿意在什么条件或价格下接受买方提出的修改或变更请求,那么,即使之后双方无法就修改或变更的具体条件或价格达成一致,建造方仍须执行买方的修改要求,无论此项修改是否昂贵或复杂,也无论建造方是否愿意。海上钻井平台建造合同双方当事人有关此事项的约定使得建造方在合同修改或变更的问题上处于比较被动的地位,其根本原因在于:海上钻井平台的建造成本较高,且具有特定海域使用的“定制品”特点,故而不能因为技术标准或规范要求方面的问题而中止建造或废弃该海上钻井平台,亦不能继续履行原合同而使得完工之后的海上钻井平台依法不能营运,致使契约之履行转为无意义。[5]因此,在可能的情况下,建造方应争取对上述合同约定作出修改,以便争取这个问题上的主动权。即使同意保留上述合同约定,建造方也应要求在合同中加入一个书面条款,以合理地保护自己的权益:如果修改或变更的费用或估计费用超出了一定的金额,定作人应该首先开出一份可接受的银行保函或信用证,之后船厂才有义务去接受船东的修改或变更请求。否则,如果双方对合同修改或变更而引起的价格调整产生争议并提交专家判断或者仲裁时,即使建造方胜诉,也存在如何执行的风险,因为专家判断或仲裁很容易会拖至交船之后才能有结果。另外,如果买方所提出的修改或变更要求可能对建造方的生产计划产生严重的不利影响,建造方务必应首先给予明确的拒绝,而不是向船东提出其修改或变更要求应以什么条件和价格为代价。否则,建造方一旦做出了同意修改的意思表示就不能因为无法就具体条件或合同价格的变更与船东达成一致而再行拒绝船东的修改请求。
理论上,海上钻井平台建造合同的变更是在原先订立的合同基础上,经过双方重新协商一致而达成的修改原合同内容的新协议。因此,按照合约法,合同的任何一方当事人均不得将自己提出的变更请求强加给对方,即海上钻井平台建造合同在双方当事人签字之后一般是不允许变更的,除非双方书面同意。这不仅是在订立合同时应当遵循的基本原则,也是合同变更时应当遵循的基本原则。但是,考虑到海上钻井平台建造合同的特殊性,并为应对海上钻井平台建造期间可能发生的复杂状况和情势变化,有必要赋予合同双方当事人(尤其是买方)单方变更权(NEWBUILDCON标准造船合同采用了类似规定)――合同的一方当事人享有不经过对方同意而修改合同的权利。[6]实际上,在海上钻井平台建造合同中,双方往往约定:如果买方要求变更合同(尤其是船级社规范、标准或有关立法的修改所导致的变更),建造方应予以修改。这在海上钻井平台建造合同中非常常见,如1992年《Norwegian Fabrication Contract》第12条对此做了明确约定。[7]否则,买方建造海上钻井平台的营运目的难以实现。如果买方另行寻找建造方,则会影响海上钻井平台建造工程的完工日期及海底油气开采权。[8]因此,问题的关键在于如何修改或变更海上钻井平台,而不在于是否应予修改或变更,正如《Chitty on contract》论及“披露在后”条款时所言:此类条款能否进入合同的关键在于其必要性而不仅仅是合理性。[9]
值得注意的是,任何权利的行使都应有其合理的界限,并受到一定的限制。在海上钻井平台建造合同下,建造方的建造行为与买方支付合同价格之间具有对应的、均衡的给付关系。因此,买方依照合同约定行使单方变更权,应当相应地赋予建造方变更合同价格和(或)交船日迟延的请求权。换言之,如果建造方按照买方要求变更合同,由于该变更所造成的合同价格增加或交付迟延,建造方有权要求予以适当变更。这符合诚实信用原则、公平原则、情事变更原则以及可期待理论、自由的市场竞争秩序[10]。毋庸讳言,私人自治虽然被普遍地、经典地理解为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”,[11]但“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域……相反,法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内”。[12]
具体而言,如果适用于海上钻井平台的强制性规则发生变更,致使买方发现海上钻井平台的技术标准、基本设计、详细设计和生产设计有缺陷或不能满足船级社规范、行业标准、国际公约、船旗国立法的要求或建造施工标准时,买方有权要求变更海上钻井平台建造合同、规格书或相关设计。也就是说,买方依据合同约定而具有单方变更权,建造方则负有无条件接受其变更请求的义务。但是,建造方与买方就修改内容达成一致之后,应注意以下几个问题:(1)不管是建造方还是买方提出变更合同的要求,也不管双方是在协商一致的基础上进行变更还是完全依照买方的单方要求而予以变更,变更的内容以及双方的责任均应在变更单中明确载明,且变更内容应具体、清楚,不能含糊不清,以免将来产生争议并使得举证存在困难。换言之,建造方应坚持先签署变更单,然后再按照买方之变更请求(变更单之记载)施工的原则。(2)如果建造方负责变更之设计,变更单应明确载明建造方是否负有将变更之设计提交买方和船级社审批的义务,并尽可能地明确约定双方就合同变更可能导致的迟延交付、费用增加等法律责任的承担。因此,双方应该在海上钻井平台建造合同中对合同变更所导致的合同价格、交船日期的变更作出相应的约定。
但是,无论如何,如果买方的变更请求非基于不可抗力之因素,如买方单方面变更船级社等原因,建造方则没有接受此项变更请求的义务。因此,建造方在尚未与买方就变更及其导致的合同价格、交船日期之调整等达成一致意见之前,仍有权按照原合同的约定继续建造船舶。
三、海上钻井平台建造合同单方变更权的法律性质
海上钻井平台建造合同的买方在实践中单方直接变更合同的做法不符合传统合同法上的事前同意规则[13]或当事人应通过法院或仲裁机构变更合同的规定。那么,买方之单方变更权的法律性质应如何界定?其法理依据是什么?在德国,理论上存在着“强制缔约说”[14]和“单方给付确定权说”[15]等不同观点。其中,“强制缔约说”是指买方单方指示变更合同的请求是变更合同的要约,建造方基于原合同条款的约定而负有承诺的义务。如果建造方拒绝,意味着对原合同的违约,须承担损害赔偿责任。但是,强制缔约一般仅限于与公共事业紧密关联的领域,如医疗、公共运输、水电供应等。[16]因此,海上钻井平台建造合同下的单方变更权与强制缔约义务脱胎于与公法关联性所延伸的供给义务不相对应。此外,“单方给付确定权说”则认为:买方根据合同约定,无需与对方协议,即可有权通过单方的意思表示变更合同内容。该主张的理论依据是《德国民法典》第315条。[17]
在中国法下,如果合同约定一方当事人无需经与对方协商即可单方变更合同,应属于意定形成权。虽然《合同法》第77条规定,当事人协商一致,可以变更合同,但是,依据《合同法》第4条和2012年中国《民事诉讼法》第13条第2款,海上钻井平台建造合同可以约定买方享有单方变更权。因此,如果适用于海上钻井平台建造合同的强制性规则发生变更,买方享有单方变更合同的权利,建造方则有义务无条件地接受。准确地说,买方的单方变更权在法律性质上应属于意定形成权,而非请求权(不应称为“单方变更请求权”)。也就是说,买方行使其单方变更权,无须向建造方主张请求,更不以建造方与买方就买方提出的修改或变更内容及其引发的合同价格调整、交付日期迟延等协商一致为充分条件。[18]
此外,买方单方变更权是否存在经济胁迫、缺失对价的支持等违法可能性?对此,笔者有如下认识。
1. 买方单方变更权不存在经济胁迫。目前,各国立法就胁迫作了立法规制。例如,美国《合同法重述(第二版)》第175-177条、中国《民法通则》第58条第3项和《合同法》第52条等。大陆法下,胁迫是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓,使对方陷入恐惧,并因此作出有违自己真实意思的表示。[19]在英国,D.& C. Builders v. Rees(1966)2Q.B.617.案确立了“胁迫论”制度。1976年,Occidental worldwide Investment Corporation v. Skibs A/S Avanti(1976)1LLoyd′s Rep.293.案中,英国Kerr法官抛弃了之前“胁迫”仅适用于人身暴力威胁的观点,谨慎地创立了经济胁迫论(economic duress)。经济胁迫在Huyton v Cremer(1999)1LLoyd′s Rep.620.案中被再次提到,且法庭重新定义了其要素:illegitimate pressure and deflection,rather than coercion of the will of the innocent party,但法官Mance J拒绝之前主张的经济胁迫的第三个要素――no practical,alternative course open to the innocent party。[20]但是,仅仅是商业压力和讨价力量的使用,并不足以让法庭依据经济胁迫而认定合同是可撤销的。例如,枢密院在Pao On v Lau Yiu Long(1980)AC 614CPC案中认为:如果缺少胁迫,一方当事人威胁拒绝履行已存在的合同义务或在协商过程中不公正地使用其谈判的优势地位并不必然导致合同无效。
此外,英美法为对付隐伏的精神暴虐及林林总总的欺诈手段而创立了“不正当影响”,[21]并将其作为合同可撤销的依据之一。所谓不正当影响是指一方当事人利用其优越的地位、意志或思想在精神或其他方面向另一方当事人施加非正当的间接压力,从而迫使对方签订合同的一种非法行为。可见,不正当影响与英美法或大陆法下的胁迫在实施手段、实施客体、实施强度等方面存在着不同。广义的不正当影响非常广泛,包括非法影响对方当事人自主判断和自愿订立合同的一切事实因素。但是,狭义的不正当影响仅指当事人基于不正当的间接压力或诱引,使对方被迫订立合同。这种压力或诱引通常不采取直接暴力形式,而是采取道义上、精神上或智力上的间接形式。衡平法下,按照公平原则,只要达到了限制对方自主判断和自愿订约的程度,如使当事人在订约中丧失了平等地位,就构成了不正当影响。可见,不正当影响最为关键的因素在于合同一方完全处于对方优势的掌握之中。美国法下,对不正当影响则由法院依据下列因素综合判断:(1)双方当事人交易之谈判不正常或时间不合适;(2)当事人缔结约定的地方不适当;(3)一再强调及要求契约须立刻签订;(4)特别强调延时签约之后果云云;(5)主控一方使用数人向单一之对方为不正当游说;(6)当事人一方无法取得第三者之独立意见;(7)使当事人一方无时间咨询其财务专家或律师的意见。上述各种情况如签约时同时出现,即构成不正当影响。[22]
通常,海上钻井平台建造合同明确约定:双方当事人在自由、自愿、处于平等的商业地位、有机会对本合同的内容进行充分考虑的基础上订立本合同。因此,即使买方在强制性规则变更的情况下享有单方变更权,也不构成不正当影响,因为不正当影响要求达到影响对方当事人自主判断和自愿订立合同的程度。进而,买方的单方变更权更不会构成胁迫。也就是说,双方彼此递交了就工作能力和工作意愿说明的书面文件并签订书面合同之后,再以不具有相同的知识或谈判力量作为理由,要求得到仲裁员或法官的帮助是不可能的。
2. 买方单方变更权并不受制于对价制度。依据对价制度,合同一方按照合同对对方承担的义务,作为一种既存的义务,不能成为对方新的诺言的对价。因此,当事人同意修改原合同从而承担额外义务的诺言,如果没有新的对价的支持,将是无效的。既存义务规则的初衷是防止合同一方在合同订立之后以不履行既存义务作为要挟对另一方进行胁迫。因此只有善意地要求修改合同的当事人才有权通过修改合同而获益。该规则适用的例外:(1)合同一方在履约过程中遇到了事先无法预见的困难,大大加重了其依合同承担的义务,因而有理由要求另一方修改原来的合同(参见美国《第二次合同法重述》第89条);(2)当事人双方同意解除原来的合同,从而解除了各自依原合同承担的义务,然后再订立一个新的合同。[23]那么,海上钻井平台建造合同的买方依据约定而单方变更合同是否受制于对价制度之约束?也就是说,对价制度是否会影响双方当事人就海上钻井平台建造合同所达成的变更协议的效力?例如,依据对价原则及既存义务规则,买方要求变更海上钻井平台建造工程,建造方却未获取相应对价时,该变更协议可能是无效的,因为海上钻井平台建造合同下双方已确定一个合同价格并明确记载于合同。对此问题,在The“Atlantic baron”(1979)1 LLoyd′s Rep.89、Stilkv.Myrick(1809)2 Camp.317.等案中,法庭主张:如果买方要求修改合同,而合同价格却不予调整(尤其是在买方要求的变更的确将增加建造方船舶的情况下),将意味着建造方承担了原合同之外的义务却未获取相应的对价。
理论上,如果双方当事人订立合同之后,一方有权“任意地”或“专断地”终止、取消或单方变更合同,该方的诺言将是一项空洞的诺言。但是,值得注意的是,对价制度在合同修改或变更中所发挥的作用越来越受到限制。[24]例如,美国法院在司法实践中有越来越倾向于采用善意行事标准(即:双方是否为商人以及双方交易地位是否平等)并确认变更合同之协议的效力。立法上,美国也表现出限制既存义务规则适用的倾向,如《统一商法典》第2-209(1)条明确规定:修改本篇范围内之合同的协议,即使缺少对价,仍可具有约束力。该规定使得既存义务规则不再适用于货物买卖合同。后来,既存义务规则甚至发展到如下理论:只要债权有争议,债务人同意支付其原意支付的那部分债务,尽管没有支付比他同意的更多的债务,此支付也能构成债权人放弃部分债权的诺言的对价。在Willians v. Roffey Bros & Nichols(1991)1 QB1(CA)案中,上诉法庭主张:如果合同的一方当事人A承诺向对方B支付一笔额外款项,作为要求B承诺继续履行B现有合同义务的对价,且在结果上将使得A享有某一利益或避免某一损害,那么,A支付额外款项的承诺所担保的利益将成为B获取额外款项的对价。[25]该判决再次让对价原则在契约法中的地位陷入低谷。上诉法院以允诺人的“实际受益”而不是传统的“法律受益”作为对价的依据。法官尽管没有明确抛弃对价原则,但是其判决掩饰不住他们对对价的鄙视和怀疑:对价只不过是一种僵化的技术,它有时会阻止法院关注当事人的真实意向,对价甚至是契约的破坏力量――有些协议,明明是双方精心达成,却因为没有满足对价要求而被宣布无效。此外,美国法院在Laclede Gasv.Amoco oil CO.,522F.2d.33(1975)案中对对价规则的适用确定了以下例外:如果当事人一方在解除合同前必须提前一段时间通知另一方,这样的约定将不会由于缺乏互惠性或缺乏对价而无效。也就是说,只要提前书面通知对方当事人,该终止合同条款的存在并不能导致合同无效。除上述限制外,如果合同一方终止、变更合同的权利是以某种其无法控制的事件的发生为条件的,其对价就不是空洞的。[26]
需要注意的是,为避免海上钻井平台建造合同的合同价格具有不确定性,以免对融资或保险产生不利影响,海上钻井平台建造合同中往往不会规定价格自动调整条款(cost escalation clause)。因此,如果建造方希望自己在买方变更合同时能就变更请求所导致的建造成本的增加而得到补偿,建造方必须要求合同对以下事项作出明确约定:买方要求变更海上钻井平台建造合同时,由此导致海上钻井平台的建造成本增加(如设备或材料的溢价、迟延交付所导致的工人工资的增加以及船坞费用等)或可能造成的迟延交付,应同时予以适当变更。
四、结束语
海上钻井平台制造业受市场供求、能源需求、其他能源的开发和利用、技术或标准的提高等众多因素的影响,经常发生变更合同而引发争议。为满足完工后海上钻井平台的营运目的,海上钻井平台建造合同的双方当事人有必要在合同中明确赋予买方单方变更权――一种意定形成权。同时,为实现诚实信用原则、公平原则、情事变更原则以及可期待理论,买方单方变更权仅限于不可抗力之情形,且建造方有权要求海上钻井平台建造合同明确规定买方应对其行使单方变更权而导致的合同价格变动、交付日期迟延作出相应的变更。简言之,海上钻井平台建造合同下,买方单方变更权应受合同约定(授权)、具备合理的理由之实质规制,并应为建造方提供相应的、必要的救济途径。
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单方终止合同协议书一
甲方: 地址: 法定代表人: 乙方: 地址: 法定代表人: 鉴于:
(1) 年 月 日,乙方与 签订了房屋租赁合同,租赁
合同有效期自 年 月 日至 年 月 日。
(2) 年 月 日,甲方与 签订了房屋买卖合同,甲方
成为房屋产权人,并同意代替 继续履行与乙方的租赁合同中约定的义务。
现由于甲方经营需要,双方经过友好协商,达成如下一致意见共同恪守: 1. 自本协议签署之日起解除双方的房屋租赁关系,原租赁合同对双方不再
具有约束力。
2. 本协议签署当天,甲方应全额退还乙方的房屋租赁合同履约保证金(以
下称保证金)共人民币 元(¥ ),并一次性支付给乙方相当于一倍保证金的补偿金,即人民币 元(¥ )。
3. 乙方收到甲方退还的保证金及补偿金三天内应及时向甲方开具收据。 4. 乙方在签署本协议时应全额偿还尚未向甲方支付的房屋租金(未满整期
租金的按天折算)。
5. 双方均同意在该终止协议签订后放弃在任何时间、任何地点,通过任何
方式以原租赁关系为由向另一方提出违约赔偿要求的权利。
6. 因本协议所引起的或与本协议有关的争议,双方应友好解决;协商不成
的,双方均有权向租赁房屋所在地的人民法院提讼。违约方应承担守约方因处理本协议项下纠纷所产生的一切损失(包括但不限于律师费、差旅费)。
7. 本协议未尽事项,双方可另行协商并签订补充协议,有关的补充协议与
本协议不可分割,具有同等的法律效力。
8. 本协议一式两份,甲乙双方各执一份,自双方签字、盖章之日起生效。
甲方: 乙方: 授权代表: 授权代表:
年 月 日 年 月 日
单方终止合同协议书二
甲方:XX有限责任公司
乙方:XXX
㈠协议起因
甲方负责人(XX有限责任公司总经理)于20XX年7月12日午休时间单方要求乙方与其签订终止劳动合同书面证明单方终止合同协议书
㈡协议目的
本协议以明确双方当事人应依照劳动法相关各项条例与之产生的矛盾,解决产生的各项争议问题而设立,以期通过调解手段最终达成共识,维护双方利益,尽快履行协议为目的。
㈢协议相关说明
①乙方入职程序
乙方XXX于20XX年7月初两次经过中国通用机械工程总公司(本协议甲方直属上级公司)人事部负责人梁女士面试,最终总公司根据乙方以往工作经验,决定第一年以实习名义安排在其控股公司XX有限责任公司(本协议甲方)任职。
②乙方工作内容总公司经过面试看重乙方具有负责市场类工作潜力,决定第一年工作内容以协助甲方公司开拓市场类业务为主并约定一年后根据乙方意愿决定是否继续就职于甲方公司;或将个人档案提交甲方直属上级总公司正式入职。
㈣协议事由
①甲方于乙方任职期间多次出现违反国家劳动合同法之行为,并单方要求终止与乙方签订的劳动合同,乙方据此要求甲方给予相应赔偿单方终止合同协议书合同范本。(详见下双方劳动争议表)
②乙方要求甲方在其任职期间就其发生一切经营管理不当行为向乙方以其家庭以道歉书形式予以书面告知。
③乙方要求甲方以其直属上级公司继续履行乙方入职程序,根据乙方专业及自身优势为其安排合适岗位。
④乙方要求甲方在此协议生效同时一次性付清为甲方独立制作其公司简介及项目介绍PPT精致版设计制作费用,200页共计¥40000元。
第一,定作人单方解除合同的权利
我国合同法明确规定,合同依法成成立
后即具有法律约束力,任何一方不得擅自变更或解除合同。由于主、客观情况发生变化,当事人需要对双方权利义务进行调整或解除,所以各国合同法中都设有合同解除制度。而承揽合同中定作人享有的单方解除合同的权利,属于一种特例,是由承揽合同的特点决定的,笔者认为主要有两方面的原因:首先,在承揽合同的履行过程中,因为主观和客观的原因,定作人已经不再需要与承揽人完成约定的加工成果了,如果定作人没有单方解除权的话,于此种场合下,定作人要想解除合同只能援引《合同法》总则中有关合同解除之规定,与承揽方协商解除,如无法达成一致,则定作人就会被拘束在“法锁”里,继续履行合同直至承揽工作完成,其结果是违背了定作人的理性预期,并遭受更大的经济损失。基于对定作人权利的保护,合同法作此规定;其次,承揽合同中承揽人往往面对的是众多的定作人,其中一个定作人解除合同,对承揽人的影响相对较小,而对定作人则有较大的影响,权衡两者的利益冲突,选择赋予定作人单方解除合同权更为公平合理。
第二,定作人单方解除合同权的法律性质
定作人的单方解除权属于形成权,即以定作人的单方意思即可消灭当事人之间的承揽合同关系。合同法定解除权作为违约的补救手段,就其本来的功能而言,是使守约方的合同义务解放,也就是合同成立以后,没有履行或没有履行完毕以前,当事人一方行使法定解除权而使合同的效力消灭的行为。其特点在于:有法律直接规定解除条件,当此条件具备时,当事人可以解除合同。《合同法》第九十四条规定了法定解除权的适用的条件,除不可抗力外的其他三种情形均是以一方当事人违约为前提条件的,笔者认为定作人的解除权属于“法律规定的其他情形”。
定作人的单方解除权的规定是否属于强制性法律规范,合同法未予说明,有人认为是强制性的法律规范,但笔者认为是授权性法律的规范,当事人可以作相反的约定。衡量一项法律规范是授权性的还是强制性的,其判断标准是以是否损害社会公共利益,如果违反此项规定会导致侵害社会公共利益,那么它就是强制性的,在承揽合同中,如果当事人在合同排除了定作人的单方解除权,仅是可能使承揽方遭受一定的损失,不会造成整个社会的经济秩序混乱,况且在私法领域内“约定大于法定”>!
关键词:劳动法;劳动合同;劳动者
中图分类号:D922.5 文献标识码:A
一、劳动者单方解除劳动合同权种类
劳动者单方解除权是指劳动合同依法订立后,尚未全部履行以前,劳动者依法单方解除劳动合同,无需用人单位同意便可终止劳动合同的权利。依据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定,可将劳动者的单方解除权划分为以下几种形态:
(一)劳动者的预告解除权。劳动者的预告解除权是劳动者解除与用人单位劳动合同的通常情形,根据劳动法的一般原理,何时参加劳动,为谁劳动是劳动者的基本权利,劳动合同既然是劳动者自愿签订的,自然也有权解除劳动合同。即劳动者履行了提前30日以书面形式通知用人单位的要求,届时便会发生终止劳动合同的法律效果。应强调的是,该30日的预告解除权是法定解除权,不能以任何方式再行作出限制,包括合同约定的方式。
(二)劳动者单方即时解除权。劳动者的即时解除权的本质是因用人单位的过错,侵犯了劳动者的合法权益。为维护劳动者利益,《劳动合同法》赋予了劳动者可以不经提前通知而即时解除劳动合同的权利。该情形在大陆法系被称为被迫辞职,在英美法系被称为推动解除。劳动者在即时解除劳动合同的同时,还可以获得经济补偿金。
(三)劳动者试用期内的任意解除权。试用期是劳动者和用人单位之间互相了解和适应的一段合理时期。在试用期内,就劳动者而言,其可以选择不同的用人单位,可以不需要理由地直接提前3天通知用人单位解除劳动合同。劳动者在试用期内解除劳动合同是劳动者的选择权,用人单位无权单方就此作出任何限制。但是,劳动者在单方解除劳动合同时也应配合用人单位完成相关手续和工作的交接。
二、劳动者单方解除劳动合同权在实践中存在的问题
在我国现行立法中,劳动者单方解除劳动合同权有预告解除权、即时解除权和试用期中的任意解除权三种情形。然而,在适用过程中仍然存在着一些问题。
(一)劳动者预告解除权的授权不明确。劳动者的单方劳动合同解除权的设立宗旨在于保护劳动者的利益。通过对比我国《劳动合同法》第37条和《劳动法》第31条可以发现,在表述上有不一致的地方。《劳动合同法》规定劳动者提前30日“可以”解除劳动合同,而《劳动法》规定“应当’提前30日书面通知用人单位。从立法目的和宗旨来看,《劳动法》第31条应是一个授权性条款,但它含混的表述极易造成误解。是否可以用劳动合同约定的期限来对抗劳动者提前解除劳动合同的请求,我国没有相关的法律法规或司法解释明确规定。
(二)对所有劳动者设定统一的预告期不合理。我国对劳动者行使单方解除权(不包括试用期的情形)统一规定了30日的预告期,这是不合理的。现实中不同工作性质的劳动者可替代的程度是不同的。一个普通劳动者辞职,用人单位很快就可以找到接替的人选,而一些重要岗位上的劳动者跳槽,却很难在30日内找到替代者,尤其是企业中的管理者和技术人员,他们在企业中的位置完全区别于普通劳动者,这些人员的辞职,对企业来说不仅是在财产上有重大的损失,更甚者会导致企业的瘫痪或破产。
然而,在我国未区别不同情况,一律规定为30日,面对纷繁复杂的劳动关系,统一的规定缺乏灵活性,在适用中免不了过于僵硬,有时会损害用人单位利益。我国立法中,可以确定预告期最长、最短的限度,再由劳动合同当事人在此限度内根据行业习惯及具体情况协商决定预告期的制度。同时,也要考虑劳动者的工作年限,工作年限的长短对劳动者的熟练程度和能力有很大影响。当然,依劳动者工作年限的不同而确定不同的预告期间的做法,充分考虑了劳动者与用人单位关系的紧密程度,是世界各国劳动立法的惯例。
(三)劳动者单方解除劳动合同权的实施与合同必须信守原则之间存在冲突。《劳动合同法》第37条规定:劳动者应当提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同,在试用期提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。这一规定给予了劳动者极大的单方解除权,目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位,维护劳动自利,对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。然而,劳动者在任意行使此项权利时,却极有可能在客观上损害了用人单位的利益,此时这种权利的行使是以牺牲用人单位利益为代价的。可见,劳动者单方面解除劳动合同权与信守原则之间存在严重的冲突。虽然劳动合同具有特殊性,我国《合同法》也并未明确规定劳动合同属于合同法的调整范畴,但作为受法律保护的一项权利义务之协议,劳动者和用人单位在签订劳动合同时的法律地位是平等的,其签订的劳动合同理应与合同法的基本原则相统一。
三、完善劳动者单方解除劳动合同权的建议
(一)明确劳动者单方解除劳动合同权的适用范围。对于劳动者提前30日通知即可解除劳动合同规定,条件过于宽泛,应当根据工作性质、岗位职责对此加以相对具体的规定;对劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损失的赔偿范围,应在劳动关系法律、法规中加以明确,以保护用人单位的合法权益。纵观国外立法,各国关于劳动合同的解除,几乎都分为固定期限的劳动合同解除和非固定期限的劳动合同解除,并且都对前者限制解除以维护合同效力,约定期限的劳动合同都只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除。
对此,我国在立法过程中应予以借鉴,劳动者的劳动合同单方解除权适用于无固定期限的劳动合同,法律应赋予劳动者和用人单位同等的法律地位,同等的权利,在劳动者履行了通知对方的义务后便可终止劳动合同。劳动合同单方解除权适用于固定期限时,对明确约定了期限的劳动合同中劳动者的单方解除权予以限制,约定了明确期限的劳动合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后解除。依据我国劳动力富足的现状,建议在立法中对固定期限的劳动合同规定履行期限,这个履行期限可以维持在3~5年之间,这样既在一定程度上维护了劳动合同的稳定性,也可以均衡劳动者和用人单位之间的利益。
(二)加强劳动者单方解除劳动合同时对用人单位商业秘密的保护。劳动者单方解除劳动合同有时会给用人单位造成难以计量的损失,主要表现为对用人单位商业秘密的侵犯,其中有些损失是显性的,可以直接计算出来,用人单位可以依法要求劳动者进行赔偿,而有些损失是隐性的,是难以计量的。
根据我国《反不正当竞争法》规定,“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权
利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因其具有秘密性特征,主要依靠“保密”佟保护。一些劳动者(中高级的管理人员和技术人员)在参与单位的生产经营活动中,或多或少会掌握单位的一些商业秘密,劳动者单方解除合同后就会直接侵犯用人单位的商业秘密。即使劳动合同中有保密条款,但有时也是难以操作的。
保密条款和禁止同业竞争条款,二者在我国都属于法定可备条款。保密条款即约定劳动者对用人单位商业秘密负保密义务的合同条款,它包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定;禁止同业竞争条款即约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款,它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等的约定。在劳动者单方解除劳动合同时,要明确劳动者的保密义务和禁止同业竞争的义务,避免给用人单位带来不必要的损失。
(三)完善劳动者单方解除劳动合同中有关服务期的规定。用人单位出资培训劳动者是现代企业的普遍做法。为了保障用人单位的合法权益,防止劳动者通过专门培训获得专业知识和技能后“跳槽”以获得更高的收入,《劳动法》没有关于服务期的约定,《劳动合同法》第22条第一次规定了服务期。服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者,受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限。所以,劳动者接受用人单位付费在职培训后,用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。关于接受培训的职工签订服务期的年限,《劳动合同法》没有具体规定,应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但是,用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点:第一,要体现公平合理的原则,不得滥用权利;第二,需要注意的是,用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
根据1995年《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条的规定,劳动者违法解除或违约解除劳动合同,对用人单位造成损失的,应赔偿用人单位的招录费用、培训费用、直接经济损失以及约定的其他赔偿费用。这样的规定显然过于笼统,由于赔偿金的数额需要经用人单位的举证才能确认,而很多损失的计算又缺乏明确的标准,这就可能造成两种情况:一种情况是用人单位的利益受损而得不到救济;另一种情况是赔偿金过高而超过劳动者的承受能力。因此,立法应进一步明确赔偿的范围和计算方法。
四、结语
本文结合我国《劳动合同法》和《劳动法》及相关的法律法规,在深入研究劳动关系现存状况的基础上就劳动合同单方解除的相关问题作了简要的分析与阐述,重点在于探讨劳动者单方解除劳动合同时所存在的问题以及该权利所涉及劳动者和用人单位之间利益的平衡。劳动关系作为最基本的社会经济关系,其稳定、有序、正常的运转,不仅是建设社会主义市场经济的保证,也是加快建设和谐社会的体现。劳动立法的不断完善,能够进一步促进我国劳动及社会保障体系的改革,促进社会生产力的提高,更好地维护劳动者的基本人权,推动社会主义法制建设。
在社会关系中,经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。
劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权,比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定企业与劳动者解除劳动权的条件,保护劳动者的劳动权。但是,一些企业,特别是某些非公经济的企业(包括公),在与劳动者解除劳动合同时,不依法进行。现实中,他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。
《劳动法》规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。在当前的现实生活中,占有很大比例的劳动者,他们在行使单方解除权时,说走马上就走,不按法律规定以书面形式提前30日通知企业,确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。
本文对形成上述现象的原因进行了分析,提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作,使大家认识到,劳动合同一经有效成立,在当事人间便具有法律效力,当事人双方都必须严格信守,及时、适当履行,不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件,否则,便是违约,不发生解除的法律效果,而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。
关键词:劳动关系 劳动合同 当事人 合同解除
劳动法中的劳动合同,是指劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
在社会关系中,经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。
一、用人单位单方解除劳动合同
劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权,比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动权的条件,保护劳动者的劳动权。劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度,按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的; (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成工作任务造成严重影响,经用人单位提出,拒不改正的;(五)被依法追究刑事责任的。还有就是因劳动者患病或非因工负伤,不能正常工作;被证明不能胜任工作;劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化,使劳动合同无法履行的。用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后,可以解除无固定期限劳动合同。劳动者有下列情形之一的,用人单位不得解除劳动合同:(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(四)正在担任平等协商代表的;(五)法律、行政法规规定的其他情形。
但是,一些企业,特别是某些非公经济的企业(包括公),在与劳动者解除劳动合同时,不依法进行。滥用企业内部规章制度,随意或武断的与劳动者解除劳动合同。如以下案例:
案例:1996年9月8日,王某通过招工考试被录用为某商场营业员,双方当事人订立书面聘用合同,合同规定:“聘用期3年,其中试用期从1996年9月10日开始,试用期内工资为每月400元”。王某上岗后,工作表现不错,受到周围营业员的一致称赞。1997年6月5日商场又从社会公开招聘女营业员40名。6月7日,商场同时以试用期不符合录用条件为由解聘了20名女营业员,王某接到了商场人事部解除劳动合同的书面通知。当日下午,王某到商场质问,人事部负责人出示1996年9月招用女营业员的条件,其中规定女营业员身高165厘米以上(含165厘米),王某身高只有162厘米,自然不符合该条规定。但当时商场开业在即,怕一时招不齐合适的人员,王某除了身高以外,其他各方面在笔试和面试时表现都非常出色,商场决定招王某为营业员。但现在商场已招到足够多符合条件的营业员,故要解聘王某。王某不服,向当地劳资争议仲裁委员会申诉要求用人单位履行原劳动合同。仲裁庭受理案件后,对原合同和商场当时的招工条件进行审查后认为:试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期,通常对初次就业或再次就业改变岗位或工种的职工可以约定试用期期限,但根据劳动法规定,试用期不得超过6个月。而本案中的被诉人与申诉人没有明确约定试用期的长短,最多只能认为是6个月。而王某实际上已经工作了9个月,应当根据法律规定认为王某的试用期在3月10日已届满,该商场在6月才以不符合录用条件为由解除劳动合同,违反了法律规定;同时查明该商场招聘录用的女营业员试用期满后的工资是600元/月。申诉人表示同意放弃对被诉人的违约赔偿。据此,仲裁庭做出如下裁决:(1)商场与王某签订的劳动合同继续有效,双方继续旅行;(2)商场补发王某工资差额,3个月共计600元。
评析:本案涉及的法律问题是劳动合同中对试用期的约定及试用期不符合录用条件的确定。 我国《劳动法》表明劳动合同中可以约定试用期,试用期最长不得超过6个月。而《劳动合同法草案》为更好的保护劳动者,对试用期规定的更短,《草案》第12条:“非技术性岗位的试用期不得超过1个月;技术性岗位的试用期不得超过3个月;高级专业技术岗位的试用期不得超过6个月”。问题在于王某和商场虽然约定了试用期,但没有约定试用期的时间到底有多长。如果双方在合同履行中没有发生纠纷,没有约定具体的时间这个问题不会影响劳动合同;一旦发生纠纷时,双方当事人就会为试用期的长短发生争执。劳资争议仲裁委员会在解决这类争议时通常有两种做法,一是确认视同没有规定试用期,二是推定试用期为6个月。通常不能因为试用期期限约定不明而裁决劳动合同无效,因为这样不利于保护劳动者的利益。在本案的处理过程中,劳资争议仲裁庭推定试用期为6个月,由于劳动合同已实际履行了9个月,因而超过了试用期,用人单位以试用期间劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的决定是无效的,不予支持,双方当事人应继续履行劳动合同,这样达到了保护王某的合法利益的目的。
通过对本案的分析,作为劳动合同当事人的劳动者和用人单位应从中吸取一些经验教训,以使劳动合同合法、有效。(1)试用期的约定,关系着劳动关系的存续问题,必须双方自愿协商一致方可在劳动合同中约定,而不能强迫规定。否则将视为无效条款。(2)约定试用期应当在劳动合同签订的同时进行,而不应在合同已签订后再重新单方规定试用期。劳动合同签订后再要求约定试用期,属于劳动合同变更,不能单方进行。
产生用人单位违法单方解除劳动合同的主要原因是:
1. 某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中,为了轻装上阵,压缩人工成本,而不顾劳动者的利益。采取非法的手段,与劳动者解除劳动合同。以保护企业的利益
2. 企业凭借自己的强势地位,加之一些企业领导的错误认识,无限的扩大了劳动合同的单方解除权。他们错误的认为改革开放后,企业有用工自,而企业可以根据自己的需要,来裁减职工是行使用工自的表现。
3. 企业未依法健全内部规章制度,他门往往只从本单位的利益出发,对实际上只犯有小错的劳动者,却按严重违约来解除劳动合同,还美其名曰“加强管理,严肃纪律”。其实,他们的做法才是不合法的。现实中,为此而引发的劳动争议,在劳动争议案件中占有相当大的比例
4. 企业内部缺乏劳资抗衡机制,很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用,特别是有些工会领导还是企业管理者指派的。可想而知他们是否能真正为工人说话。再加上,我们《工会法》目前虽然规定了工会的权利和企业的义务。但却缺少追究违法责任的条款,从而导致《工会法》的实际效力大打折扣,让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延。
对于用人单位若随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任,在劳动法律,法规的规定上存在不足。我国《劳动法》第九十八条规定,用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的,"由劳动行政部门责令改正,对劳动者造成损害的,应当赔偿损失"。劳动行政部门这种责令改正权,在实践中难以产生效力,如果劳动者求助于法律救济,劳动法律、法规中没有相应的明确规定在实践中难以保护劳动者的合法权益。
二、劳动者单方解除劳动合同
《劳动法》规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同 。有下列情形之一的可随时通知用人单位解除劳动合同。
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
在当前的现实生活中,占有很大比例的劳动者,他们在行使单方解除权时,说走马上就走,不按法律规定以书面形式提前30日通知企业,确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。如下案例:
1996年4月,某市钢铁厂向当地人民法院提讼:1992年8月,钢铁厂与张某签订了为期8年的劳动合同。1995年1月,钢铁厂拟进口新的生产设备,打算派张某等3人出国培训。在和张某协商并达成一致的基础上,双方就原劳动合同进行了修改。修改后的合同规定:合同有效期为15年,张某无正当理由提前解除劳动合同时,应赔偿水泥厂支付的全部出国培训费用及因此造成的其他一切损失。 合同签订后,张某等人于1995年2月出国培训。1995年8月,张某等人完成培训回厂工作。因为张某在培训期间刻苦钻研、虚心好学,全面掌握了新设备、新技术的操作技巧,回厂后被任命为总工,主管全厂的生产工作。在外方技术人员和张某等人的努力下,新设备于1995年9月安装调试完毕,开始进入试产阶段。就在试产的关键阶段,张某却于10月6日将一份辞职报告留在自己办公桌上,第二天开始即不到厂工作。经厂方多方寻找,直到12月初才得知张某已就任某外资企业的副总。厂方多次与张某联系,要求其回厂工作。张某拒绝回厂。 厂方无奈,要求张某及其所在外企支付张某的出国培训费用8万元及张某离职给钢铁厂造成的80万元损失。张某及其所在外企只答应支付8万元培训费用。双方多次协商未果,钢铁厂遂于1996年2月向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。 仲裁委员会裁定:张某及其所在外企向钢铁厂支付8万元培训费用及20万损失赔偿费,双方解除劳动合同。钢铁厂对仲裁裁决不服,于是向人民法院提讼。 法院经审理查明:张某与钢铁厂签订的劳动合同为有效合同;钢铁厂为张某出国培训支付了8万元费用,张某突然离职后,致使钢铁厂新引进设备停产两个半月,造成损失76万元;张某所在外企在明知张某尚未与钢铁厂正式解除劳动合同的情况下,仍招用张某,这是一种违反有关法律规定的行为,应承担连带赔偿责任。判决如下:(1)解除张某与钢铁厂的劳动合同关系;(2)张某赔偿钢铁厂支付的出国培训费用8万元,及损失2万元,共计10万元;(3)张某所在外企赔偿钢铁厂损失74万元;(4)诉讼费由张某及其所在外企全部承担。
评析:人民法院的判决非常正确。(1)张某违反合同约定擅自单方解除劳动合同的行为缺乏法律依据。劳动合同有效成立后,当事人双方均应严格履行合同义务。根据有关规定,劳动者单方解除劳动合同的,必须符合法律规定或合同约定的条件,张某单方解除劳动合同的行为是一种违法行为,应承担相应的法律责任。 (2)张某应依法承担赔偿责任。《劳动法》第一百零二条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,给用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。”本案中的张某在出国培训回厂后不久即擅自离职,不仅造成了钢铁厂8万元培训费用的损失,而且直接造成了钢铁厂新设备停产两个半月,损失76万元的后果。对此损失,张某应承担赔偿责任。 (3)张某所在外企应承担连带赔偿责任。《劳动法》第九十九条规定:“用人单位招用未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”另据有关规定,新用人单位承担的赔偿责任应不低于原用人单位实际损失的70%.本案中的外企明知张某与钢铁厂尚未正式解除劳动合同,即招聘张某担任副总,对这种违法行为该外企应承担相应的法律责任。法院判决该外企赔偿水泥厂76万元损失是合理的。
为什么这些劳动者连30日都等不及呢?纠其原因有:
1. 劳动者履约意识和法律意识淡薄,他们已经养成了做事十分随意的习惯。不少劳动者的就业观是,先找一份新工作,有了落脚点就立即辞掉旧工作。马上跳槽。
2. 有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房。当他们行使劳动合同单方解除权时,需要按协议的规定,向企业赔偿培训费或退房,现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同,但又不愿意从兜里往外掏培训费。因此,他们常采取不辞而别的方法,来达到解除劳动合同的目的。更有甚者,少数掌握企业商业秘密的劳动者,竟然还带着商业秘密投奔到新的企业,以求能把自已向新的企业”买个高价”。
3.关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛,不应当不分劳动者的工作性质、岗位。
三、建议采取的措施
(一)针对用人单位单方解除劳动合同建议采取如下措施改变局面:
1. 国家和地方应注重立法,对实施《劳动法》后出现的新情况,新问题要及时的制定出新法规,新规章及规范性文件,来调整和规范企业的行为,使其在法律,政策允许的范围内有序进行。杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性
2. 进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能,及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。另外,针对目前劳动执法力度不够的现状,建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制,设备和权力。保证劳动部门对违法企业有足够的威慑。
3. 充分开拓,发挥工会组织的作用,把工会履行职责的重点转移到维护劳动者合法权益上来。使企业在与劳动者解除劳动合同时,要充分听取并重视工会的意见。国家也应进一步提高工会的地位,明确工会的权利,确定工会的代表主体资格。对有条件的工会,试行其主席的工资从工会经费中支出的办法,保证工会放心大胆的同企业据理力争,真正维护职工的合法权益,在企业内部形成抗衡机制
4. 要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门或工会备案
5. 明确违反劳动合同的赔偿数额的计算方法,对用人单位解除有固定期限的劳动合同方面,在劳动者胜任工作,未严重损害用人单位利益的情况下,严格限制用人单位解除定期劳动合同,否则,补偿的数额应相当与劳动者因被解除劳动合同所应得到的工资数额。对用人单位解除无固定期限劳动合同的权限和程序,要严格加以限制。如劳动者能胜任工作,无重大的损害用人单位利益的行为,不允许用人单位随意解除劳动合同。
(二)针对劳教单方解除劳动合同建议采取如下措施:
1. 加强法制宣传和教育,不断增强劳动者的守法意识和履约意识
2. 企业与劳动者订立劳动合同时,可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给与赔偿外,最好还要约定违约金,使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工,企业要在培训前与职工订立培训协议,作为劳动合同的附件,对原劳动合同需要变更的,更要及时加以变更,同时,明确约定培训结束后,不按约定的期限为企业提供服务的,应如何承担赔偿责任,以免事后扯皮
3. 规范企业行为,使各个企业都能遵守国家人才交流的规定,不采取不正当的手段,相互"挖"人才,做到"君子爱才,取之有道",保证人才的流动有序性,从而改变劳动者随意"跳槽"的局面。
四、当事人双方必须信守劳动合同,合同的解除必须具备一定条件
综观各国劳动合同解除的方法,多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴,同等授户权利,施加义务,使双方在解除合同方面地位,能力平等,与此同时,各国法律均规定,单方解除权不适用于有固定期限的劳动合同,只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例,值得我国借鉴。
本文对形成上述现象的原因进行了分析,提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作,使大家认识到,劳动合同一经有效成立,在当事人间便具有法律效力,当事人双方都必须严格信守,及时、适当履行,不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件,否则,便是违约,不发生解除的法律效果,而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。
参考资料:
1.《民法学》,王利明主编,中央广播电视大学出版社,1995年版
2.中华人民共和国《劳动法》,中国劳动出版社,1995年版
3.中华人民共和国《工会法》,中国法制出版社,1993年版
4.《关于贯彻执行(中华任命共和国劳动法)若干问题的意见》,中国劳动出版社,2000年版
关键词:劳动合同解除权 单方解除 即时解除 预告解除
劳动合同解除权的行使直接导致双方当事人之间劳动合作关系的终结,既关系着劳动者以后的生存和发展,又对用人单位的经营管理产生了重要影响,因此劳动合同解除权的行使是双方之间矛盾纠纷的主要导火索之一。
一、单方解除权概述
《劳动法》第二十四条规定:“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。”它是指在劳动合同在订立后履行前,劳动合同的双方当事人,也就是用人单位和劳动者,提前终止劳动合同的法律效力,解除双方的权利和义务。它可以分为法定解除和协商解除。法定解除是指提前终止劳动合同是由于发生法律、法规或劳动合同规定的需要解除的情况。协商解除,是指双方当事人出于自身的原因,经过相互协商达成终止合同履行的协议。
二、用人单位和劳动者单方劳动合同解除权
(一)用人单位单方有即时解除和预告解除,经济性的裁员。
第一、即时解除权也就是过失性辞退,当劳动者违反了单位规定或者是法律规定的部分法定情节,按照法律和单位规定需要对其过失给予辞退处理。这种情况是特指有过错才辞退,换句话说,如果工作人员本身并没有犯什么过错的话,单位是不可以无缘无故的将其辞退。 第二、用人单位预告解除权即用人单位在劳动者无过错的前提下解除和劳动者的劳动合同必须先予通知预告。这样使得劳动者自身可以有时间进行工作交接与单位的协商,单位也可以有充足的准备时间物色合适的员工代替。当然,这并不意味着只要通知就可以,法律也有进行一些禁止性条款的限制,并规定单位要对劳动者给予一定的经济损害的赔偿。第三、用人单位经济性裁员。通过劳动法的规定可以得知,当用人单位面临两种情况的时候可以进行裁员。可以是企业面临破产重组改革,或者是已经陷入了严重的经营危机困境中。当然这也不是无条件的,法律对于部分情况也有出台禁止性的条款。
(二) 劳动者单方劳动合同解除权
单方解除权不仅仅属于用人单位,也属于劳动者。与用人单位一样,劳动者也有即时解除和预告解除两种情形,一次保护劳动者的特殊情况下的利益。即时解除,是职工根据自身原因在任意时间可以同单位解除合同;预告解除,是职工可提前通知对方自己的离职意愿。
第一、即时解除。根据我国的劳动合同法规定,用人单位未及时的支付劳动者劳动报酬的或者合同签订的劳动条件没有得到满足和实现的情况下,劳动者可以当即解除劳动合同。
第二、预告解除。预告解除也可以通俗的称之为辞职。对此法律对于预告期和形式也是有所规定的,预告期为30日,形式也需要正式的书面形式。劳动者的预告合同解除是需要满足这两方面的条件才得以成立的。
(三)单方预告解除和即时解除的比较
两种解除都是解除劳动合同关系的方式,但是他们之间也存在着差异。最显著的差异是解除方式的不同。预告解除顾名思义就是需要先给与对方通知预告,并且等待一段时间过去方便双方处理合同解决的相关事项。而即时解除通常情况下是通知的同时合同关系也终止。试用期内是无过错但是正式期内就是过错类的了。不管这两种解除方式采取怎样的解除方式,都是为了解除劳动合同并且保障合同当事人双方的合法权益,保障社会的和谐,维护法律的权威。
三、我国劳动合同单方解除制度的完善
(一)严格遵守法律规定的单方解除条件
我国的现有法律法规对于劳动者的单方解除条件虽然比较自由,但是过于自由也并不好。所以需要对劳动者的单方解除给予一定的限制性条款,避免劳动者滥用权力同时达到保护劳动者合法的劳动权益的目的。这种的情况下就要严格的把握好尺度的问题,过于严格不利于保障劳动者的合法权益也不利于劳动关系的合法及时终止,过于滥用则会导致用人单位的日常工作混乱,无法有效的运作。这是我们需要继续探索和把握的问题。
(二)完善劳动合同预告解除制度
首先要求设置灵活的预告期制度。目前的预告期均为30日,但是需要考虑到不同的情况和背景,30日过于固定,我们需要更加灵活应变的预告期使合同的终止及时且不损害双方当事人的合法权益。其次劳动合同有固定期限和无固定期限之分,为了便于管理和维护合同的履行,应该将单方解除控制在无固定期限类别的合同中。再次,原则上废除劳动合同中请求继承履行的权利。继续履行在原则上应该给予飞出,这样有利于当事人双方的权利和义务的实现,同时是法律发挥更有效的作用。
参考文献:
[1]蒋晓红.《劳动合同单方解除的法律思考》,2005
[2]朱造所,李经纬.《试论劳动合同的解除》,2005
[3]冷荣.论单方解除劳动合同[J].科技创新导报.2008(25)
[4]赵萌《劳动合同单方解除制度研究》 2008
[5] 论劳动合同单方解除
符合了法定情况,就能单方解除租房合同。法律规定可以单方解除租房的合同如下:
1、《合同法》第二百三十一条规定:因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。
就是说在租赁房屋具有瑕疵如房屋无法供人正常居住,或者出租人并非所有权人且未获授权出租的,致使承租人无法使用,或者利益受到重要影响,或者在相当期间内不能进行使用收益的,或者租赁房屋毁损致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。
2、《合同法》第二百三十三条规定:租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。此条规定仅限于物的瑕疵,而且限于物的瑕疵达到危及承租人的安全或者健康的程度。如果租赁房屋的瑕疵不会导致危及承租人的安全或者健康的,而该瑕疵在订立合同时即为承租人所知悉的,承租人将不得主张解除合同。
3、《合同法》第二百一十九条规定:承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失。承租人违反约定方式,或者不依租赁房屋的性质而对租赁房屋进行使用收益的。
4、《合同法》第二百二十七条规定:承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。(承租人迟延支付租金,经出租人催告,仍不于催告期限内支付租金的。
5、《合同法》第二百二十四条第二款规定:承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。承租人未经出租人同意,将租赁房屋转租于第三人的。
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合同是租房的唯一凭证,专家提醒租客们,租房合同签订要注意以下几点:
(一)“租凭合同”时要写明租房期限、租房具体地址(要跟房产证上一致),室内包含设施(因为如果是有装修而且有家具的,要写清楚,以免以后退租时引来纠纷),水电费、物业费、有线电线闭路费等由谁付,房屋租金并备注上(乙方在租用期间,甲方不得再收取任何附加费用。)
(二)要查看房东的房产证,并索要一份复印件。还需注意,就是有的是房东委托其亲戚或是朋友帮忙租宜的,要他的亲戚或是朋友出具一份“授权委托书”,里面具体写一些“委托人或人姓名、身份证号码,工作单位等,还有要写上本人特委托上列人替本人办理相关房屋出租各项事宜,签署有关文件,本人均予以承认!”
(三)签合同时要出具的材料包括:双方身份证原件(是用来看的),复印件、房产证原件和复印一份,委托书(如果不是房东本人的情况下)。再有就是两份“合同”,这样差不多就可以。
单方面解除合同协议书样本
甲方:
乙方:
根据实际情况,在平等协商,自愿互谅的基础上,本于诚信,甲乙双方达成如下协议:
第一、甲乙双方同意解除2007年7月16日签订 的《工程承包合同》及其它相关协议。自协议解除之日起,甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭。甲乙双方相互不再以任何形式追求对方的违约责任。
第二:甲乙双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责担。
第三:鉴于合同未能履行是由于客观经济形势变迁造成的,甲方同意于本协议签订之日一次性退还乙方已经交纳的甲方施工管理费16.5万元;待该工程施工完成计量结算后(2007年12月6日前)甲方退还乙方已交纳甲方10万元履约保证金。
第四、甲乙双方都保留通过诉讼解决本合同争议的权利,在本协议生效后,如果任何一方不履行本协议约定的义务,另一方有权寻求通过诉讼解决争议。在诉讼过程中,本协议将不利于违约方的解释。
第五、未尽事宜双方协商解决。
甲方:
乙方
单方面解除合同协议书样本
甲方____与乙方____原于___年___月___日签订的合字第____号________合同,现因 __________________________________________使____方无法继续履行合同,经双方协商同意,该合同于___ 年___月____日予以终止,不再履行,且因合同所产生的一切责任和后果互不追究。
本协议由双方签字盖章后生效。协议书一式两份,由双方各执一份,具有同等的法律效力。
甲方:(盖章) 乙 方:(盖章)
代表人:(盖章) 代表人:(盖章)
年 月 日
甲方:___________有限公司 (如甲方不是本公司,要调整)
乙方:(若是法人,需与营业执照名称一致,若是自然人,则同于身份证)
身份证号码:(若是自然人,即留存此项)
甲方______________________与乙方___________于___年___月___日签订了《 》【此处填写甲乙双方之前签订的合同/协议名称】,原合同/协议有效期至___年___月___日,现因______________________【此处填写解除合同/协议的原因】原因致使原合同/协议无法继续履行,现经甲乙双方协商一致,达成如下协议:
1、原《 》【此处填写甲乙双方之前签订的合同/协议名称】自___年___月___日解除,自解除之日起,原合同/协议中约定的双方权利义务终止;
2、甲方应将乙方已交纳未发生的___________【如:已交纳的场地服务费等】费______元于本解除合同协议书生效时退还乙方;
3、甲方应将乙方已交纳的______元保证金于本解除合同协议书生效时退还乙方;【如果有保证金此条款留存,没有保证金此条款删除】
4、【双方互不承担违约责任时使用本条款】本协议由甲乙双方签字盖章后生效,本协议生效之日,原《 》【此处填写甲乙双方之前签订的合同/协议名称】解除,双方互不承担违约责任;
【需要承担违约责任时使用本条款】本协议由甲乙双方签字盖章后生效,本协议生效之日,原《 》【此处填写甲乙双方之前签订的合同/协议名称】解除,___方需要依照原合同/协议的约定于本协议生效时向___方支付___元违约金。
【其他未尽事宜,可以根据实际情况添加】
5、本协议一式2份,甲乙双方各执一份,均具有同等法律效力。
甲方: 乙方:
代表: 代表:
日期: 日期:
单方面解除合同协议书样本
甲方____与乙方____原于___年___月___日签订的合字第____号________合同,现因 __________________________________________使____方无法继续履行合同,经双方协商同意,该合同于___ 年___月____日予以终止,不再履行,且因合同所产生的一切责任和后果互不追究。
本协议由双方签字盖章后生效。协议书一式两份,由双方各执一份,具有同等的法律效力。
甲方:(盖章) 乙 方:(盖章)
代表人:(盖章) 代表人:(盖章)
关键词: 劳工保护,单方解除劳动合同权,预告期,“弃权条款”
我国《劳动法》第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般情形,具有重要意义,即“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神,理论界与实务界多给予很高的赞赏。但是,法律的功能不仅是要进行权利宣言,更要追求权利实现。由于《劳动法》第31条规定的内容过于笼统,理解上有歧义,适用多有不便。为此,很有深入分析的必要。
第一部分 《劳动法》第31条的理论基础
一、劳动法立法意义
法律中每个条文的理论基础都离不开整体的理论基础,对于《劳动法》而言,它体现的理念很多,基本的是劳动者的人权保护以及以社会为本位的促进社会经济发展进步两方面,我国《劳动法》的立法宗旨要适应我国的经济发展、我国的国情以及与国际社会劳动保护的接轨。市场经济中,劳动力是一种不同于一般商品的特殊商品,在运用民法、经济法来规范劳动力市场,以保持劳动力市场与整个市场体系相统一的同时,还必须针对劳动力商品的特殊性,在劳动立法规定劳动力市场的特殊规则,以保护劳动者在劳动力市场上的合法权益,维护劳动力市场的运行秩序。概括地讲,我国劳动法的意义有:(1)完善社会主义市场经济体制,促进劳动及社会保障体制改革。(2)合理配置劳动力,提高劳动效率,促进社会生产力的提高。(3)维护劳动者基本人权。(4)解决劳动争议,保障社会安定团结。(5)积极推动社会主义精神文明建设。⑴
二、《劳动法》第31条立法意义
从宏观的角度把握了劳动法制的意义后,针对本文所要论述的劳动法31条规定,我们便可作进一步的思考,此条实际规定了劳动者的辞职自由,因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义,而且直接体现劳动者的择业自由,是择业自由的扩大化处理。
1、人权保护方面。此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵,劳动法的发展史和工人阶级斗争,都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障,更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑶
2、经济发展方面。此条规定有利于劳动力资源的合理配置,实现最大价值。劳动力资源是人力资源,使生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场,是劳动力流动的最佳方式,劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能,按劳分配,使劳动者个人需要与社会需要相结合,激励劳动者的创造性与积极性。从客观上看,一种资源的组合未必是最优的,需要不断地调整;从主观上看,劳动者出于兴趣、爱好、专业,待遇等考虑,认定现有的单位和职业不适合于自己时,其工作积极性和效率就会受到很大的影响,也需要实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由,就可以积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优的组合提供了可能。
3、方面。此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则,宪法是根本大法,规定了我国的政治制度和经济制度,因此宪法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点,劳动性质反映了不同社会制度的本质,所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据宪法,此条规定了国家促进就业的原则,也体现了国家保护劳动者合法权益的原则,更有国家尊重和保护人权原则。人权理论和人权保障运动的影响,是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一,劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。
第二部分《劳动法》第31条的解释与评析
一、理论界争议的问题
1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款?
一般而言,授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语;义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。据此断定,第31条的规定是义务性条款。但若对第31条进行整体解释和目的解释,就会发现,本条还是一个授权条款。理由是,“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形,而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件(即在程序上只需随时通知,无需提前通知)。从《劳动法》整个内容来考察,也找不到第31条适用的具体情形。基于此,第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述,实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权,确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。劳动部1994年的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为:“本条规定了劳动者的辞职权”。⑷那么有一个问题不能回避:提前解约,究竟是劳动者的权利还是义务?如果认为提前解约是劳动者享有的权利,这对用人单位无疑是不公平的,这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生,致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态,劳动者在合同期限内可以随意解除合同,这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。相反,如果认为不得提前解约是劳动者的义务,那么,该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”,融权利授予和义务施加于一体,表述方式上不甚妥切,授权内容过于模糊,易造成误解。
2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?
《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?直到今天,对这个问题仍没有明确的答案,有待法律明确规定。
条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素,具有或然性。人们可以创造出一定的条件,但条件的具备与否,通常不以人的意志为转移,具有客观性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。人们只要愿意,皆可履行程序,具有较强的主观意志性。在法律效果上,条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此,《劳动法》第31条中“提前30日以书面形式通知用人单位”应该是程序,而非条件。劳动部《关于<中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第31条也证实了这一点,即“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序又是条件”
。“立法上的矛盾势必导致执法和司法的困惑”⑹,有权机关的解释尚且如此,司法实践中像人民法院、劳动仲裁委员会及其内部的法律工作人员如何认定和适用便是一个现实的、亟待解决的问题。
3.劳动者行使单方解除权有无限制条件?
除提前30日通知的程序义务之外,劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件?从《劳动法》第31条规定来看,无其它限定条件。劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也明确指出,“除规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件。”
但综观各国关于劳动合同解除的法律规定,却都有限制条件:提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,不适用于约定明确期限的劳动合同,约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我国《劳动法》第31条并无此种限定,劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,这种立法状况极不合适:⑺首先,一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。其次,当事人在订立劳动合同时约定明确的期限,即期待对方按期履行,自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。劳动者在合同期限内可以随意解除合同,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然用人单位可以利用30 日进行准备,但现代企业中的科技人才和高级管理人员,有时很难在短期内觅得,一个关键人员的辞职,有时会使整个企业陷于瘫痪。同时,用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”,对劳动者的培训投入信心和动力不足,这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。再次,劳动合同订有确定的期限,在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除,就会破坏合同尊严。事实上,有确定期限的劳动合同,其期限对用人单位有确定的约束力,但对劳动者就缺乏确定的约束力,这也有失公允。
4.劳动者解除劳动合同后承担违约责任还是赔偿责任?
在一些劳动争议中,用人单位认为劳动者单方解除劳动合同违反了劳动合同的约定,要求依法行使预告解除权的劳动者承担违约责任和因辞职给用人单位造成损失的赔偿责任。《劳动法》第17条第2款规定:“劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。”劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第31条规定:“本条规定了劳动者的辞职权,除此条规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。”用人单位据此认为,只要劳动者没有履行约定的合同期限或服务期限而辞职就是一种违约行为,就应当依劳动合同的约定承担违约责任,其中包括支付违约金和赔偿损失。⑻劳动者依法行使这种单方解除权导致劳动合同提前终止,从表面上看与一般违约行为相同,但它们的性质有本质区别。《劳动法》第31条规定:“劳动者解除劳动合同应提前30日以书面通知用人单位”,第102条又规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任”。两个条款对照非常清楚地说明,只有那些不按劳动法规定的条件和程序解除合同的劳动者才应承担赔偿责任。也就是说,劳动者依据《劳动法》第31条辞职,是法律允许的,是合法的“违约”行为,《劳动法》允许劳动者提前解除劳动合同,就排除了劳动者应承担的违约责任。因此劳动者提前解除劳动合同的行为是合法的,当然不应承担违约责任。如果依据《劳动法》第17条第2款和劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》第31条的规定,确认可全面追究依法辞职的劳动者的“违约责任”,则《劳动法》第31条就会仅仅成为书面上的权利宣言。⑼(加注释)因而劳动合同中若规定劳动者解除劳动合同应承担违约责任,实质上违反了劳动法的规定,是与《劳动法》的立法精神相背离的。
另外,如果确认可追究劳动者依法辞职的“违约责任”,则依法辞职与自动离职所承担的法律责任是一样的。如此就混同了劳动者依法辞职和自动离职的法律后果,这显然不合理,也是与《劳动法》的立法本意是相悖的。
二、实践中的缺陷与不足
(一)劳动者单方解除劳动合同的规定违背了兼顾用人单位利益的原则
兼顾用人单位利益也是劳动法应遵循的原则。劳动者的权利应当特殊保护,但用人单位的合法利益也不容肆意践踏。劳动法没有具体规定劳动者解除合同的法定事由,意味着法律默认了劳动者在单方解除劳动合同的自由,甚至即使是不合法,即使是劳动者出于重大恶意也无法追究,这样用人单位的正常生产秩序和工作秩序就难以依法维护,缺乏法律保障。⑽《劳动法》31条无条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利,明显体现了劳动者和用人单位权利义务的不对等、不均衡。 劳动者可以在没有任何理由的情况下解除劳动合同,使合同关系始终处于不稳定的状态,在一定程度上损害了用人单位的利益,使用人单位的正常生产秩序、工作秩序受到冲击。
(二) 劳动者单方面解除劳动合同的规定使劳动者的合法利益受损
按照现行的劳动法,劳动者如果想解除劳动合同,只要提前30日书面通知用人单位,就可以解除任何劳动合同,这就片面扩大了劳动者的合同解除权,不利于保护用人单位的合法权益,并导致在现实中拥有比劳动者更强大优势的用人单位为了保护自身利益想出各种办法来限制劳动者的合同解除权,许多劳动争议由此产生。因而单方解除权,不仅没有保护劳动者利益反而对其造成实质上的损害,这是我国劳动法在劳动者单方解除劳动合同的规定上存在的漏洞,即用人单位为了防止或限制劳动者随意解除劳动合同,保护自身利益不受或少受损害,针对我国劳动法的某些规定的漏洞(如《劳动法》第31条)而“针锋相对”采用的对策,常用手段是交纳保证金和规定违约金。
(三)劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失难以计量
劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失在实际中难以计量,特别是对商业秘密和专利权的侵犯,这种损失有些是显性的,可以直接计算出来,用人单位可以据此要求劳动者进行赔偿,而有些损失是隐性的,是难以计量的。一是侵犯用人单位的商业秘密。劳动者在参与单位的生产经营活动中,或多或少会掌握单位的一些商业秘密,劳动者单方解除合同后就可能会直接侵犯用人单位的商业秘密。二是侵犯用人单位的专利权,比如,某单位主管科研人员,利用本单位的物质技术条件从事发明活动,该人员掌握了大量数据资料,在快要出成果时突然辞职,这时用人单位再换人负责的话,势必要延长开发时间,该科研人员也可以利用其所掌握的有关技术资料为其他单位或为本人谋利益,当然专利法也规定这种情况在辞职后一年内所作的发明创造,其专利申请权归原单位所有,但如果该科研人员只将它当作专有技术来投入生产,原用人单位又如何能发现这种侵害行为呢?⑾
第三部分《劳动法》第31条完善的立法思考
一、外国相关规定的比较借鉴
综观各国合同立法,虽有当事人单方解除权的规定,但当事人单方解除权的行使,须受到法律的严格限制。而且各国多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴,同等授予权利,施加义务
,使双方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627条规定,当事人于未定雇用期间时,各当事人,无论何时均得为解约申明。于此场合,雇用在解约声明后,经过两星期而终止。⑿意大利民法典第2118条规定,对于未确定期限的劳动契约,任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。⒀比利时雇用合同法第37条规定,对于没有规定期限的合同,双方当事人可以在通知对方后予以终止。⒁法国劳动法典第122-4条规定,不定期的雇佣合同,只要遵守下列规定,签订合同双方的任何一方依法都可以予以终止。⒂我国台湾地区《台湾劳动基准法》规定:“特定性定期合同期限超过3年的,于届满3年后,劳工才可以终止合同。”⒃ 同时,各国法律均规定,单方解除权不适用有固定期限的劳动合同,只适用无规定期限的劳动合同。⒄
与别国不同的是,我国《劳动法》分别规定用人单位和劳动者的单方解除问题,仅把无条件的一般解除权授予劳动者,而没有相应的授予用人单位。一方面,用人单位单方解除劳动合同必须有法定的正当事由,否则即构成无理解雇,要承担相应的法律责任。另一方面,劳动者行使单方解除权却无任何限制条件,这又极有可能导致劳动者单方解除权的滥用。这种立法方式和立法内容,意在严格限定用人单位解除劳动合同的范围,保障劳动者的职业安定。从目前来看,我国就业机制、社会保障制度尚未健全,劳动者的择业观念和能力还有待提高,严格限定用人单位单方解除权的适用范围,对于保障劳动者的劳动权乃至生存权至关重要。但从发展的观点看,《劳动法》应该对劳动者利益和资本所有者利益都加以保护。只是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位,劳动法才对其进行重点保护。重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡,决不是以牺牲资本所有者的利益单方面追求劳动者的利益。否则,劳动法的调整就会矫枉过正,重点保护也就失去了平等、公平的正义基础。笔者认为,随着各方面条件的逐渐成熟,有必要适时修改《劳动法》,将一般解除权也平等地授予用人单位。若此,既符合世界劳工立法潮流,又可促进劳动立法在平等基础上健康发展。⒅
二、几点具体建议
(一) 区分不同的劳动合同类型,规定劳动者单方解除劳动合同的限制条件(二)
如前所述,世界各国劳动立法中关于劳动者的提前解除权只适用于不固定期限的劳动合同,不适用于有明确期限的劳动合同,约定期限的劳动合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除。而我国《劳动法》31条并无此限制,劳动者的单方解除权无区别地适用于一切劳动合同。这显然是不合理的。对于定期合同来说,期限自始就是一种期待和利益。而且这一期限也是能为劳动者所预见的。确定期限的劳动合同的约定,明确了双方当事人在此期间内必须全身心投入,共同创造最大价值,但劳动者享有了毫无限制的单方解除权后必然会影响其投入,这对企业无疑是不公平的。同时劳资双方互相猜疑,各怀心思,劳动关系的构架失去了合理信誉支撑,发展必然无法实现。⒆因此,有必要对有明确期限的劳动合同中劳动者的单方解除权加以限制。具体来讲,可以进行如下设计:区分固定期限合同和不固定期限合同两种情况来规定不同的解除条件。对于固定期限劳动合同规定如果合同未到期,不论是劳动者还是用人单位都不得擅自解除合同,否则应承担违约责任;而不固定期限合同中,劳动者可以按法律规定的条件和程序随时解除合同。⒇
(二)区分劳动者工作岗位的性质,规定不同预告期
《劳动法》31条对劳动者的工作性质不加区分,而统一地赋予了所有劳动者行使权的30日的预告期,而现实中不同工作性质的劳动者可替代的程度是不同的。一个普通岗位上的劳动者辞职,用人单位很快就可以找到接替的人选,而一些重要岗位上的劳动者跳槽,却很难在30日内找到替代者。笔者认为,对不同性质的劳动者行使解除权,法律应当区别对待。任何一个劳动者对企业的发展来说都是重要的,但其重要程度却是有差别的。立法和司法应当特别对待在企业中起到举足轻重作用的劳动者。如果一个高级人才的流失可能会导致企业瘫痪,使该企业蒙受巨大损失,那就应该适当延长其预告期,以使用人单位有充足的时间来寻找替代者,减少对用人单位造成的冲击和损失。同时,如果是掌握该企业商业秘密或特殊技术的劳动者跳槽,则可要求其提出辞职时附带竞业禁止条款,即规定在解除劳动合同的一定时间内(不超过3年),劳动者不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。(劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定)立法中,可以采用规定预告期最长最短的限度,再由不同劳动合同的当事人在此限度内根据行业习惯及具体情况协商决定预告期的制度。
(三)司法实践应确认放弃一般解除权的“弃权条款”的效力
有观点认为,这种“弃权条款”在劳动合同中的出现不符合《劳动法》的立法精神和宗旨,从理论上讲是违法的,法律明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制,而只能通过立法途径解决。(21)笔者以为,《劳动法》第31条所规定的劳动者的单方解除权并不是不可放弃的权利。在不损害国家、集体或第三人合法利益的前提下,只要劳动者出于自己真实的意思表示自愿放弃此项权利,法律没有必要加以限制。劳动合同中订有“在合同有效期内无正当理由,劳动者不得解除劳动合同”这样或类似的条款,除非能证明此项条款的订立有损国家、集体或第三人的合法利益,或是出于欺诈、胁迫或重大误解而签订的,否则该条款的效力应予确认。“弃权条款”的约定,对于保持劳动关系的相对稳定,促使劳动者增强责任感,用人单位消除疑虑、增加培训投入、合理扩大再生产都有积极意义。但由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位,加之就业竞争激烈,在就业时的选择余地很小,处于被动地位。有时由于签约经验不足或迫于就业的压力,盲目地或被迫地接受一些对己不利的条款。这些因素应予充分考虑,综合评价“弃权条款”的性质,区分具体情况认定其效力。(22)
综上分析,伴随着我国“人权入宪”、“入世”后我国政府的承诺期限全部到期与临近、市场经济的发展,作为社会法的《劳动法》需要更加完善,坚持正确的理念,一定能够进一步的促进我国劳动及社会保障体系改革,促进社会生产力的提高,更好的维护劳动者的基本人权,推动社会主义法制建设。
注 释:
(1)刘文华主编:《wto与中国劳动法律制度的冲突与规避》,中国城市出版社2001年版,第226-231页。
(2)(1802年英国的《学徒健康与道德法》被劳动法学界公认为现代劳动立法诞生的标志)其条件是工厂大工业的兴起和劳动者的人格独立;其标志是立法保护重心的转移-从资本所有者转移至劳动力所有者。
(3)冯彦君《论劳动法是保障人权之法》 载《中央检察官管理学院学报》1995年第1期。
(4)梁书文 回沪明主编:《劳动法及配套规定新释新解(上)》450页,《人民法院出版社》2002版。
(5)时琦《浅析劳动合同的单方解除与实际履行》载《经济与法》2003.1。
(6)江金满《劳动者单方解除劳动合同的几点思考-〈劳动法〉第31条之评判》 载《中国劳动》2002.11。
(7)冯彦君《解释与适用-对我国〈劳动法〉第31条规定之检讨》 载《吉林大学社会科学学报》 1999年第2期。
(8)杨凯《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》 载《法商研究》2001年第1期。
(9)同注(8)。
(10)陈鸿杰《劳动者单方解除劳动合同有关问题的质疑》 载《孝感职业技术学院学报》2001年第4期。
(11)同注(10)。
(12)陈国柱译:《日本民法典》,吉林大学出版社1993年版,第130页。
(13)费安玲等译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社1997年版,第526页。
(14)《外国劳动法选》(第三辑),劳动人事出版社1989年版,第187页。
(15)《外国劳动法选》(第四辑),劳动人事出版社1989年版,第191页。
(16)顾肖荣 杨鹏飞《劳动法比较研究[j]》 澳门基金会。
(17)同注(6)。
(18)同注(7)。
(19)胡晓楠《劳动者辞职权有关问题探讨》 载《甘肃行政学院学报》2003.3。
(20)郑卫东《劳动合同解除权的缺陷及解决对策》 载《宁波职业技术学院学报》2002.12。
(21)同注(8)。
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