“违法建筑”的物权地位研究

摘要：立法者基于违法建筑的先天违法性而完全否认违法建筑的财产权属性，否认其物权效力，并在制度上确立了以“拆除”为核心的治违格局。但这一格局在理论和实践中面临诸多困境。要突破这些困境，需要从根本上明确违法建筑的物权地位。违法建筑违反公法上的强制性规范所产生的违法性并不必然否定其所有权的成立。

关键词：违法建筑 物权 财产权

违法建筑的存在，既可能破坏城市（乡村）的建设秩序与社会秩序，亦可能给建造人和公众的生命财产安全造成威胁。基于对公众安全的维护和法律规范的尊重，拆除违法建筑之正当性似乎毋庸置疑。然如此正当之行政执法在实践中却遭遇了诸多困境。一是违法建筑并未因立法和执法之严苛而有所减少，纵观城市的各个角落，违法建筑遍地可见；二是因拆除违法建筑而引发的官民冲突，乃至不断见诸报端。《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施一年多以来，实践中又出现了所谓“拆违代拆迁”、“拆违带动拆迁”模式，“拆违”之正当性由此更受关注。这些问题的存在表明，以“拆除”为核心的违法建设治理模式面临重大的正当性危机，亟需深刻反思。实践中确立的以“拆除”为核心的治违模式，其根本落脚点在于违法建筑基于其先天违法性而不存在物权价值，因而可以成为公权力肆意处理的对象。那么违法建筑之上究竟能否成立物权呢？

一、关于违法建筑物权地位的争论

1．无所有权说。该观点认为，不动产所有权的取得是以登记为生效要件的，未经登记不能取得所有权。因为违法建筑先天的违法性，使其无法依法完成登记，所以建造人无法取得违法建筑的所有权，建造人的违法的建造行为阻却了其获得所有权的可能性。

2．动产所有权说，即建造人只能对违章建筑中的建筑材料享有所有权。理由主要在于：其一，违章建筑不具备合法的报建批准手续， 建造人不能对建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权。其二，违章建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。

3．占有说，认为违法建筑因其违法性不能取得所有权，但违法建筑本身的利益应当得到保护，违法建筑虽然没有所有权，但可以适用《物权法》有关占有的制度来保护。

4．不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于：虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。赋予其所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。

5．不完全产权说。完整的产权需要同时拥有占有、使用、收益和处分权利；“违法建筑”没有获得所有、使用、收益和处分的合法权利束，成为不完全产权。

二、否定违法建筑物权的理据及后果

综合前述几种观点，否定违法建筑物权地位主要从如下几个方面进行。

1．违法建筑取得所有权，是否违背物权法定原则？

首先，关于物权法定原则的内涵，学界的认识并不完全一致。如崔建远教授认为物权法定主义是指，物权的种类和内容由法律规定，其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。王利明教授将物权法定原则表述为“所有权的取得，不得违反法律的规定”，“所有权的取得必须合法。”换言之，关于物权哪些内容法定，学界的认识并不完全一致，是只有物权类型和内容法定，还是包括物权的效力、变动要件、保护方法，皆为法定，不同学者认识不一。

其次，即使将物权的取得纳入物权法定原则的内容，那么违法建筑是否一定不能取得物权呢？学界否认违法建筑所有权所依据的条款主要是《物权法》第九条、第三十条。第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。笔者认为，这一规定并未完全排除违法建筑通过事实行为而取得物权。（1）《物权法》并未明文禁止违法建筑的物权取得；（2）《物权法》关于依据事实行为而取得物权的行为中，虽使用了“合法建造”一词，但其只是一种行为列举，而非行为限定；（3）关于依据事实行为而取得物权的条款中，在“合法建造”、“拆除房屋”之后还有“等”这一兜底概念。换言之，法律并未将依据事实行为而取得物权的行为限定于“合法建造”。（4）建造人在建设违法建筑过程中虽未取得相关合法手续，但其它法律并未完全排除此种建筑的所有权。如《城乡规划法》第六十四条的具体规定。

最后，即使我们认定违法建筑与物权法定原则可能存在不一致，但违反物权法定原则是否一律否认其物权效力呢？对于这一点，学者基本持反对态度。如梁慧星、陈华彬提出：“违反物权法定主义而创设物权时，其法律效果宜区分不同情况而分别确定。（1）法律有明确规定时，从其规定；对于违反物权法的物权设定行为，法律无特别规定时，则此法律行为因违反强制性或禁制性规定而无效，不能发生预期的物权设定效果。（2）当事人的物权设定行为部分违反内容强制的规定，但如果除去该部分，其它部分仍可成立的，则仅违反禁止规定的部分无效，其它部分仍然有效。（3）物权设定行为虽因违反物权法定主意而无效，但如果当事人的行为具备其它法律行为的要件，则该行为认可发生该其它法律行为的效力。”无论学者们认为应当区分哪些情况具体对待，但一个共同的思路是，违反物权法定并非绝对导致物权无效。

2．违法建筑取得所有权，是否违背物权公示原则？

有学者依据我国《物权法》第六条和《城市房地产管理法》相关规定，指出，“我国现行立法及司法实践中适用的皆是登记实质主义，按照登记实质主义，不动产物权的取得、移转、变更和废止等，非经登记，不发生效力。由此，违章建筑无法办理登记手续领取所有权证书，也就不能进行物权公示。”

这种观点显然站不住脚。（1）登记作为不动产物权变动的生效要件，其针对的应该是依法律行为而发生的不动产物权变动，对于法律行为以外的事实而发生的物权变动则有显著不同。不动产物权变动由事实行为而发生的，不以登记为要件，在原因事实发生之时，即产生物权变动的效果，当事人当即取得物权。我国《物权法》第28-30条都是关于依据事实行为而取得物权的情形。此时，物权的成立不以登记为要件。新建属于事实行为，建造人自建造行为完成时，即自动取得所有权。不能登记，并不影响建造人就违章建筑物的所有权取得的效力。但是，如果当事人要对该不动产进行处分，则必须进行登记，否则该处分行为无效。（2）并非违法建筑都不能进行登记。在英国、香港等地，违法建筑也需要进行登记。实际上在我国八十年代，违法建筑也是需要登记的。1988年当时的城乡建设环境保护部出台《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》第五条明确指出，违章建筑不论其能否给予从宽确权处理，一律都要进行登记，做到不重不漏，为城市规划建设和管理积累资料。而1997年通过的《城市房屋权属登记管理办法》第二十三条却明确将违章建筑列为不予登记的情形之一。这一立法条款延续至今。（3）即使从权利处分的角度看，违法建筑因为未经登记，其处分权受到限制。但其原因在于“未经登记”，而非“违法建筑”。换言之，如果某一建筑实体上违反了某一法律规范，但因登记机关失误未有察觉，对其进行了登记。那么其权利处分就不受到限制。另，如果放开对违法建筑的登记，那么这一问题也能得到解决。

3．违法建筑是否具备物权上所有权的特征？

有学者指出，因为所有权是一种完全的物权，所有人可以享有占有、使用、收益、处分的权利，是一种绝对的、统一的支配力，而违章建筑物由于其先天的违法性而不能根据物权法授予其所有权。这种观点显然有待商榷。首先，违法建筑上能否成立物权，是一种立法政策。立法赋予违法建筑以所有权，其自然就具备了所有权的特征；如果立法规定违法建筑上不能成立所有权，其自然也就不具备所有权的特征。其次，所有权的四个基本权能：占有、使用、收益、处分，在违法建筑上亦能成立。在实践中，建造人对于违法建筑，均可行使占有、使用、收益等权能。在特定情况下，其处分权能也能得到认可（如小产权房）。

4.赋予违法建筑所有权，是否会导致违法建筑的泛滥？

实务界和学术界反对违法建筑上成立所有权的一个重要理由就是承认违法建筑的所有权将导致违法建筑的泛滥。笔者认为，这种观点难以成立。（1）赋予违法建筑所有权，并非无视违法建筑的“违法性”。对于建造人违反公法规范的行为，仍应按照相应的法律规范予以处理。（2）违章建筑是否会泛滥，这主要是公法要解决的问题。其主要涉及违法建筑的发现机制（巡查、举报等）是否健全、处理程序启动机制是否健全、处理程序是否高效便捷等。如果这些机制都运作顺畅，违法建筑泛滥的趋势便能得到有效遏制。

三、违反公法进行建设的法律后果

违法建筑与合法建筑的根本区别在于违法建筑违反了相关法律的规定，那么，该“违法性”对违法建筑所有权的归属会造成什么影响呢，或者说“违法性”是否会阻却建造人对违法建筑所有权的享有呢？这就需要从违法行为产生的法律后果来进行探讨。

根据我国《城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或未按许可证要求进行建设的，可能产生四种形式的法律责任，分别为：责令停止建设；责令改正+罚款；责令拆除；没收和（或）行政处罚。

就前两种责任形式而言，其适用条件主要在于正在建设中的违法建设和“能够通过改正措施消除对规划实施的影响”的违法建筑。如果纯粹从技术角度考虑，实践中，除了绝对违反公法上的禁止性规范而产生的违法建设外，绝大多数违法建设的违法性都能通过改正措施得到矫正。但不同的是，这种“改正措施”的具体形式如何选择，其实施成本如何得到考量。但无论行政机关如何裁量，这两种责任形式并不直接影响当事人对违法建筑的物权。

后两种责任形式即“责令拆除”和“没收”涉及到当事人对违法建筑物权的处理。上述两种责任形式也不影响违法建筑物权的存在。（1）这两种责任形式都是行政处理的结果。在行政机关作出行政处理之前，该标的物依然合法存在。而行政机关对该违法行为的处理，要受到执法资源、期限等诸多因素的制约。并非任何违法行为都能得到处理，特别是及时处理。在行政机关做出处理决定之前，如果不承认违法建筑的物权效力，其法律状态将处于不稳定状态，有违法安定性原则；（2）这两种责任形式的效力都是非终局的。具言之，即使行政机关作出了“责令拆除”或“没收”的行政处理决定，违法建筑物之物权并不当然消灭。当事人仍可在法定期限内通过行政复议或行政诉讼挑战该行政处理决定。因此，这两种责任形式仍可能因行政复议或司法审查而被撤销；（3）即使认可这两种责任形式的合法性，其也并不必然消灭违法建设的所有权。如在“没收”之后，在政府决定将其拆除之前，其所有权仍然能够成立；只是违法建筑的所有人由建造人变为国家；（4）这两种责任形式的适用条件相当严格。责令拆除适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”。如前所述，前一条件的成立，需要经过如下程序的审查：①评估违法建设对规划实施的影响；②评估违法建设能否采取改正措施；③评估改正措施能否消除对规划实施的影响。在欠缺科学的程序机制的情况下，上述要件适用的正当性很容易受到挑战。

综上，建造人违反公法而建造的违法建筑，会因违法情由和违法情节的不同而产生不同的法律责任。但无论是责令停止建设、行政处罚，还是责令拆除，甚至“没收”，都不必然改变违法建筑之物权状态。质言之，当事人对公法的违反，即使对强制性，乃至禁止性规范的违反，都不直接和必然影响违法建筑的物权效力。

因此，违反公法规范并不必然影响建造人财产所有权的取得。在现代社会，违法建筑的治理也应遵循法治框架。违法建设因为其先天违法性而应遭致公法规范的否定性评价，但这种否定性评价亦应通过合法性原则、比例原则、法安定性原则等要素的审查。违法建设并不当然因为其先天违法性而可受到公权机关的肆意处置。

作者简介：成协中，1980.9，男，湖北省石首市，现职称：助理研究员，学历：博士，研究方向：行政法学