独立董事制度内在缺陷分析

[摘要] 以董事会应确保公正性观点为前提，从公正性目的实现、上市公司和独立董事三个方面对独立董事制度本身内在缺陷进行了分析，得出独立董事制度是一种存在种种内在缺陷的的制度的结论。

[关键词] 独立董事制度 公司治理 内在缺陷 公正性

一、引言

独立董事是独立外部董事的简称，是指除去董事职务之外，不在上市公司担任其他职务，且与所受聘上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事制度产生于上个世纪的美国，目前已被世界上众多国家所采用。我国自2001年在上市公司中正式引入该制度以来，迄今已有七年多时间。在这段时间里，理论界围绕独立董事制度进行了众多的研究，大多数都认为这一制度在我国上市公司中的作用没有得到充分发挥，未能达到引入该制度时的预期效果。至于该制度低效的成因，则是众说纷纭，莫衷一是。笔者经过研究发现，独立董事制度本身是一种有内在缺陷的制度，这是造成该制度在我国低效的重要成因之一,本文即是对有关制度缺陷的理论分析。

二、研究前提

笔者认为，随着现代企业理论和利益相关者治理理论的兴起，当今社会出现了对公司董事会行使职权时要确保公正性的新要求，即董事会不能只考虑股东的利益，还应考虑其它利益相关者的利益和企业的社会责任，这是独立董事制度之所以产生的深层次原因 。本文是以此观点为前提展开分析、论述的。

三、独立性理论含义

在“独立董事应当独立于谁”的问题上，各国、各地区、各机构的规定并不完全一致。其中，有的要求独立董事要独立于公司、执行董事、重要股东和重要的消费者或供应商，如美国证券交易委员会（SEC）的有关规定；有的则还要求其不得从属于接受公司重大捐助的非盈利性机构，如美国加州公共雇员退休制度；还有的则还要求其未参与公司的股票期权计划、在一家公司担任独立董事时间不是太长以及这种服务没有资格领取养老金，如英国的凯德伯瑞报告；在我国则要求其要独立于上市公司及其附属企业、以及重要股东，且不得是为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。由于独立董事制度背后存在的是对董事会公正性的要求，因此，可以为这些相互有所差异的关于独立性的规定寻找出一个共同的基础，即独立董事理论上的独立性应当是指独立于公司所有重要的利益相关者。这一观点可以从澳大利亚投资经理协会的有关规定中得到支持性论据。该协会在列举了独立董事不得具有的其他六种情形后做出规定，独立董事不得“具有可能被合理视为会影响其为公司最佳利益行事能力的任何利益、业务或其他关系”（左金凤，2003）。

四、独立董事制度缺陷分析

独立董事制度本身的内在缺陷可以从公正性目的实现、上市公司和独立董事三个方面予以分析。

1.公正性目的实现

如前所述，独立董事制度产生于当今时代对董事会公正性的新要求。也就是说，独立董事制度是为实现董事会行权公正性而产生的。但问题是，增强董事会独立性，或者说建立独立董事制度，只是有利于实现董事会公正性的一个形式上的要求，公正性最终需要依靠行权的结果来进行判别。因此，董事会成员的独立性未必真得能实现董事会行权的公正性，它只是体现了人们对实现董事会公正性的一个较为合理的预期，这是其一。其二，理论上的独立性是指独立董事独立于公司所有重要的利益相关者。这一理论含义使得其要转化为现实中具操作性的严格定义十分困难，即在现实中符合操作性定义有关要求的“独立”董事未必在理论上也是严格独立的。这两点原因使得独立董事制度在现实中未必真得能实现董事会公正性这一制度目的。

2.上市公司

上市公司方面存在的主要问题是实施独立董事制度不积极。由于独立董事制度主要作用之一是监督上市公司及其内部人的违规、违法行为，因此，当现实中上市公司内部人有违规、违法需求时，他们就会很当然地不希望在公司中设立这样一种制度。如果因外部某种原因而不得不建立、执行该项制度，那么就可能会采取“阳奉阴违”、“形式主义”的方式，即虽然表面上看起来是建立了独立董事制度，但却在具体执行过程中故意设置障碍或不予配合，阻碍独立董事有效发挥作用。

3.独立董事

(1)激励不足。这可以从两方面来进行论述。其一，从独立董事能否占有公司剩余索取权角度而言，由于按照团队生产理论，团队的监督者必须能够占有剩余索取权，否则他也可能会偷懒；同时按照现代企业理论，监督者所拥有的剩余索取权和控制权应尽可能地匹配，否则，这一控制权就会变成一种“廉价投票权”，不会被负责地使用，因此，社会应当赋予独立董事与其所拥有的监督和决策权力相匹配的公司剩余索取权。然而，按照前文对独立性的理想要求，一方面，独立董事应当独立于股东，即他不应当拥有公司剩余索取权；另一方面，即使放宽要求，让独立董事可以拥有部分剩余索取权，那么，在社会对独立董事监督和决策作用寄予较大期望的情况下，他所拥有的剩余索取权还是不可能与赋予他的监督和决策权力相匹配。其二，从独立董事履职的报酬收入而言，因为独立董事要独立于公司，他就不应当从公司获得太多的报酬，否则，这一较大收入由于对独立董事的重要程度增加，就可能成为他在发挥监督作用时公司进行要挟的“人质”。即使独立董事履职收入改由上市公司之外的某个机构统一发放，也仍然存在问题。由于独立董事的监督和决策工作的质量是难以得到及时衡量的，这一发放方式将意味着独立董事一般是能够如期拿到约定的那份收入的，而这就意味着收入的获得与工作质量的好坏之间将难以建立起及时的对应关系，因此，仍然存在独立董事“偷懒”和“投机取巧”的可能。上述两点分析意味着，如果独立董事符合通常的“经济人”假设，那么，他很可能会出现履行职责动力不足的问题。

(2)信息不对称。信息不对称是指信息在相互对应的经济个体之间呈不均匀、不对称的分布状态，即一些人掌握某些事情的信息比另外一些人多一些。所谓“买的没有卖的精”就是这一现象的一个形象化的描述。独立董事和内部董事之间就存在信息不对称的问题。独立董事既然独立于公司，则必然不得在公司内部担任除董事之外的其他职务，由此他所掌握的公司内部信息必然主要是由公司内部人提供的。因此，独立董事相对于内部人而言，一般情况下都是处于信息劣势地位。按照信息不对称理论，那么，独立董事在决策时将可能会遭遇逆向选择问题和在对内部人监督时遭遇道德风险问题，进而损害其决策的正确性和监督的公正性。

(3)时间、精力投入不足。按照定义，独立董事既然独立于公司，他的生活来源就主要不应当依赖于从公司获得；否则的话，这一职业的稳定性因为会影响到他的生活来源就将成为他在发挥监督作用时的障碍。由此，独立董事只是他的一个兼职，而这将必然会分散其时间和精力，进而可能会造成他在了解公司内部信息以及履行监督和决策职能时时间和精力投入不足的问题。

(4)人才不足。一方面，独立董事作为董事会成员，肩负着对上市公司监督和决策的重任，这一角色要求其知识、经验丰富，且监督和决策能力强，但上述激励上存在的缺陷，可能会导致符合独立董事有关任职条件的人不愿担当这一职务的问题。另一方面，前文分析表明，从理论上讲，独立董事应当独立于公司所有的利益相关者，并有追求公正的坚定不移的信念。这点将使得独立董事在理论上的任职资格过于苛刻，现实中真正符合要求的独立董事人选很少。这两方面的原因将使得独立董事制度在现实中面临人才供应不足的问题。

(5)可能会被内部人利用。由于独立董事制度未必真的能实现董事会的公正性，符合独立性的有关规定未必就意味着他是真的独立的，以及独立性还是变动的――即使独立董事在受聘时真的独立，也难以保证在日后他和公司内部控制人之间不“日久生情”，仍能保持最初的独立性，因此，独立董事制度就有可能被公司内部人所利用：即内部人可能会以某项决策已经得到独立董事的批准而寻找推卸责任的借口，或借用独立董事制度的名义，拉拢独立董事与之合谋，依靠损害利益相关者利益的方式来谋取其私利，进而导致更严重的公司治理问题（喻猛国，2001）。

五、结论

综上所述，独立董事制度是一种存在种种缺陷、在实践中可能会面临许多问题的理想化了的制度。

参考文献：

[1]陈昊:中美独立董事制度比较研究[J].当代法学，2003（5）

[2]赵伊川王柏玲:关于独立董事独立性的国际比较”[J].东北财经大学学报,2002（11）

[3]邓菊秋:独立董事制度研究[M].成都：西南财经大学出版社，2004

[4]中国证监会:关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见,2001～08～21

[5]左金凤:独立董事的独立地位探讨[J].北京建筑工程学院学报（增刊），2003（6）

[6]张维迎:企业理论与中国企业改革[M].北京：北京大学出版社，1999

[7]喻猛国:国外独立董事制度探讨[J].北京工商大学学学报（社会科学版），2001（9）