整体重构说的突破性发展

蒲一苇教授所著的《民事诉讼第三人制度研究》一书是诉讼第三人制度领域的创新与扎实之作。该著中，作者详实考察我国民事诉讼第三人制度现状、历史成因及存在问题，透彻评析现有理论构建方案；在此基础上，再经比较各国特色的诉讼第三人制度并合理借鉴，最后提出了继张卫平教授整体重构说之后的新一个整体重构方案。可谓立足现实、论理充分、构思新颖、水到渠成，颇具创设新。更难能可贵的是，作者还从实体、程序以及实务上对其重构方案进行详实论述和细节构建，撰写了非常具有现实应用意义的立法建议稿，创新之外，还体现了作者严谨的治学态度，以及理论研究服务于立法和法律实务的治学价值目标。

一部学术著作，其价值不仅在于突破性地构建新理论，更在于能对阅读者有所启发。笔者深受蒲一苇教授对各种理论分析和重构方案的影响与启发，在理论的分类分析和构建上也有所尝试。这也是无疑是该书的特殊魅力所在。

一、制度现状与实践反馈

各国的诉讼第三人制度不仅在制度设置上存在差异，其称谓也不尽一致，主要采用两种概念，即诉讼参加人和诉讼第三人。我国的诉讼第三人概念源自苏联。根据我国现行制度法规，其概念可以概括为，民事诉讼第三人是指在民事诉讼进行中，对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到诉讼中来的人。可见，我国是根据是否（认为）对他人诉讼标的有独立请求权，将民诉第三人分成了两种类型：有独立请求权的第三人，和无独立请求权的第三人 。

有独立请求权第三人在实务中并不常见，理论上的争论也不多，请求权的独立性是其基本特征，一般解释为该第三人的请求主张既不同于原告，也不同于被告，而是对诉讼标的主张独立的实体权利；制度的探讨焦点在于无独立请求权第三人。作者从我国制度立法出发，考察在理论上及实践反馈中存在的诸多分歧和混乱，详尽剖析了我国现行诉讼第三人尤其是无独立请求权第三人在制度设计上所存在的缺陷。

（一）无独立请求权第三人参加诉讼的根据不明确

这一问题的实质是对"法律上的利害关系"的界定不明确，与此相关联的还有无独立请求权第三的适用范围问题。"法律上的利害关系"这种立法上的含糊表述，通常会导致实践中如下几个问题：一是对该法律上的利害关系界定无明确标准，使实践运用困难，缺乏程序性和确定性，使法院在决定列与不列无独立请求权第三人时享有过大的自由裁量权，助长地方保护主义；二是同样界定的不明确，导致利害关系的牵连性与法律关系相对性产生矛盾，实践中倾向于扩大无独立请求权第三人的范围，以扩大可能承担责任的主体范围，达到诉讼经济价值，从而忽略程序正义和处分原则的现代诉讼理念，并且不利于保障第三人利益。

针对实践中出现的这些问题，立法进行了一定的制度补救（《若干规定》9/10/11条），最高院针对个案进行了典型罗列式的限制，但这也是治标不治本的权宜之举。

（二）无独立请求权第三人的诉讼地位不明确，有关法条相互矛盾

无独立请求权第三人的诉讼地位，民事诉讼法中没有明确规定，从而导致实践中存在混乱。首先，是否形成诉的合并不确定，无独立请求权第三人是否会被法院判决承担责任具有不确定性，其享有多少的诉讼权利同样不明确。针对此，制度层面的补救措施一是1991年民诉修正案在56条第二款后段增加规定"人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务"。这种"头痛医头"的做法，导致了从诉讼结果倒推诉讼地位的非正常逻辑，反而肯定了一审中不必保障其诉讼权利的做法；对此的另一个补救措施是《若干意见》66条 ，而这直接与民诉56条相矛盾，使法规体系整体缺乏合理性。其次，在这样的规定之下，法院可以判决无独三人承担法律责任，却没有相对应的诉讼地位和权利，缺乏足够的程序合理性。

（三）无独立请求权第三人参加诉讼的方式导致的问题

根据相关法规和司法解释，无独立请求权第三人参加诉讼的方式有申请参加和法院通知参加两种。所谓申请参加，指第三人以书面或口头形式向法院提出参加诉讼的申请，从而使自己以无独立请求权第三人的身份参加诉讼；而通知参加，则是法院依职权主动发出通知书，要求第三人参加诉讼。司法实践上，主动申请参加者很少，主要存在的现象为：一，其被原告直接在诉状中列为无独立请求权第三人甚至直接对其提出诉讼请求；二，被法院依职权追加为无独三人。这里的第一种做法，其实是超出法律规定范围，之所以会存在是因为法院有依职权通知参加的权力，可见限制当事人处分自由的职权主义影响力之大，这种做法严重违背"不告不理"的基本诉讼原理。

（四）现行诉讼第三人的称谓合理性和分类逻辑性问题

诉讼第三人的分类和称谓问题引发我们对现有制度从根本上反思，也是整体重构说产生的必要性所在。首先，请求权是一种对人权，即请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，其主张的对象是人，因此，无论将这里的诉讼标的理解为"法律关系"还是"物或权利"，都与请求权本身含义不符，而且也不符合逻辑。其二，第三人是否能够实际对原诉讼标的具有权利，只有经过法院审理并作出判决后才能认定，在此之前第三人是否具有权利是不确定的，因而以是否具有独立请求权作为两种第三人的区分标准不具逻辑合理性。其三，按照有、无独立请求权第三人的这种分类方法，不能将无独立请求权中的各种参加诉讼的根据，即利害关系的各种具体内容分别开来，也不能区分适用范围和案件类型。

作者理论分析逻辑严密，实践考察详实，让阅读者能够清晰地了解我国的制度现状；进而总结指出，这样的制度与现代诉讼理念背道而驰：制度设计本身存在不可调和的内在矛盾；以职权主义为基础，与当事人主义理念相悖；片面追求诉讼经济，忽略了程序公正和程序保障基本理念；过于注重权利人的利益保护，忽略了第三人的程序保障；缺乏程序性和确定性，给予法院过大的裁量权。 因此要完善现行制度，所构建方案的合理性、进步性如何，取决于能否化解这些理论与现实问题，且与现代诉讼理念的是否契合。而作者也正是在这样的方向上进行她的理论构建工作。

二、比较法上的借鉴及可行性思考

在该书的第二章，作者从比较法的角度，对英美法系和大陆法系有代表性的相关制度进行比较，以透视各国的诉讼第三人制度之间、我国与其他国家的诉讼第三人制度之间的特殊性和共性及其成因，由此为完善我国的诉讼第三人制度提供借鉴。作者对美国、德国、法国、日本的制度均做了较为透彻的分析 ，这里仅对美国的情况较为详细提及，其它仅作评论。

美国的诉讼第三人制度包括诉讼参加和引入第三人。诉讼参加也被译为介入诉讼 ，是指某些原本不是诉讼当事人的人基于与他人诉讼的关联性，通过参加他人之间的诉讼以维护自己利益的一种诉讼制度，主要有权利参加和许可参加两种：权利参加是指只要案外人符合法律规定的条件并适时提出申请，就当然享有参加他人之间已经开始的诉讼的权利；许可参加是指案外人的某种诉讼请求或者抗辩与他人之间正在进行的诉讼具有共同的法律问题或事实问题，经法院裁量许可而参加到诉讼中来。引入第三人制度，是指在已经开始的诉讼程序中，被告以第三人对其被诉的权利请求负有责任为理由，将第三人作为自己的被告引入原来的诉讼的制度。 单独把义务型的诉讼第三人剥离出来，并且由被告提出引入申请，而把其他类型都要求为参加人的主动申请，法院只能作裁量许可，典型地体现了英美法系的当事人主义，以及民诉不告不理的原则，对于当前中国诉讼第三人制度的改进有很好的启示作用。

而大陆法系相对英美法系的美国，职权主义较浓，但因为与我国的制度较为类似，更有借鉴作用。尤其在诉讼第三人制度中的概念界定标准上，各国都有比较可操作的实用观点出现，可减少司法的过度自由裁量权，从制度方面加强第三人的诉讼权利保障。各国也有自己的独创性制度，可供思考借鉴。

这些国家的诉讼第三人制度相比我国划分更细，虽然复杂但有利于保护当事人的权利；从另一方面来看，也增加了诉讼的难度和成本需求。任何一种制度若直接引入可能会与我国的司法系统实际情况产生矛盾，因此借鉴时需要取舍和修改，甚至是在其启发下的创新。

三、诉讼第三人制度重构模式的发展演进

针对我国的诉讼第三人制度，理论界诸多学者进行了长久而深刻的探讨。蒲教授对现有构建方案进行了以下大类的归纳介绍，分别为"独立当事人模式" 、"辅助参加模式" 、"分解模式"和"整体重构说" ；其中分解模式又主要分为两种观点，即"准独立当事人说" 和"引入第三方被告说" ，而独立当事人模式和辅助参加模式内部也有局部观点不同的学说存在。同时，对于当前比较流行的准独立当事人说和引入第三方被告说，以及较新的整体重构说，进行了逻辑严密的分析和比较，使作者为自己进一步提出构建方案有了清晰的改进思路和方向 。

笔者比较赞同作者的归纳与观点，认为其中的分析也是公允中肯的。但笔者思考，是否可以再进一步把现有的重构方案按照理论发展的演变逻辑归纳为前后相继的三论。

一是极端模式的第一论，包括独立当事人模式和辅助参加模式。其"极端"性在于分别在独立当事人的定位和辅助参加的定位两个极端上，对无独立请求权第三人进行设置，即是或者让第三人只能以诉的形式参加诉讼从而赋予其独立当事人的地位，以符合判其承担责任的责任追求功能，或者让第三人只能辅助参加从而也不能判其承担责任，以解决制度矛盾。制度设计比较简单，但在诉讼理念和制度价值上有失偏颇，有废弃制度价值之嫌，且不符合我国司法国情与传统习惯，变更过激，因此归入简单第一论。

二是分解模式的第二论，包括准独立当事人说和引入第三方被告说。其"分解"特性表现在均主张对无独立请求权第三人进行分解，而非将其简单归入某个极端。具体来说将其分解为具有独立当事人地位的第三人和辅的第三人两类，以解决我国无独立请求权第三人兼含可能被判决承担民事责任和不被判决承担民事责任两种情况的问题，强调前者可以用诉的合并处理，具有独立诉讼主体地位，而后者仅处于辅助参加地位，在参诉的根据、方式、效力以及诉讼地位等方面均仿照大陆法系国家的辅助参加制度。相比第一论，分解模式的优越性是明显的，如蒲教授在书中所述，其同时兼顾了辅助参加制度和允许法院判决第三人承担责任的规定，既有制度基础又符合司法实践，有相当的可行性 ；其中引入第三方被告说相对于准独立当事人说又具有一定的进步性，其最大特点是实质上分别借鉴美国的引入第三人制度和大陆法系的辅助参加制度并融合，来分解无独立请求权第三人。但同时，两个制度在各种类型主体之间的界限问题，诉的构造复杂化，各种主体之间利益保护的优先性等问题上，没能彻底解决。

三是整体重构模式的第三论。整体重构说由张卫平教授所提出，与引入第三方被告说相似，基本思路都是按照美国的引入第三人制度和大陆法系的辅助参加制度，来对无独立请求权第三人进行分解和重构。第三论的创新处是在对无独立请求权第三人分解的基础上，对诉讼第三人制度进行整体重构，而非仅重构其中的无独立请求权第三人。具体而言，主张根据纠纷解决的需要，将第三人划分为三类：原告型第三人，即有独立请求权第三人；被告型第三人，即原来的无独立请求权第三人中的被强制纳入诉讼并承担民事责任的第三人；和辅助型第三人，即类似于大陆法系的辅助参加人。此学说另一特殊之处是，不再以请求权的有无作为划分第三人的根据，而是在原有制度和概念环境的基础上，舍弃传统诉讼第三人的分法和称谓，达到重构整个制度的目的。这样就解决了一个其他理论都没触及的问题，即上文所述之有、无独立请求权第三人的称谓合理性和分类逻辑性问题。当然，尽管此种做法具有创设性，在理论上也并非是完美无缺的，诚如作者在书中所指出，其构建方案在被告型第三人与辅助型第三人的关系上，也存在着一定的模糊性， 笔者认为，作者的自我评述是比较中肯的。

同时，笔者认为本书作者所构建的理论，也可以归入整体重构的第三论，是此论的第二个代表，因为其也是在对原有制度的分解之上再重构创设的。虽作者在书中未将其明确表述为整体重构说的一种新模式 ，但笔者认为这样进行分类和归纳应该是符合该学说的特点的，而且为了体现理论演进的逻辑，这样的分类和归纳确有必要。

可见，每一论都在前一论的基础上进步，解决了前代模式不足的同时又出现了新的问题，后来者再在这个基础上进行探索。正是在这样的透析、批评、借鉴和演进下，尤其是受到张卫平教授整体重构说的启发，《诉讼第三人制度研究》一书进一步发展出自己具有突破性的理论体系。

四、整体性重构模式的突破性发展

在《民事诉讼第三人制度研究》一书中，在张卫平教授整体重构说的影响下，作者将诉讼第三人制度划分为三种类型：权利参加型第三人、义务参加型第三人和辅助参加型第三人。具有突破性的是，其构建模式不仅仅是将现行的无独立请求权第三人进行分解，同时还对理论上几乎从未触及到的有独立请求权第三人也进行了分解和调整，在将其进行改造的基础上确立为一类第三人，称之为权利参加型第三人，即因为自己的实体权利受到侵害，以对本诉当事人（以双方或其中一方）提讼的形式参加诉讼的人，比原来有独立请求权第三人的范围具体而言更为宽泛；第二类是义务参加型第三人，即由于本诉被告认为其就原告所提出的请求对自己负有责任，因而对其提讼而使其参加诉讼的第三人，是基于我国对部分原无独立请求权第三人追求责任功能，在借鉴美国的引入第三人制度的基础上构建起来的，具体来说是本诉被告提起的第三人之诉中的被告；第三类是辅助参加型第三人，即因与他人间的诉讼结果具有法律上的利害关系，为辅助一方当事人而申请参加诉讼的第三人，是与大陆法系的辅助参加人基本相同，对应我国现行制度中不被追究责任之无独立请求权第三人，只有参加效力而没有既判力。

并且，该著作重构方案的论述相当详实，逻辑非常严密，不仅考虑到概念、基本构造、程序具体问题等，还对此方案在实务中的运用进行分析，考虑到相关的典型合同的实务问题和可能涉及的代位诉讼、撤销权之诉和连带债务诉讼等，在设置一个制度的同时，尽可能周延地考虑到了该制度涉及的相关问题，并使之能各方面运行合理得当 。其创设点非常多，如既判力与参加效力的分清解决了责任追究功能与各方面的矛盾，诉讼告知的结合解决了程序正义，使得制度移植后整体匹配性得到保证，又如诈害防止参加设计，以及诉讼地位、具体参诉程序等，基本解决了前面对我国制度评析中的一些问题，也是作者在考察理论问题、实践反馈，以及借鉴各国制度先进方面后得出的成果。最后还提出了具体、规范的立法建议稿，对进一步的立法实践的具有卓著的现实参照价值，实是难能可贵 。

一部有价值的学术研究著作，既是对现实问题的思考，又是在前人理论上的突破，并且能借鉴吸取各国制度之优，进而突破性地构建自己的理论体系，服务于实践运用，最后再进一步对读者有所启发，蒲一苇教授的著作《民事诉讼第三人制度研究》正是此种作品的典范。该书一个魅力之处在于，能以其强有力的逻辑分析和批判创建精神，在教授知识的同时启发读者思考和尝试进一步批判创建。在阅读学习中，笔者受到了作者系统的诉讼第三人制度研究写作的熏陶，在三个方面有颇大的收获：一是知识的拓展和积累；二是法学理念尤其是诉讼法理念认知的提升，及其在制度移植创制中的应然姿态；三是在这种理论的严密分析、批判革新的启发下，学到了如何批判地看待以前的理论，以及如何以自己的知识去思考审视一个制度的合理性及创设构建，并思考是否具有进一步修正和发展的可能。

（作者单位：宁波大学法学院）