浅析商业秘密的司法保护

摘 要：现如今，企业的发展过程中，无形资产的作用和地位是毋庸置疑的。而无形资产中，商业秘密的重要性更是毋庸置疑。商业秘密和其他知识产权权利（专利、商标和著作等）共同构成企业商业竞争中的关键点。可以说，某种程度上，商业秘密是企业经营成败的关键棋子，这可以从分析跨国品牌的成功案例中得出（比如，可口可乐公司配方的商业秘密保护案例）。作为知识产权战略中的关键一环，我国商业秘密司法保护中有哪些不足之处，本文以安徽省商业秘密司法保护的调研数据为蓝本，初步提出相关完善我国商业秘密司法保护的具体措施。

关键词：商业秘密；法律规制；技术信息

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）09-0105-04

目前，我国正处于大众创新，万众创业的产业结构转型升级过程中。商业秘密较其他知识产权保护手段在企业竞争中的地位日益重要（比如，从枸橼酸西地那非片的专利保护期限的终止案例可以看出专利技术保护的劣势）。商业秘密的个性特征决定了商业秘密的司法保护不同之处。

一、商业秘密的法理分析

（一）商业秘密的定义

商业秘密是经济行为过程中产生的重要智慧财产。我国正在实施创新驱动经济发展战略，商业秘密作为知识产权的一部分有很重要的地位。如何权衡权利的使用者和拥有者利益纠纷首先取决于准确地定位商业秘密的范畴。同时也是市场主体参与公平竞争的前提之一。准确来说，商业秘密逐渐成为通用的国际法律术语是得益于于工业革命之后经济的迅速发展。此后各国对于商业秘密的定义都有相关阐述，但并未形成完全统一的理解。通过分析各国的商业秘密定义，我们得知商业秘密本身包括广义商业秘密和狭义商业秘密两类[1]。广义商业秘密主要是指工业、管理和商业三方面的秘密信息。而狭义商业秘密一般特指技术信息秘密。

随着1991年新民诉法的颁布实施，我国商业秘密作为严格法律术语第一次正式出现。涉及到商业秘密的规定主要集中在民诉法的第六十六条和第一百二十条。然而，此次出现并没有对其含义做出明确界定。此后的最高院相关司法解释也有涉及，并简单列举了商业秘密外延：“商业秘密主要是指技术信息秘密、商业情报和信息等当事人不愿意公开的工商业秘密。”关于商业秘密内涵的进一步解释随着1993年反不正当竞争法的颁布实施得以实现。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，是具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此后，国家工商行政机关在1995年做出的部门规章对此内涵做出了更详尽的解释。1997年《刑法》修订中明确规定侵犯商业秘密行为构成犯罪。侵犯商业秘密罪对于商业秘密的内涵与外延界定和《反不正当竞争法》完全一致。综上所述，我国商业秘密定义采取了广义类型。

（二）商业秘密的构成要件

中国自古就有“祖传绝技”、“独家秘方”等记载，虽然古汉语法律对此类独有信息并未采取认可和保护措施，但不难看出我们祖辈已经深刻认识到此类独占信息特有的价值。随着市场经济的发展，商业秘密无形资产逐步成为商事竞争主体追逐目标。正如《欧盟商业秘密指令草案》第二条所规定，商业秘密受法律保护应具备三个构成要件：（1）信息具有秘密性；（2）具有商业价值；（3）持有人采取了合理的保密措施[2]。

第一，秘密性，也即非公知性。具体来说，就是该信息不为公众所知悉，处于持续保密状态中。不能对外与公开，一经公开，该信息的部分经济价值或者全部经济价值就会消失。而同为无形资产的专利权保护客体和商业秘密则完全不同。专利权法律保护的前提基础是公开专有技术的全部信息。所以，秘密性是商业秘密首要构成要件。但是，对于商业秘密的秘密性要求不能走向绝对化。商业秘密客观上不可能处于绝对的安全保密环境之中。对商业秘密的持续管理过程中，会出现一定范围内的参与管理和使用的工作人员知悉该秘密，而此状态下的知悉范围必须保证在最低限度内。正如美国马萨诸塞州判例中所记载：“商业秘密的秘密性特征在此种状态下不会丧失，即该商业秘密因制造工程或者其他情形向相关工作人员或者职能人员进行公开。因为没有上述人员的参与，该商业秘密的价值无法形成。”综上所述，非公知性是属于商业秘密最基础和最核心的构成要件[3]。除必要的知悉人外，秘密性最主要强调该商业秘密对于同行业竞争者必须处于绝密状态。

第二，经济性，即价值性。商业秘密能够给权利使用者和拥有者带来竞争上的优势和经济效益，商业秘密价值性特征是获得法律保护的动力和源泉。商业秘密的价值性特征表现丰富：商事主体财富的直接增值；相同产出所需成本投入减少；同业竞争者赶超研发该商业秘密所付出的直接代价等等。对于商业秘密经济性价值认定必须采取综合因素公平对待处于不同状态下的商业秘密：尚且处于研发阶段并准备使用的商业秘密；研发成功并已经投放市场使用的商业秘密；投放市场并立即产生经济效益的商业秘密；投放市场但需要较长周期方可产生经济效益的商业秘密等。以上四种状态下的商业秘密均具有价值性[4]。但是，某项商业秘密如不能带给商事主体竞争优势和经济价值，也就无秘密性可言，则不需要法律特别保护。由此可见，商业秘密的秘密性和价值性之间相辅相成。

第三，商业秘密保密性，即商业秘密权利人已经采取合理保密措施。商业秘密持有人对技术信息与经营信息已经采取保密措施，是否采取已经采取适合的保密措施是商业秘密寻求司法保护的前提基础，更是该技术信息与经营信息能否上升为商业秘密的重要前提。保密性、实用性和秘密性三者是商业秘密不可或缺的构成要件。其中，实用性是保密性的目的，而秘密性是实用性的前提[5]。保密性、实用性和秘密性是司法保护中确定商业秘密保护客体的主要依据，也是商业秘密的最本质特征。

二、安徽省商业秘密司法保护的数据分析

通过分析安徽省各级人民法院受理的涉及相关商业秘密纠纷的案件，我们得知安徽省在2011年至2015年将近五年之间总受理27起商业秘密纠纷案件，其中属于商业秘密侵权类型的有15件，剩余两件为涉及商业秘密合同的纠纷。如果对同一案件的一、二审程序予以合并，并且扣除案件未审结情形，则仅仅剩余15起完整的单个商业秘密案件。由于并未检索到与商业秘密相关的刑事案件材料信息，所以以上案件全部属于民事侵权案件。此外，本次基础数据的另一来源是通过向相关研究机构和本地企业发放关于商业秘密的调查问卷。调查问卷设置了57个相关问题，采取的形式主要是客观题（不定项选择题目和单项选择题目居多），仅仅设置了一道简单题。本次问卷一共发放200份，回收156份，经筛选判定作为分析对象的完全问卷有135份，超过67%的有效回收率。

通过对以上检索和收集的数据进行分析，可以得出我省目前商业秘密保护的基本情况以及特点。主要包括以下几个方面：

（一）涉及商业秘密的商事主体类型主要是公司

首先，本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出有13起案件中公司是原告角色，占总比例的87%；有9起案件中公司是被告角色，占总比例的60%。其次，本次收集的作为研究对象的有效调查问卷一共有135份，分析得出有112份是由商事企业提供的，占总比例的83.73%。两组来源数据可以充分说明，在社会主义市场经济发展过程中，作为无形资产的技术信息和经营信息已经成为企业经营过程中的重要组成部分。调查问卷中有超过41%的本地企业强烈建议制定专门的商业秘密保护法。由此可以看出，企业相互之间的商业秘密侵权纠纷日益增多，企业对于商业秘密的实际重视程度也是逐渐的增强。

（二）经营秘密纠纷案件在商业秘密中的比重相对较小

本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出单纯涉及经营信息秘密的仅有5起，仅占总比例的33.3%；而单纯涉及技术信息秘密的有8起，占到总比例的53.3%；技术信息秘密和经营信息秘密兼有的案件2起，占总比例的13.3%。实际上，经营信息秘密的重要性不言而喻，发生侵权之后给企业带来的损失相当严重。那么为什么在司法实务过程中，经营信息纠纷比重相对较小？此种结果的发生原因可能是经营信息自身特点所导致，经营信息秘密的保护较技术信息秘密的保护难度大，纠纷发生之后，就经营信息秘密侵权事实的举证远比技术秘密信息侵权事实的举证不易。基于诉讼成本的考虑，寻求经营信息秘密保护的司法案件相对少一些。

（三）企业对于商业秘密保护水平有限

首先，本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出没有任何原告主动在庭审过程中提出秘密点的范围，唯一一起涉及秘密点的案件是法院行使释明权的结果。奇怪之处在于，15起案件之中原告获得实质胜利的情形有11起，占总比例的73%。其中包括，1起案件的原告胜诉判决，3起案件的原告获得赔偿并得到被告停止侵权承诺后撤诉以及7起案件的调解中原告获得赔偿。唯一的一起原告获得胜诉判决案件中，原告在法院行使释明权之后说明了秘密点。而唯一的采取判决形式原告胜诉的案件也发生了被告上诉之后撤回上诉情形。从此可以得出，15起有效商业秘密案件的调撤率达到100%。事实证明，作为保护商业秘密的案件原告和作为被诉侵权的案件被告都没有认识到商业秘密保护的核心与实质问题，更没有掌握商业秘密案件的诉讼技巧和规律。当然，法院在诉讼调解工作中的重大贡献毋庸置疑，但企业对于商业秘密维权工作的方法缺失现象也可以从较高的调撤率中得到体现。案件涉及的企业对商业秘密的基础理论知识严重缺失，甚至是关于商业秘密的概念都未能了解全面。企业不能区分技术信息和经营信息秘密的差别，不能区分专利和专有技术商业秘密之间的不同。所以，10起涉及技术信息秘密纠纷案件中竟然有超过4起案件中的技术秘密涉及到了专利保护的问题。

其次，本次收集的作为研究对象的有效调查问卷一共有135份，分析得出有67%的企业竟然认为自己从未发生商业秘密的泄密现象。而实际上，企业商业秘密泄露的情形发生可能大大的超过调查问卷中企业自认为的比例。企业对于商业秘密的基础知识严重不足将导致企业在商业秘密保护中甚至很难意识到自己持有的商业秘密被侵权现象已经发生。

（四）举证问题

举证问题是商业秘密案件认定事实和审理的重难点，同时也是商业秘密纠纷案件中的复杂问题。本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出仅仅只有1起案件涉及到了技术查新报告的提出，没有任何案件进行了司法鉴定。没有任何案件当事人会提出对该商业秘密是否属于公知信息进行司法鉴定，也没有任何案件当事人提出对该商业秘密的信息相似度进行司法鉴定。甚至在15起案件之中，没有任何案件审理涉及到专家证人。仅仅只在两起商业秘密侵权保护案件中出现原告企业对自己的商业秘密采取了保护措施和制定了规章进行举证，这个比例很小，占总比例的13%多一点。这就不难解释为什么仅仅只有1起案件是通过判决原告获得胜诉。举证问题的不足可以再一次印证涉案企业对于商业秘密纠纷的审理规则、举证方法和核心要点相关知识的匮乏。

本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出全部15起案件都进行的是公开开庭审理。一定程度上可以说明，没有任何案件的原被告申请不公开开庭审理。当然了，实际上是否有到庭旁听者我们不得而知。但是是否申请是另外一个问题，涉及到商业秘密的秘密性保护。分析同样可以看出没有任何案件在证据展示阶段或者其他审理阶段中签订过相关的保密协议。仅仅有1起案件中，法院明示了商业秘密的非权利方应尽保密义务。综上所述，进一步说明了掌握商业秘密的企业对于正确的商业秘密诉讼知识的匮乏以及掌握商业秘密企业对于自身商业秘密正确的保密措施和意识的不足之处。通过分析得出，15起案件之中有一起案件双方当事人在法院的主持之下将涉及到商业秘密信息的存储硬盘予以当场销毁并且记录在案。对于涉及商业秘密案件信息的保存和保护方面，这起案件给与了我们更多启示。

三、商业秘密司法保护的对策与建议

（一）举证规则的完善

关于商业秘密的举证责任问题不同于专利侵权案件。对于专利侵权诉讼，一般是依据《专利法》就涉及新产品专利方法问题具体由侵权人来举证证明其方法区别于专利权保护客体。相关法律规定，商业秘密纠纷案件中应采取“谁主张，谁举证”规则[6]。实际上，法院审理商业秘密纠纷诉讼时所采取的证明责任规则和一般的侵权诉讼一致。举证责任倒置规则并未出现在商业秘密侵权诉讼中。同样作为企业无形资产重要部分，商业秘密具有自己的个性。法院并不能在具体案件之中为了保护一方的商业秘密权利，而随意公开另一方的商业秘密。即使，被告方只是具有使用自己所有商业秘密的可能性。商业秘密案件之中，权利人主要有以下证明义务：证明其所有的商业秘密符合法律规定；证明被告方的行为损害了权利人利益；证明被告方具体实施了《反不正当竞争法》规定的商业秘密侵权行为；以上二者之间存在因果关系。

依据现有法律，权利人基本需要承担所有举证责任。所以，为了更好地保护商业秘密，司法实务过程中并不能机械要求权利人全部完成。基于商业秘密纠纷案件的个性，被告方实施的侵权行为极具隐蔽性，证据很难准确掌握，司法实务中可以适当运用经验法则依照高度盖然性标准降低权利人证明标准。此类举证责任的“转移”需要条件的，并不等同于举证责任倒置规则。举证责任转移，即在侵权纠纷案件中，原告完成对被控侵权人违法行为合理证明前提下，允许举证责任向被告转移，被告负有证明自己行为不违法的义务。举证责任转移必须坚持诚实信用和公平原则，必须做到当事人举证能力的适当平衡。司法实务中，认定原告方对“被控侵人违法行为存在”举证充分后，才能确定由被告方承担举证责任。这是举证责任“转移”适用的前提条件[7]。举证不能的不利后果，在权利人无法证明被告违法行为存在情形下，仍然由原告方承担，不能将原告证明该事实存在的责任转移至被告。

（二）权利人应当请求法院保全证据，及时固定争议点，力争举证先机

实务过程中，当被控侵权人转移、销毁或隐匿证据时，权利人无法通过诉讼程序得到保护。被告方的侵权行为极其隐蔽，一旦其觉察到卷入诉讼，很有可能采取以上行为[8]。法院及时的证据保全在商业秘密纠纷案件审理过程中至关重要。以生产方法类商业秘密技术信息为例，应当在获取被控侵权人生产流程后进行固定，请求法院采取证据保全，同时请求相关鉴定机构鉴定。很多商业秘密纠纷案件原告之所以被动，就是因为没有及时固定证据，举证失利。

（三）法院对于秘密点的确认同样重要

权利人对于自己所有的商业秘密范围应当界定清楚，以方便“秘密点”确定。商业秘密的范围是否具体明确直接影响对被诉侵权的经营信息和技术信息比对结果[9]。此举有利于法院对权利界限的明晰，有利于清楚认定被控侵权人使用信息是否与权利人的商业秘密范围实质相同或者相同。宽泛与笼统的范围将会导致法院难以确定商业秘密保护范围，最终导致败诉发生。

（四）加强商业秘密保护的前期准备工作

具体包括以下内容，保密范围与人员的确定、保密协议的签订、竞业限制协议的签订、与人员义务的约定。完善采取以上措施可以在商业秘密诉讼中做到有理有据。实务过程中，经常出现商事主体和劳动者没有签订竞业限制协议或者保密协议，甚至出现劳动合同没有签订情形。

参考文献：

〔1〕王记恒，王先林.论我国竞争法视野下的商业秘密[J].法学论坛，2006（6）：3.

〔2〕倪明，高飞.浅析商业秘密的法律规制[J].中国证券期货，2012（3）.

〔3〕张丽萍.商业秘密法律保护与救济研究[J].山东大学学报，2008.11-12.

〔4〕倪才龙.商业秘密保护法[M].上海：上海大学出版社，2005.38.

〔5〕孔祥俊.反不正当竟争法的适用与完善[M].北京：法律出版社，1999，6.447.

〔6〕张玉瑞.商业秘密的法律保护[M].金城出版社，2002.125.

〔7〕孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京：中国法制出版社，1999.38.

〔8〕郑璇玉.商业秘密的法律保护[M].北京：中国政法大学出版，2009，8.179-189.

〔9〕张向群.浅谈商业秘密的法律保护问题[J].当代法学，2003（1）.