试论举证责任倒置的司法裁量

中图分类号：D926.1 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）05-311-03

摘 要 本文对举证责任分配中的司法裁量进行了界定，明确了这种司法裁量主要并不适用于法律没有规定的情况下，而是在法律规定导致个案有失公正的情况下适用，从而改变法律的举证责任分配，保证个案的公正。笔者论述了在法律规定之外，这种裁量权的必要性，并且对这一裁量权提出了两个层面的规制。

关键词 举证责任分配 举证责任倒置 司法裁量权

在大陆法系证明责任的分配中有着“举证责任倒置”的概念。这是相对于一般的证明责任分配而言的，也就是说，如果案件适用法律、司法解释的规定来分配证明责任，则会导致判决结果的不公正，所以会出现证明责任的倒置，一般称为举证责任倒置，是一般原则的例外。这是大陆法系的独特概念。英美法系上由于其对举证责任的分配实行个案决定的方式，而不采用举证责任分配的一般原则，所以无所谓作为一般原则的例外法则①。

以我国为例，民事案件证明责任分配的依据主要有四个：一是民商事实体法的规定，二是最高人民法院司法解释的分配，三是通过当事人订立的证据契约来约定，四是法官的自由裁量②。本文并没有将研究对象定位为“举证责任分配中的自由裁量”，而是定位为“举证责任倒置的自由裁量”，主要是想要探讨，在依据学说与法律的规定对举证责任进行分配之后，如果得出的结果不合理，是否应当允许法官运用司法裁量权对其加以一定程度的倒置。关于这一点，学界是存在争议的。有学者认为绝对的自由裁量即绝对的人治，会极大破坏法律的规定，但也有学者认为司法中的自由裁量对于举证责任的倒置来说是必不可少的。

一、举证责任倒置的概念以及意义

（一）举证责任倒置的概念

想要说明举证责任倒置的概念，必须要对举证责任的“正置”，也就是举证责任的原则性分配做一个说明。举证责任又称证明责任，是指当事人对于自己在诉讼中所主张的案件事实，需要提出证据加以证明，并在案件事实真伪不明时承担败诉风险的责任。这包含了行为意义与结果意义两个方面的举证责任。本文主要是对结果意义上的举证责任的论述。举证责任分配的规定最早始于罗马法，主要是“谁主张、谁举证”的原则性规定。之后又出现了待证事实分类说与法律要件分类说。在如今的大陆法系，罗森贝克所提出的法律要件分类说，又称规范说，已经成了举证责任分配的主流学说，这一理论从实体规范出发，将所有规范分为两类，一类是权利产生的规范，另一类与第一类规范恰恰相反，包括权利妨碍规范、权利消灭规范与权利受制规范三种。主张权利存在的一方，应对权利产生规范进行举证，而主张权利不存在的一方，则应对其不存在的原因，也就是权利妨碍、消灭或是受制规范进行举证。运用罗森贝克的理论，结合一国实体法的具体规定，则可知晓如何分配举证责任。比如合同法规定，合同成立的要件是有效的意思表示，那么就应当由主张合同成立的一方对双方具备有效的意思表示进行举证。侵权法规定一般侵权行为有加害行为、过错、因果关系以及损害结果这四个要件，那么主张侵权行为发生的一方则应当对这四个要件进行举证。

按照罗森贝克的学说，再结合法律的具体规定，可以对绝大多数案件的举证责任进行分配。但该学说实际上并不完全周延，因为其没有涉及到有效要件的分配原则。举例说明：合同的成立仅仅需要有效的意思表示，但合同的生效还需要当事人有完全行为能力。罗森贝克的学说并没有指明，是由主张合同成立生效的一方就行为人具有完全行为能力进行举证，还是另一方就行为人没有完全行为能力举证。这就造成了举证责任分配的一个漏洞，需要用学理或其他方式来填补。有的学者认为合同一方欠缺民事行为能力应当作为抗辩提出，由提出抗辩的一方当事人对其承担举证责任③。

除去以上情况，绝大多数案件都是可依照罗森贝克的学说进行举证责任分配。但法律中有一些特殊规定，在某些情况下，明确地把依照规范说原先应当分配给一方当事人的证明责任分配给了另一方，这就是现在学理中与实践中所说的举证责任倒置。可见，举证责任倒置是相对于根据规范说进行的一般的举证责任分配规则而言的。

（二）举证责任倒置的意义

举证责任倒置的产生与社会经济的发展密切相关。由于工业化、现代化的不断推进和科学技术的日新月异，一些新的事故类型和危险事项出现，使得传统的举证责任规则无法适应这些变化。在这些新类型的事故中，受害人比起事故的行为人，在举证方面处于明显的不利地位，如此一来，受害人的权利就无法得到充分和及时的救济④。可以说，举证责任倒置与举证责任的分配都是基于同样的目的，也就是保证诉讼能够有序、效率地进行，能够在诉讼中查明案件真实，使结果能够达到公正。随着新型事故和危险的频繁发生，侵权法受到了越来越大的挑战，不得不对传统的过错责任进行变革。而举证责任倒置的产生也就是与传统侵权法的变革同时进行的。在传统的侵权法理论中，如果要构成侵权，必须要具备四个要件，即损害行为、过错、因果关系以及损害结果。但是如前文所述，很难让受害方承担对着四个要件的所有举证责任。这就会进一步导致对此种较为特殊的侵权行为的放纵，使社会的公平正义得不到保护。所以侵权法从两个方面对此做了修正，其一是将某些侵权行为的归责原则修正为过错推定原则，也就是说，这类侵权行为发生后，受害方无需就侵害方的过错进行举证，而是由侵害方就自身没有过错进行举证。另一种修正时无过错归责原则的出现，也就是说例如环境污染、高空作业等侵权行为，其成立要件中已经没有“过错”这一项。受害方只要对损害行为、因果关系以及损害结果进行证明即可。

在第一种情况下，过错本来是权利发生规范，应当由受害方进行举证，但是由于法律的特殊规定，现在由侵害方就自身没有过错进行举证。侵权法在对归责原则进行改变的时候，就已经将这种侵权行为在诉讼中的举证责任进行了倒置。而无过错责任的创立则并不是通过倒置举证责任的方法来维持原被告双方的平衡，只是减少了受害方需要证明的事项而已。

从上文的论述中可以看出，举证责任倒置是在实体法中进行规定的，法律通过明确的规定，将主张权利发生的当事人对某些权利发生要件的证明责任免去，而让对方就该权利发生要件不成立进行举证。或是将权利妨碍要件的证明责任从主张权利不成立的当事人一方移除，而是让对方就该权利妨碍要件不成立进行证明。这就是举证责任的倒置，始终与罗森贝克的学说紧密相连。

二、举证责任倒置中司法裁量的必要性

（一）举证责任分配中的司法裁量

正如在本文引言中所说的，举证责任的分配有四个依据，而且这四个依据的适用还有着严格的顺位关系。对于当事人通过达成证据契约来约定举证责任分配的情况，基于民事诉讼的处分原则，法官应当依照当事人的约定来进行举证责任的分配⑤。当事人的约定是优于法律的规定的。适用法律规定时，适用的是一般的举证责任分配归责（即依规范说进行分配）或是法律、司法解释规定的例外的举证责任分配，亦即举证责任的倒置。而关于通过自由裁量来分配举证责任，学理上，包括我国《证据规定》第7条，都认为必须是在法律以及相关法规没有规定的情况下，才可以由法官按照公平正义等原则进行举证责任的分配。

我国司法实践中的举证责任分配有如下几个特点：首先，与理论界的主张，亦即罗森贝克的规范说高度一致；其次，裁量分配极为慎重；再次，证据契约分配难觅踪影⑥。前文已经论述过，按照罗森贝克的学说，除去一些特殊情况，基本上可以对所有的案件进行举证责任的分配。而所有的法律规定中几乎都能抽象出权利发生要件或是权利妨碍要件、权利消灭要件，也就是说，在司法实践中，结合罗森贝克的规范说以及法律规定，基本上可以对所有的案件进行举证责任的分配。

试举一例，在公司的人格否认制度中，有学者认为，法律并没有对举证责任的分配作出明确规定，所以应当由法官根据相关案件的具体情况以及公平正义的原则进行举证责任分配⑦。笔者认为并非如此。我国《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从这一款规定可以分析出，如果公司债权人想要通过诉讼让滥用公司法人独立地位的股东承担连带责任的话，需要满足四个要件：（1）主体要件，即一方是该公司的股东，另一方是公司债权人；（2）行为要件，即股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务；（3）结果要件，即需要严重损害公司债权人利益；（4）因果关系要件，即滥用行为与债权人损害之间是有因果关系的。在我国司法实践中，应当按照罗森贝克的学说进行分析，可以得出这四个要件都是权利发生要件，债权人在公司人格否认之诉中必须要就这四个要件进行举证，达到证明标准之后，法院才会判决公司股东对公司的债务承担连带责任。

通过以上的论述可以知道，只要法律对权利发生要件、权利妨碍要件、权利消灭要件等做出了规定，那么就可以根据规范说对举证责任进行分配。这样一来，所谓的“法律没有对举证责任进行规定”的情况则少之又少，所以，在我国司法实务中很少有法官运用自由裁量权进行举证责任的分配则不足为奇了。

（二）举证责任倒置的司法裁量

通过上文的论述可以得知，按照我国现行的司法实践来操作，会导致《证据规定》中关于法官自由裁量权的规定名存实亡，基本没有适用的空间。诚然，这其实是大陆法系追求的一个目标，规范说的创始者罗森贝克就不赞成把分配举证责任的权力交给每一个审理案件的法官，他担心这样做会导致因法官对法律理解的不统一而致使法律适用不一致。日本东京大学的高桥宏治教授认为罗森贝克的学说主要包括五个方面的内容，其中第五点内容便是：“在证明责任分配上，应当排除每个法官的实质性考虑（否则容易造成不同法官作出不同证明责任分配的结局），而只能基于由精明的立法者经历几个世纪构筑起来的正义――实定的实体法规来进行⑧。”但笔者认为，如果要保证所有的案件都能够得到公平正义的裁决，那么司法的自由裁量是不可避免的。换句话说，举证责任中的司法裁量，并不是在法律没有规定举证责任的情况下对其进行分配，而应当是在依照法律规定以及规范说分配举证责任会导致个案显失公平的情况下，由法官运用司法裁量权对举证责任进行倒置。

上文已经提到，举证责任倒置是一种根据实际需要（特殊侵权行为的出现）而进行的拟制规定，是一种包含了一定价值判断的制度，而不是类似于民法上法律行为、意思表示这些为了进行学术研究或分析而创设的概念。这一制度与证明责任分配的初衷是相符合的，都是为了引导诉讼的公平、顺利进行，并实现对案件裁判的正义性。这一包含了价值判断的制度的实行，可能会因为自身的价值判断的延伸而推广到其他领域。对于举证责任倒置来说，虽然最先是在侵权行为领域被运用，但笔者认为也会延伸到其他法律关系领域。比如否认公司人格之诉（这并非严格意义上的侵权之诉），上文已经论述过，按照规范说应当由债权人对四个要件进行举证，但《公司法》第64条对一人公司的人格否认之诉作出了例外规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这是法律条文对行为要件举证责任的倒置。但是在普通公司的法人人格否认之诉中，如果让债权人对公司股东自身财产与公司财产的混同进行举证，则会面临很大困难，因为这种证明必须要涉及到公司的内部资料，而债权人很难取得这些资料。所以有学者主张应当将行为要件的举证责任移转到公司股东一方。由公司股东证明其行为是合法的经营行为，否则就推定其属于滥用法人人格的行为⑨。

退一步讲，即使是限定在侵权行为之诉中，法官的自由裁量权也是必须的。无论法律有多新，它总是滞后于社会生活，它无法将所有新型的侵权诉讼都包括在内，如果在某些还没被法律所规定的特殊侵权中，按照举证责任分配的一般规则来裁决，则会导致个案的不公正。所以有学者认为，自由裁量在举证责任的倒置中有如下功能：一是克服成文法的内在缺陷，让自由裁量成为硬性的举证责任分配原则与社会发展相衔接的桥梁，二是实现个案的公平正义，尽管这种自由裁量权的运用只是少数，但依然是构建完整的举证责任分配规则之必需⑩。笔者支持这种观点。梅因曾言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”自由裁量权是缩小社会与法律之间缺口的重要途径。大陆法系对法官的自由裁量权的限制较大，而英美法系则在主张个案分配，把举证责任的倒置完全赋予法官。这跟两者长久以来的法律文化、法律传统是有着较大关系的。随着两大法系近年来在很多方面的发展都有取长补短、互相融合的趋势，那么在举证责任方面，大陆法系也应当适当借鉴英美法系对举证责任分配进行个案裁量的理念，通过成文法与司法裁量的互补达到举证责任分配的最理想状态。由于法律传统的原因，大陆法系常常会存在对法官恣意裁判的担心，笔者也认为这是有可能出现的，尤其在我国，法官的整体职业素质还没有到达一个较高的水平，所以在个案中误用自由裁量权的情况就更有可能发生，这会与自由裁量权设置的初衷违背，从而导致证明责任分配的混乱。

为避免这一情况的发生，笔者认为在赋予法官对举证责任倒置的自由裁量之后，应当要进行一些原则性的规定，对法官的司法裁量进行指引，保证权力不被滥用。

三、对举证责任倒置的司法裁量的规制

对于法官司法裁量权的规制，笔者认为可以从两个层面来进行，首先要规定法官进行举证责任倒置时需要考虑的因素以及依照的原则。证据距离、举证能力的强弱、实体法上的特别立法政策考虑以及盖然性标准都应当是需要考虑的因素。这些会涉及到法官的价值判断，这些因素既可以成为立法者在理发师规定举证责任倒置时的价值准则，那么同样也可以成为司法者裁量决定举证责任倒置的理性根据 。所以从这一点也可以看出，如果法官在某一类案件中比较频繁的用自由裁量权进行举证责任的倒置，那么也可以从一个侧面促进立法，可能在下次法律的修订中考虑到这些因素，并将其上升到立法的层面加以规定。

而对司法裁量权另一个层面的规制，应当是法官心证的公开。目前我国心证过程的公开化程度不够，并且心证理由不公开。在我国目前的某些判决书中，作为支撑判决结果的判决理由往往含混不清或十分简略，有的判决书中甚至根本没有判决理由。这种自由心证的秘密化倾向，使得我国对法官心证自由的制约失去了根基，一些法官甚至可以肆无忌惮的滥用自由裁量权 。诉讼的突出特点在于它的法律强制性，国家的意志在诉讼审判过程和结果中都得到最大程度的张扬，当事人的意志受到最大程度的限制，所以裁判结果要获得被裁判者和整个社会的认同和信任，没有裁判文书来证明裁判的公正性是无法想象的 。所以，我国也应当借鉴美国、法国等国家的规定，设立裁判文书公开制度，进而建立心证公开机制，对法官的司法裁量权形成一定的制约。

如果现行法律能够赋予法官以这种自由裁量权，并且加以适当的指引以及规制，则会对维持案件的公正起到很好的效果。

注释：

①宋英辉,汤维建.我国证据制度的理论与实践.中国人民公安大学出版社.2006:429.

②参见李浩.民事判决中的举证责任分配――以《公报》案例为样本的分析.清华法学.2008(6).

③参见李浩.民事行为能力的证明责任――对一个法律漏洞的填补.中外法学.2008(4).

④郑洪志.浅析民事证明责任倒置.法学研究.2010.1:20.

⑤参见汤维建.论民事证据契约.政法论坛.2006(4).

⑥这几点内容来自于李浩教授在中国政法大学的讲座“民事证明责任的理论与我国法院的实务”。

⑦参见包素素.‘揭开公司的面纱’――公司人格否认制度司法适用的探讨.法治与经济.2009.2.

⑧参见【日】高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析.林剑峰译.法律出版社.2003:439-441.转引自李浩.民事判决中的举证责任分配――以案例为样本的分析.清华法学.2008(6):29.

⑨花艳.浅谈我国公司人格否认制度的司法适用.青年科学.2010.5.

⑩参见:常淑静,韩玲.举证责任分配自由裁量规则在民事诉讼中的适用.山东审判.2009(1).

宋英辉,汤维建.我国证据制度的理论与实践.中国人民公安大学出版社.2006:443.

姚实.浅谈证明责任分配中司法裁量的规制.法学研究.2009(5).

肖建华.民事证据法理念与实践.法律出版社.2005:402-403.

参考文献：

[1]宋英辉,汤维建.我国证据制度的理论与实践.中国人民公安大学出版社.2006.

[2]肖建华.民事证据法理念与实践.法律出版社.2005.

[3]姚实.浅谈证明责任分配中司法裁量的规制.法学研究.2009(5).

[4]李浩.民事判决中的举证责任分配――以案例为样本的分析.清华法学.2008(6).

[5]花艳.浅谈我国公司人格否认制度的司法适用.青年科学.2010.5.

[6]常淑静,韩玲.举证责任分配自由裁量规则在民事诉讼中的适用.山东审判.2009(1).

[7]包素素.‘揭开公司的面纱’――公司人格否认制度司法适用的探讨.法治与经济.2009.2.

[8]汤维建.论民事证据契约.政法论坛.2006(4).

[9]郑洪志.浅析民事证明责任倒置.法学研究.2010.1.

[10]李浩.民事行为能力的证明责任――对一个法律漏洞的填补.中外法学.2008(4).