《劳动合同法》引爆“地雷”

《劳动合同法》引起的强烈反应是立法者始料未及的。公平地说，这不是法律本身的错。改革的阵痛是必然要经历的，只是时机先后的差别而已

一部初衷良好的法律，其实施也会遇到种种难题。新的《劳动合同法》便是如此。

尽管《〈劳动合同法〉征求意见稿》收到的反馈意见多达19万条，立法宗旨和法律条文均已经过多番研究和论证，但最终出台的《劳动合同法》依然在实践中遇到了许多问题。对此，法律实务工作者的感受尤为深刻。自该法律实施以来，与劳动关系相关的咨询和争议就成了律师的日常业务，并且至今仍在不断攀升，以至于有同行笑言：这是一个催生劳动法专家的年度。

客观地讲，《劳动合同法》本身堪称是一部立法主旨鲜明，并充分体现公平正义的法律。它在向劳动者倾斜保护的同时，也给予用人单位公平的权利。然而，企业的困惑和难题也确实成为《劳动合同法》有效实施的障碍。以下几个实例部分说明了问题所在。

案例一：无法承受的权利义务

某劳务派遣公司派遣员工A到某外资企业工作，合同到期日为2008年4月1日。在2008年1月，该外资企业提出，由于海外母公司业务调整，自2008年8月1日起，其在中国境内的业务将大量减少。也就是说，外资企业在2008年4月1日至2008年8月1日期间仍需员工A全职工作，但在2008年8月1日之后，只需要该职工每周工作20小时即可，相应的工资支付也将减少。于是，该外资企业向劳务派遣公司提出，是否可以续签劳务派遣协议，并约定前四个月为全日制用工，此后为非全日制用工。劳务派遣公司拒绝了该外资企业的要求，理由是，《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，如果接受单位用工时间不足两年的，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位提出，除非该外资企业与其续签为期两年以上的劳务派遣协议，否则，该协议按期终止。

劳务派遣是《劳动合同法》新增的内容，它把劳务派遣这种在实践中已经长期存在、却很不规范的操作制度化，并明确了劳务派遣公司、劳动者和劳动者接收单位三方的权利义务。为了充分保障作为派遣员工的劳动者得到与其他劳动者一样的同工同酬、社会福利等保障，《劳动合同法》将这一用工模式下的劳动合同期限固定在两年以上，同时劳务派遣单位和劳动者接收单位对劳动者的工资、经济补偿金、社会保险等承担连带责任。

然而，在上述案例中，我们发现，劳务派遣单位作为一个中介机构，既无实体经济来养活大批劳动者并提供各方面社会保障，也无利益驱动为劳动者解决就业问题。这样一来，只好把法律施加的义务转移到用工单位身上，包括两年期劳动合同、违约赔偿等，但是，如果用工单位不能接受条件，劳务派遣单位也就不会与劳动者签约。

另一方面，以劳务派遣方式用工的企业，大部分是外商投资类企业，这些企业有的在中国的经营期限不太长，甚至有可能在一波投资热潮过后就撤离中国市场，让他们承担长期保障劳动者各方面权利的责任，显然也有困难；还有一些采用此种用工方式的，则是需要临时雇佣辅岗位的国内企业。一方面是工作岗位本身的临时性、辅，另一方面却又是用工责任的长期性，在实际操作过程中，显然是一个矛盾。

此外，《劳动合同法》还规定，连续两次与劳动者签订固定期限劳动合同，或连续雇佣劳动者达十年的，如果劳动者提出，用人单位应与其签订无固定期限劳动合同。如此说来，如果同一家劳务派遣公司连续两次将一名劳动者派往不同的接收单位，是否就意味着它将必须与劳动者签订无固定期限劳动合同？劳务派遣单位是否能把签订无固定期限劳动及相关义务也转嫁到接收单位身上？倘若如此，劳务派遣制度还能够继续存在下去吗？

案例二：可以控制风险

其实，分析法律本身的逻辑，不难看出，《劳动合同法》是帮助企业控制了人力资源成本，而不是相反。我们遇到一个案例，某企业在2007年7月辞退了一名高级经理，并请该经理在企业提供的辞职函模版上签字。该经理离开时，企业未支付任何补偿金或赔偿金。2007年9月，该经理委托律师递交了一份声明，称企业将其辞退的行为不合法，因为他是被迫辞职，并要求企业支付赔偿金120万元。

在分析案件时，律师当然要看企业的解雇行为是否符合法定理由，以及该员工本人是否有过错，或者是否给企业造成损害，以及造成什么样的损害，再计算是否需要补偿或赔偿，以及补偿或赔偿的金额。但撇开这些细节问题不谈，假设该经理确实并无过错并且是被迫辞职的，我们来分析一下企业将面临的赔偿风险。

在2008年1月1日《劳动合同法》实施以前，劳动赔偿问题适用《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定》，上述法律法规并没有规定解除劳动合同补偿的上限。因而，像企业高级管理人员或高级技术人员等，他们被辞后，往往提出巨额赔偿，动辄上百万，在司法实践中，法院一般也会支持他们的部分诉求。

但是，根据《劳动合同法》，用人单位解除劳动合同后对劳动者进行经济补偿时，其经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。每一年的补偿金金额不得超过当地平均月工资三倍。用人单位没有法律规定的事由而解除或者终止劳动合同的，按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。这样一来，如果当地月工资按照2000元计算，用人单位需要支付的赔偿金最多为14.4万元。

上述计算方法同样适用于无固定期限劳动合同的解约情形。企业视无固定期限劳动合同为洪水猛兽，认为是倒退到“大锅饭”年代，其实这种观点有失偏颇。无固定期限劳动合同并非终身合同，解除这类劳动合同的方式与解除固定期限劳动合同完全一致，《劳动合同法》也规定了用人单位可以解除合同的几类法定事由，包括劳动者过错、劳动者能力缺陷不能胜任工作、客观情势变更及企业发生破产或经营严重困难等。如果企业没有法定理由解雇了员工，所需支付赔偿金最多是经济补偿金的两倍。在这一点上，辞退年薪百万的高级管理人员与辞退年薪两万元的普通员工没有区别。

案例三：风险可以封顶吗？

然而，如果风险真的可以封顶，为何企业依然百感交集呢？再看一个案例。某大型企业有3万名员工，他们的劳动合同将在2010年前分别到期，并且有半数以上都已经和企业签订了两次以上的固定期限合同。在《劳动合同法》实施以前，假设企业在2010年时需要进行经营调整，不想再与大部分员工续约了，它只需等到这些劳动合同期满即可，不用支付任何补偿或赔偿。

《劳动合同法》实施后，情况将变得复杂些。首先，对于那些只签约了一次的劳动者，每人在劳动合同期满后均可获得一份经济补偿；而对于那些与企业连续签约两次的劳动者，或是在该企业连续工作超过十年的，可以要求企业与其签订无固定期限劳动合同，企业若不同意，需向每位劳动者支付经济补偿金两倍的赔偿。对有三万名职工的企业来说，这将是一笔不小的额外负担。

再者，虽说解除无固定期限劳动合同和解除固定期限劳动合同的途径相同，法律也规定了几种法定事由，但现实中，企业遇到的问题五花八门，许多理由也许并不在法定事由之内。按照《劳动合同法》的规定，如果在这种情况下，劳动者坚决不同意解约或要求继续履行劳动合同的，企业将无以应对，除非提高向劳动者支付的赔偿金以求达成一致。如果企业不愿意支付大量赔偿金，那么，它将承受由于新《劳动合同法》的实施带来的巨大人力资源管理成本。

企业的难题

较长时间以来，不少中国企业是靠不断压缩成本、薄利多销等方式生存下来的，企业在制定财务预算时，基本没有把劳动力成本变化计算在内。甚至可以说，许多中国企业的利润空间，很大程度上来源于低廉的劳动力价格。我们也须承认，低价劳动力是中国的社会现实，也是我们的优势。尽管在现实中，确实存在少数企业抛弃社会责任，剥夺劳工权利的现象，这些企业毫无疑问应当受到法律制裁，但是，这并不意味着大部分企业不尊重劳动者，相反，真正励精图治的企业是越来越重视人才培养和管理的。

企业长期习惯的转变也是个难题。其实，1995年实施的《劳动法》已经有大量保护劳动者的内容，只是当时并未引起社会的重视，劳动者的维权意识不强，企业一直以来也没有建立规范的人事制度。企业通常随意找一个劳动合同范本，劳动者也不会仔细阅读，双方以非常草率而迅速的方式订立合同，即使执行过程中遇到了问题，也不习惯查找法律条文，而是以双方协调或单方面处理的方式解决。

《劳动合同法》显然对企业规范用工行为提出了更高的要求。企业若不严格遵照《劳动合同法》履行权利义务，违法成本或懈怠成本将大大提高。例如，在实践中，企业习惯于试用期合格后再签劳动合同，试用期间也鲜有为劳动者缴纳社会保险的，在《劳动合同法》实施后，这一情况属违法，需支付赔偿；或者如果用人单位只在合同中约定了竞业限制条款，但未约定具体赔偿数额或未按约定支付的，则用人单位无法获得赔偿。

如今，无论是企业还是劳动者，守法和维权的意识相比上世纪90年代均已大大增强，这也是《劳动合同法》出台备受关注的一个原因。但是，社会对这一法律新生儿的强烈反应也是立法者始料未及的。公平地说，这不是法律本身的错。缘由在于，一方面国内较长时期存在的人事用工制度不规范，而现在劳动者维权意识渐强，另一方面，经济发展和物价上涨带来了劳动力成本的提升。改革的阵痛是必然要经受的，只是时机先后的差别而已。

《劳动合同法》很合时宜地、却又很出乎意料地引爆了社会经济中埋藏的“地雷”。很多企业说，《劳动合同法》的步子迈得太大了，实践中根本跟不上。确实，我们已经看到它在实践中操作上的困难，然而，下一步要做的，并不是质疑已颁布的法律，而是如何正确理解和执行，以及为有效执法提供配套的实施细则和司法解释，以创造良好的执法环境。■

英国路伟律师事务所刘泽律师和陈科律师对此文亦有贡献