就业协议的劳动合同化探讨

摘要：就业协议（《全国普通高等学校毕业生就业协议书》）是在毕业生就业市场化过程中采取的有效措施。但现实中仍面临着性质不清、实施困难、效果不佳等问题。2008年1月1日，正式生效的《劳动合同法》性质定位准，操作性强，为构建发展和谐稳定的劳动关系奠定了坚实的基础；就业协议与劳动合同的终极指向都是劳动关系的和谐稳定；在此背景下，探讨就业协议的劳动合同化，并指出其亟需完善的地方。

关键词：毕业生；就业协议；劳动合同；积极效果

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）11-0-02

就业协议的政策背景表述是“建立比较完善的由学校和有关部门推荐，学生和用人单位在国家改革指导下双向选择，自主择业的毕业生就业制度。”该表述没有表明就业协议的性质及具体适用。就业协议是合同，是学界业界的共识。但到底是什么性质的合同没有形成共识。有的认为是民事合同，但不能解释学校对毕业生就业的管理行为；有的认为是预约将来订立劳动合同的缔约合同，但不能很完全的界定毕业生依约到用人单位报到后没有签署劳动合同形成的事实劳动关系；有的认为是就业意向书，但仅仅是一个意向，毕业生、用人单位的权力义务就无从谈起，就业协议书的效用将会降低。以上观点没有将就业协议纳入到劳动合同中，不利于毕业生顺利地择业就业。

一、就业协议劳动合同化的法理依据

就业协议是以实现毕业生就业，建立劳动关系为目的的，是具有法律效力的无名合同，就业协议的主要特性与劳动合同一致，具有劳动合同性。

（一）签约主体符合劳动合同要求

劳动合同的当事人是劳动者和用人单位。新版就业协议明确了就业协议的当事人为毕业生、用人单位，因此不是三方协议，就业部门（学校）实际上是见证者、监督者。毕业生大学毕业时一般都符合劳动法第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”的禁止性规定及民法通则“十八岁以上的人具有完全民事行为能力”的权力性规定，因而具备劳动权利能力和劳动行为能力，是合格的劳动者主体。

（二）就业协议事实上具备劳动合同的内容

新版就业协议书共有十条，较旧版增加了第二条五款对就业岗位，工作地点，合同期限，工资标准，福利保障，落户条件的相关规定，第三条明确了用工单位的带有承诺内容的宣传材料和毕业生的自荐材料的法律效力，第五条用人单位和毕业生享有的合同解除权的条件，第六条对于违约金的规定，第七条对于继续深造或者是公务员等政策性就业违约的约定，第八条关于订立劳动合同的规定，第九条争端解决条款的规定。更好的明确了双方的权利义务，有利于明确双方的权利义务体系，保障合同更好的履行。协议一旦签订，协议内容相当于劳动合同的主要条款就会确定下来。

（三）签约时间可以视为劳动合同成立的时间

有观点认为，就业协议是在毕业前签订的，劳动合同则是在毕业后签订的。实际上就业协议的签订时间可以视为劳动合同的签订时间。明确地表述是就业协议的签订实际上是劳动合同的劳动合同的订立。意思就是说此时劳动合同已经成立了。毕业生签订就业协议后若符合毕业条件与用人单位签订正式劳动合同实际上是签署成立的劳动合同正式生效了。据此，就业协议是附生效条件的劳动合同。劳动合同成立于毕业之前与用人单位充分合意而签订就业协议之时，并经学校审核合格之时；劳动合同生效则在毕业后取得毕业时取得毕业资格，顺利到用人单位报到之时。

（四）就业协议符合劳动合同要式性的要求

就业协议书必备格式是由教育管理部门提供的，是书面的，与劳动合同的要式性一致。劳动合同的必备条款是由法律明确规定的，缺少必备条款，劳动合同无效。就业协议的签订须经就业部门（学校）审核把关才能成立生效，如毕业生资格、用人单位基本信息等。

二、就业协议劳动合同化的现实要求

就业协议在实践过程中面临着很多实际问题。毕业生权益很难通过就业协议得到维护，实质上更加有利于处于强势地位的用人单位一方，与当今倾斜保护劳动者立法趋势相违背。

（一）劳动合同化后，有利于就业纠纷解决

劳动仲裁因就业协议所发生的纠纷不属于劳动争议，不会受理；法院面对这样的纠纷同样会以当事人之纠纷不属于劳动纠纷不予受理或认定该纠纷属于劳动争议须先行仲裁。实践中经常出现这样的情况，最后不了了之。依据就业协议，毕业生与用人单位的维权成本是极不对称的：毕业生没有任何实力与强大的用人单位对抗，不可能为了几百块钱在没有成功把握情况下去维权；相反用人单位却拥有更多的资源去运用，比如克扣工资，扣押证件，甚至还可以向毕业生毕业学校施压等等。

劳动合同化后，就业协议中约定的条款就可以作为仲裁或审判的依据。就业协议违约劳动仲裁部门或法院就可以依据劳动合同法进行裁判，予以特殊保护。用人单位违约，毕业生可以依据就业协议请求用人单位继续履行协议或者支付赔偿金；相反毕业生违约一般不用支付违约金，避免了用人单位利用强势地位侵犯毕业生的利益，符合弱者需要保护的社会良心。

（二）劳动合同化后，有利于规避就业陷阱

就业陷阱之所以肆无忌惮，是因为用人单位的实施成本极低，甚至没有。现今，就业签订后到正式签订劳动合同这段时间一般也有几个月时间，由于就业协议的公信力及约束力不强，用人单位在提供劳动条件、薪酬待遇、劳动时间等关系毕业生切身利益方面随意性极强，有的用人单位在签订了就业协议后仍会进行二次、三次筛选，如此一来当初的就业协议书没有任何意义。若劳动合同化，就业协议的内容就视为劳动合同的内容，具有严肃的法律效力。除非有法定的理由不得在就业协议适用期内解除就业协议，否则毕业生有权主张继续履行或者要求赔偿；针对用人单位就业协议试用期利用廉价劳动力的企图也可以进行《劳动合同法》关于试用期的规定进行规制。

（三）劳动合同化后，有利于提高就业质量

就业质量的内涵丰富，就业的稳定性是其应有之义。现今就业协议，由于缺乏公信力、约束力及操作性，违约现象时有发生。劳动合同化后，劳动合同的倾斜性保护有利于增强用人单位的审慎意识，促使其更加爱惜毕业生，努力改善劳动条件、薪酬待遇，完善发展空间，使稳定毕业生就业，进而有利于毕业生成长；另一方面，对毕业生违约一般不限制，有利于保护毕业生就业选择权，促使其选择更好的用人单位，尽快摆脱现单位不利因素，因而提高了就业质量。

（四）劳动合同化后，有利于改善就业管理

就业协议的签订与就业率的统计有密切的关系。目前就业率的统计，各界质疑不断。原因就要在于就业协议非常好签，用人单位帮忙签署也没有不利法律后果，劳动部门介入管理也缺少可操作性。若劳动合同化后，用人单位将会更注意自己的签署行为，毕业生个人也会谨慎的签署就业协议当然此举并不能从根本上杜绝虚假签署行为；另一方面将就业管理提前至毕业生就业实习离开学校时，对毕业生的就业保护链延长了。劳动合同的成立不再区分是否取得毕业证，而以是否签订就业协议为依据。

三、新《劳动合同法》框架下就业协议的完善

就业协议劳动合同化的法理依据和必要性是非常明显的。新版的就业协议已经参照最新的劳动合同法进行了修改完善，比如明确就业协议当事人为毕业生和用人单位，规定了学校主体的地位职责，使之退出了当事人行列；明确了当事人双方的权力和义务，特别是劳动合同必备条款所体现的内容得到了充分的体现。但仍然有以下地方亟需修改完善。

（一）就业协议的法律地位没有明确，在与《劳动合同法》的衔接上仍有裂缝。建议通过修改就业协议相关规定，直接规定就业协议就是附生效期限的劳动合同

此劳动合同的生效期限为毕业生取得毕业资格后正式去用人单位报到时；并且规定劳动合同成立（就业协议签订）后就业期间视为劳动合同试用期，试用期期间长短严格按照劳动合同法的规定执行；若试用期结束后，毕业生还没有取得毕业资格，此时仍需参照劳动合同中试用期结束后的规定执行。

毕业资格取得后，劳动合同正式生效后无需新开始试用期，实际上试用期在毕业资格取得之前就已经开始；若没有取得毕业资格，劳动合同不生效，原实际就业期间毕业生权力义务仍参照劳动合同试用期规定办理。

未取得毕业资格，只要符合劳动合同关于劳动者主体资格要求的，仍然可以与该用人单位签订新的劳动合同，缔结劳动关系，只不过是不以毕业生的身份罢了。

（二）按照《劳动合同法》中关于违约金的规定，彻底废除就业协议中毕业生应该支付违约金的规定，明确用人单位违约应向毕业生支付违约金的规定

毕业生即无需向学校支付违约金，也无需向用人单位支付违约金。现实中仍然有高校把收取违约金作为就业管理的手段，这不仅在上述道理中讲不通，也不符合教育部等相关部门的禁止性规定；况且学校不是就业协议当事人，毕业生违约就不存在向其支付违约金的道理。毕业生为弱势群体，无收入，工作刚刚开始，根据弱者需要保护的法理，是不能要求其支付违约的成本，应保留其基本的生活开支需要，否则有违人道主义原则。用人单位其地位、财力均远超毕业生，就算因为毕业生违约给其造成了不便或损失也与毕业生的不便和损失相比根本就不值一提；但是用人单位违约只需极少的成本甚至是零成本就可以对毕业生造成极大的甚至是毁灭性的影响。

小结：就业是民生之本，按照新版《劳动合同法》修改、完善就业协议，将其定位为附生效期限的劳动合同将会极大地促进毕业生就业，提高就业质量，是在新时期解决民生问题的重要举措。

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作者简介：乐治用，男，法学学士，助教，江西服装学院就业指导中心教师，研究方向：就业安全、就业权益、就业协议与劳动合同。