个人信息保护立法模式及理念比较

【摘 要】个人信息保护法在一定程度上涉及个人信息的跨国流通，具有相当的国际性。我国大陆目前尚没有关于个人信息保护方面的专门立法，如何对个人信息进行有效的保护、应该采取什么样的个人信息保护模式等均是我国将来制定个人信息保护法无法回避的问题。因此，学习和研究国际上有关个人信息保护的典型立法对我国将来制定个人信息保护法无疑是必要的。

【关键词】个人信息；个人信息权；保护模式

一、引 言

个人信息保护是法律亟须解决的一个问题。虽然我国从2005年开始已经将个人信息保护法纳入立法日程，但至今尚未出台，而对个人信息相关问题的争论在理论界也从未停止，对个人信息权保护模式的选择理论界也存在争议，本文将对此进行探讨。

二、个人信息保护立法模式及理念比较

（一）比较法视野下的个人信息保护立法模式概述

就世界各国的个人信息保护立法，有的学者认为个人信息保护存在“分散式”与“统一式”两种立法模式，美国的分散式是指对不同领域中的个人信息分别立法；德国的统一式则适用于各个领域的不同类型的个人信息保护。有的学者认为个人信息保护存在“国家主导式”（以欧盟为代表）与“自律主导式”（以美国为代表）两种立法模式。还有学者持“四种模式说”。上述学者的总结各有不同的观察视角。如果我们跳出争论，可以发现，无论什么视角，在个人信息保护方面欧盟立法与美国立法总是各成一派，各有千秋。因此在很大程度上我们也可以将世界各国的个人信息保护立法模式概括为“欧盟模式”与“美国模式”，其他介乎于欧美之间的，可以称为“折衷模式”。

（二）关于个人信息保护的“权力基础论”与“正义基础论”

当欧美人讨论他们在商事活动领域保护个人信息的不同路径时，欧洲人首先就提出，个人信息隐私权是应当受到政府保护的基本人权。这种倾向构成了其在个人信息保护问题上的“权利基础论”。i许多美国人认为，涉及隐私权的个体消费者可以采取个人行为来保护他们的权利。在有限政府的原则下，政府介入并非在于直接干预，而是协助私人，是个人信息隐私的价值及保护得以体现。因此，美国的个人信息保护立法限定于――特定的商业部门有滥用隐私权的可能或当企业持有敏感信息的个人信息时。由此形成了美国个人信息保护的“正义基础理论”，即在商业背景下，从集体利益和社会利益的层面诠释个人信息隐私权保护的问题，个人利益并非绝对至上，其他社会组织的利益应同样得到重视。

1、权力基础论的个人信息保护

下面将讨论限定两种适用与大多数消费者之交易行为的个人信息隐私观念：控制的权利和不受侵入的权利。

（1）控制的权利。控制的权利在欧陆的隐私理论中扮演了重要的角色。在涉及消费者为交易行为时，体现为以告知与选择为内容的控制权。告知原则要求商家必须告知消费者他们的个人信息将会怎样被使用，从而使消费者能够实践控制权或者对这些使用加上一些限制或者撤销原本的交易。如此一来，企业便负有揭示其初始意图的责任。消费者负担的责任是在获知商家的意图后，从而判断其是否属于可接受的风险，然后将他们认为不可以接受的使用方式告诉商家。

（2）不被侵扰的权利。隐私权也可以被描绘为一种独处的权利，有学者将其认定为隐私不受侵扰理论。在美国商业背景下，经常面临个人信息隐私利益与集团或组织利益较量的问题，通常是后者取胜。想要实现不被侵扰之权利的消费者必须采取明确的步骤，退出商业行为。因为美国的“不履行规则”常导致消费者隐私被使用。ii而在欧洲，政府通过数据保护立法，建立“不履行而获得高标准隐私权保护”的规则，在此种法制环境下，个人信息相对不易被侵害。

2、正义基础论的个人信息保护

在对正义基础论进行分析时，通常需要考虑以下两项原则：分配正义原则和交换正义原则。分配正义原则，及利益的公平分配和经济发展中成本的合理分担。交换正义原则，及交易中双方当事人让与对方的价值相当，从而为法律禁止不正当交易奠定基础。iii

（1）分配正义。分配正义理论主要解决个人信息隐私范围和公共利益范围的平衡与协调问题，换言之，分配正义要考虑如何合理分配个人信息的收集、使用以及共享过程中的权利与义务问题。首先，分配正义理论更倾向于从社会角度考虑冲突的利益。有时会对个人利益有损伤，但从促进企业、交易市场、社会经济的角度看也并不是太糟。其次，平衡这些相冲突的利益取决于其中包含的各种因素，一言不足以详尽。最后，从社会角度考虑公私权力的平衡，并不意味着对私权利的剥夺。

（2）交换正义。交换正义原则是对买卖过程正当性的评价，体现了正义基础论对个人信息流转过程的调控。交换正义原则主要包括：程序正义与实体正义。程序正义着重于信息交易的方式并且与权利分析密切相关。交易双方应当有平等的了解事实真相的权利。当个人信息被作为交易的一部分时，程序正义要求客户有知晓使用这些信息的目的的权利。没有这项权利，客户不可能意识到其所提供的个人信息是否是交易价值的一部分。iv实体正义之于每一项交易来说，很难给实体正义做出限定，因为每个人都以自己的方式计算私权的价值。但当交易存在重大瑕疵时，比如买方缺乏对重要信息的了解时，为了促进公正，交换正义的道德规范就会对此进行干预。

（三）个人信息保护立法模式及理念比较之启示

个人信息保护的权利基础论与正义基础论，以及欧美的国家立法主导与企业自律的个人信息保护模式，均有其合理之处。但是，任何对于上述理论的单一强调都可能引发弊端，欧洲政府的全面立法可能会阻碍个人信息正常流通，束缚企业自由发展；美国放任的企业自由模式可能会导致部分企业不择手段地规避个人信息保护政策，侵害个人信息隐私权。我国在制定个人信息保护法时，应当选择吸收各种模式的有益经验并结合本国的法律传统、具体国情作出合理的制度设计。

在信息保护与信息流通进而促进商业发展之间，在个人信息保护的权利基础论与正义基础论之间，的确存在某种程度的冲突。但是笔者认为，两者并非此消彼长的关系，反而相互促进。完善个人信息权利的保护，会增加消费者交易的信心，进而个人信息的流通与相关交易得到发展，同时也有利于探索个人信息的保护途径。所以，我国的个人信息保护立法在立法理念上要兼顾权利基础论与正义基础论，达到两者平衡：首先，在个人信息的静态保护上，应从权利基础论处出发，确认个人信息隐私权为一项基本人格权；其次，在个人信息的动态流动过程中，应当从正义基础论出发，处理好个人信息的收集、使用以及共享中的权义分配的公平合理问题等。

注释：

i陈起行.资讯隐私权法理探讨―以美国法为中心[J].政法大学评论，2000（64）：323.

ii陈起行.资讯隐私权法理探讨―以美国法为中心[J].政法大学评论，2000（64）：338.

iii洪海林.个人信息的民法保护研究[M].北京：法律出版社，2010：125.

iv洪海林.个人信息的民法保护研究[M].北京：法律出版社，2010：129.

【参考文献】

[1]陈起行.资讯隐私权法理探讨―以美国法为中心[J].政大法学评论，2000（64）.

[2]洪海林.个人信息的民法保护研究[M].北京：法律出版社，2010.