垃圾短信与个人信息保护

编者按：垃圾短信的泛滥已经成为部分人日常生活的一种困扰，随着垃圾短信重要来源的揭示，“透明社会”中如何保护我们的隐私权和安宁权已经触动了法律的神经。

个人信息保护与垃圾短信的遏制

文/黄武双

随着分众无线公司掌握了我国两亿多手

机用户（占全国手机用户的40%）详细资料的内幕被揭开，大家都在担心自己的个人资料是否已成为“公共资源”和被他人用来牟利的“资本”。我们在寻求保护自己个人信息、遏制垃圾短信的法律规则时，却发现现有法律制度是何等乏力和无奈。

一、现行法律制度的规制效果

从我国现行法律制度来看，存在一些可以援引用以保护个人信息的法律依据，但尚缺乏规制垃圾短信的法律规范。即便是现存可以用来保护个人信息的法律规则，也仅限于民事规范，而缺少更具威慑力的刑事规范。个人信息主要从以下两个方面加以保护：

1、隐私权。在尚未制定保护个人信息的专门立法之前，个人信息恐怕只能依附于自然人的人格而受保护。我国《民法通则》并未规定隐私权，但通则认为第101条所规定的名誉权包含隐私权在内。直到1993年最高人民法院出台《关于审理名誉权案件若干问题的解答》时，才明确将“隐私”纳入“名誉”范畴。在此后的司法实践中，隐私权逐渐被认可为一种独立的人格权。包括手机号码在内的个人信息属于自然人的隐私，未经同意不得泄露。

2、违约责任。基于生产生活所需，我们不得不将自己的个人信息留给电信公司、医院、房产商、银行、保险公司等诸多单位。此时，我们通常是为了与这些单位建立合同关系。即使合同中并未设定有关个人信息保密之类的条款，但依据《合同法》第60条和第92条之规定，只要作为合同一方的自然人没有明确同意可以对外公布自己的个人信息，这些商家就不得对外泄露。

二、对个人信息保护与垃圾短信的治理

1、明确商家的保密义务和泄露应承担的责任。合法收集个人信息的商家必须采取合理措施（包括技术手段）对这些信息加以保护。除非征得当事人的同意，商家不得将包括手机号码在内的个人信息泄露给他人，否则将对科以惩罚性赔偿责任，甚至行政责任或刑事责任。

2、明确盗取个人信息资料者应承担的法律责任。除了个人信息的合法收集者对外泄露信息之外，尚有一些人利用各种非法手段盗取个人信息资料。对于实施盗取行为的人同样应科以民事责任、行政责任甚至刑事责任。

3、明确个人信息非法传播者应承担的法律责任。传播个人信息获取收益已经是一个不争的事实。现实中已有不少个人或企业专营传播个人信息之事，将来的专门立法同样应当对这些非法传播者设定民事责任、行政责任甚至刑事责任。

4、明确规定信息服务提供商的义务和责任。短信的发送离不开网络经营商、无线通讯公司等信息服务商所提供的信息服务平台。从技术上看，这些信息服务平台提供商是有能力发现并监控大批量发送短信的行为的，一旦发现，信息服务平台提供商就应当立即采取措施进行限制甚至予以屏蔽。■

垃圾短信侵犯隐私权与安宁权

文/黄荣楠

我们在现实生活中经常会碰

到这样一个情况：我们的手机上经常会收到出售枪支弹药、代办文凭、提供发票、基金管理等等垃圾短信。而个人信息、手机号码又怎么会被其他人所获知呢？今年央视3・15晚会上公开了这样一个秘密。据悉，某网络公司旗下的无线广告媒体子公司所从事的无线业务被指为很多垃圾短信的重要源头。这家公司利用了手机用户的个人信息谋取巨大利益。

我们的个人信息为什么会被一家商业公司了解并且供其分门别类、定向发送垃圾短信呢？据晚会所透露的消息，一般老百姓在买车买房过程中都留下了一些个人信息，而这些个人信息又被某些部门卖给了这些无线广告公司。老百姓被这些垃圾短信不堪其扰，无线广告公司的行为是否侵犯了公民的相关权益呢？

我以为这样群发的垃圾短信至少侵犯了公民的两种权利：

第一是侵犯了隐私权。隐私权是指公民不愿意让公众所获悉的相关个人信息。中国现有法律虽然没有对隐私权有明确定义，但宪法、民法通则及最高法院的司法解释对隐私权作了相应的规定，它的主要原则是如果未经公民本人同意，且披露的信息又不构成合法的利用，就构成了对隐私权的侵犯。这些无线广告经营公司非法获得个人的信息，并且以个人信息谋利，这可以认为是侵犯了公民的隐私权。

第二是侵犯了个人生活安宁权。老百姓都希望生活安宁。这是一种天然的权利，属于人格权的一部分。但是不断发来的垃圾短信打断了公民正常的生活，对我们的生活造成了严重的干扰。

虽然公民可以从隐私权、安宁权的角度寻求保护，但还是需要制订专门的法律规定来约束。目前已有的《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息管理办法》主要是作为调整电信经营活动和互联网信息活动的综合法规，没有对短信这种具体的通信方式进行针对性的规范。在今年的人大会议上，有部分人大代表也提出要求制定《信息安全保护法》。因为中国目前已经有5.5亿的手机用户，特别是由于垃圾短信的发生量逐渐上升，欺诈性的垃圾短信诱发了通信用户和运营商之间的纠纷，因此有必要尽快立法来进行保护。

但立法需要一个漫长的制定过程，一些专家也提出还可以采取一些技术性的措施。比如电信管理部门应当监控100条以上的群发的短信，并且利用现有的技术对于发出雷同短信的信息进行屏蔽。同时，也可以对群发的短信进行实名制，能够及时找到群发短信的源头并予以行政处罚。

我个人觉得国外的一些做法值得参考。美国和日本的运营商都会提供一种经过消费者允许的，可以通过接收广告短信来抵扣话费的活动。由于事先取得消费者的同意，然后也让消费者在接受短信广告的过程中获得收益。这种做法比较符合目前的市场要求，也合情合理。再如德国和韩国的法律规定，发送色情等垃圾短信应按照刑事法律进行处罚，罚款额可以达到5万欧元和5000万韩元。

作为律师，我提醒公民要主动采取一些保护个人信息的措施。就像我们在填写银行或物业的相关资料过程中，会透露个人家庭电话号码、住址等。我建议，老百姓在提供上述信息时，可以特别标明该信息只能作为银行或者物业使用，不得被第三方以任何其他目的来使用。以此来警告接收信息相关单位。如果查核源头的话，就可以把这些相关单位作为被告告上法庭。■

“透明社会”中的个人信息保护

文/王彦志

就个人隐私和个人信息而言，我们的社

会越来越成为一个“透明社会”，我们也越来越成为一个“透明人”。分众传媒“短信门”事件的意义在于，它提醒我们，作为基本人权和具体权利的个人信息保护已经刻不容缓。

首先，个人信息保护可以采用普通法的一般保护方式。这意味着：信息受到侵犯的个人以个体或者集团诉讼的方式，依据既有法律，包括《民法通则》的名誉权条款及其侵权责任条款（第101条、第120条）、最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的名誉权侵害之责任认定条款（第7条）、《合同法》的保密义务条款（第6条、第92条）及违约责任条款，通过法院对于既有法律的解释来发现和救济个人信息隐私权。这种方法的好处在于，它可以在既有的法律框架内以经验主义的演进方式达到保护个人信息的目的，而无须等到制定专门的具体成文法才来保护个人信息。在我国尚未制定和实施专门的个人信息保护法的背景下，这种保护方式具有更大的现实意义。但是，这需要解决一个程序问题。由于资源和成本的限制，个人信息受到侵犯的当事人有时缺乏提起司法诉讼的激励。这就需要引入程序限制更加宽松的代表诉讼、集团诉讼或者公众利益诉讼机制。

其次，个人信息保护可以采用法典法的专门保护方式。这意味着：国家立法机构通过立法程序制定专门的个人信息保护法，明确个人信息的取得、存储、持有、修改、披露、传播和使用方面的知情权、控制权和救济权，确定个人信息合理使用与违法侵犯之间的界分标准，明确其他个人、社会组织和政府机构的民事的、行政的和刑事的法律责任，实现对于个人信息的专门、系统和全面的保护。个人信息保护的专门立法早自1970年代既已开始，并于1990年代不断更新和完善。美国、法国、德国等50多个国家或地区制定了专门的个人信息保护法，欧盟制定了《关于个人数据处理和自由流动的个人保护指令》等，经合组织也制定了《关于隐私保护和个人数据跨界流动指南》等。2005年以来，我国学界提出个人信息保护立法专家建议稿，全国政协会议和全国人大会议也有代表和团体多次提出个人信息保护立法的建议和提案。但是，迄今尚未列入全国人大常委会的立法规划和立法计划。根据公共选择理论，立法博弈过程的结果通常更能表达有组织的特殊利益集团而非散在的一般公众的利益和要求。（企业）特殊利益集团的抵制或许可以成为解释中国个人信息保护专门立法滞后的一个可能的理由。

第三，个人信息保护不应忽视公民社会的自我规制方式。有的法学学者或者人大代表建议，设立专门的信息资源管理机构，对使用私人信息的社会团体或个人进行严密监管，实行个人信息搜集和使用的行政许可制度。但是，行政许可机制的问题在于，规制机构的设立和运作本身需要依赖纳税人缴纳的成本，作为“规制者”的监管部门本身可能被监管者“俘虏”和“腐败”，从而带来政府规制“失灵”的问题。因此，必须在政府规制的成本与收益之间进行权衡。一种可能的补充或替代思路就是公民社会通过道德和声誉机制实施的自我规制。美国就特别注重通过自律机制以及政府、商界和消费者团体的对话合作来实施个人信息保护。在实施个人信息保护方面，企业、企业联盟、行业协会或者商会可以实施自律行为守则，个人、消费者组织、民权组织和新闻媒体可以监督企业践行社会责任标准。独立媒体和个人良知能够起到独特的重要作用。面对企业的控制和市场的权力尤其是无良企业及其败德行为，“能够指引我们的，唯有我们个人的良心”（苏珊・斯特兰奇语）。在这种意义上，分众传媒“短信门”事件的报料者“深喉”值得鼓励。

其实，个人信息保护法在界定个人信息的“产权”的同时，既可以保护个人隐私信息，又可以促进个人数据流动，因为，只有“产权”明晰的信息，才可以合法地自由交易。■

吉林大学法学院博士