浅析雇佣合同与承揽合同

摘要：雇佣合同和承揽合同作为两种常见的又与人们日常生活息息相关的民事合同，在具体适用范围和适用标准方面存在一些模糊的地带，导致二者在一定情况下仅凭社会经验和初步的分析不能明确区分，从而导致合同双方的责任认定不清，关系中受损方的权益不能得到切实保障。由于雇佣关系和承揽关系的普遍性和重要性，二者的辨明研究对于减少社会纠纷，节约社会资源，维护社会稳定也有积极的意义。

关键词：雇佣合同；承揽合同；合同标的；解除权；合同双方关系

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）06-0104-02

根据《合同法》规定，合同是指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。中国《合同法》中对于承揽合同有专章规定，而对于雇佣关系未予明确，这就导致即使依据法律，在实践中也没有一个明确的标准，这也是二者竞合频繁发生的一个重要原因。本文旨在通过对雇佣关系和承揽关系从更深的性质层面加以分析，尽量的使二者界限趋于明了，从而更为准确地认定责任，使合同双方公平地承担各自应负的责任，达到维护合同双方合法权益的目的。通过对雇佣合同和承揽合同的相关立法和司法实践分析，发现从“合同标的”、“解除权”、“合同双方关系”三个方面进行分析能更容易辨明二者之间的性质差异。

一、雇佣合同与承揽合同的概念

雇佣合同和承揽合同的最早定义出现在古罗马法中，相对于物的租赁，二者均强调合同一方对另一方的劳务租赁。在世界各国家和地区，对于雇佣合同和雇佣关系的立法规定大致类似。如瑞士债法典第319条规定，“雇员负有为雇主在确定的或者不确定的时间内完成工作的义务，雇主应当依照时间（计时工资）或者完成的工作（计件工资）支付工资的合同”；1804年《法国民法典》第1711条规定，“雇佣，是指劳动与服务的租赁”；第1710条规定，“劳动力的租赁是指一方当事人承担义务，为他方完成某种事务，并由他方向其支付经双方约定之报酬的契约。”日本民法典第623条规定，“雇佣，因一方当事人约定为相对人服劳务，相对人约定对之付予报酬而发生效力”等等。在中国大陆地区，雇佣合同在《合同法》中未予明确规定。2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1 299次会议通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第9条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”首次对中国雇佣关系作出初略规定。普遍学说一般认为雇佣合同是指一方 （即雇员）提供劳动力，以从事某种工作，由对方（即雇主）提供劳动条件和劳动报酬的协议 （或契约），强调劳务过程的租赁。

罗马法中规定，“所谓承揽就是劳务结果的租赁”，其将承揽放在租赁契约之中，在当时特指当事人一方约定为向对方完成一定的工作而收受报酬的契约，并基于这一目的而产生出对风险分担和瑕疵担保的不同处理方式。《法国民法典》沿用了罗马法的体例和分类，而《德国民法典》第631条至第651条以专章对承揽合同和类似的合同进行了全面界定，将其脱离租赁，单列为一类合同。中国《合同法》对于承揽合同有明确规定，根据《合同法》第251条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。并对承揽工作的具体事项进行了具体列举，如承揽加工、承揽定作、承揽修理、承揽房屋等不动产的修葺改建、承揽改造改制、承揽印刷、承揽复制、承揽测试、承揽检验等。在理论学说上，承揽的外延扩展更为广泛，一般认为可以分为三大类：第一类是有体的客体制作变更，第二类是无体的精神客体创作，第三类是单纯的以劳动过程为客体的行为。

二、雇佣合同与承揽合同的性质辨析

1.合同标的辨析。雇佣合同和承揽合同标的不同是二者最显著也是最重要的区别。根据一般理论，雇佣或者雇佣关系一般被表述为：“雇佣，即当事人约定一方于一定或不定期内，为他方服务，他方给付报酬之契约。”由此可见，雇佣的标的物是雇员的劳动力，是人类的一般劳动。所以，雇佣合同的标的是雇员对于雇主一般劳动的交付，强调的是劳动的过程而非结果，具有普遍性和不特定性。雇员需付出符合合同要求的劳务过程即可向雇主请求取得相应报酬，不受是否达到劳动目的限制。

承揽合同在性质上属于完成并交付劳动成果的合同，其标的物是经过承揽人的特定技术加工才形成的物化结果，是不能通过一般市场购买取得的，所以说承揽合同的标的物具有特定性。劳动标的是承揽人与定作人约定的特定工作成果的交付，强调的是劳动最终目的的达到，劳动成果的交付，劳动过程作为达到劳动成果的手段则不具有重要性。承揽人只有依据符合定做人要求的工作成果，才能请求取得报酬，仅有劳务过程而没有结果则不得请求报酬。此外，根据中国《合同法》第261条规定，承揽人完成工作时，应该向定作人交付工作成果，并提交相关的技术资料与质量证明。而雇佣合同因为交付的是一般人类劳动，所以没有此项要求。

2.解除权辨析。《合同法》作为私法的典型代表，合同双方的意思自治是其最重要的原则，所以一般来说，合同的设立、变更和解除均应由当事人协商以达成合意。但根据中国《合同法》第286条规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”可以看出，在承揽合同中，在合同的解除方面，定作人和承揽人的地位并不完全对等，定作人的任意解除权作为一种形成权，其行使不需要任何的条件。而在雇佣合同中，不存在任何一方具有任意解除权情况，解除权的行使往往发生在法定的、约定的解除事由发生，或者一方当事人的违约的情况下。

雇佣合同和承揽合同的解除权的不同主要是由其合同的性质，及其背后所代表的法的价值决定的。因为雇佣合同的标的是雇员的一般劳动过程，在劳动进行的同时，其标的意义也同时实现，雇主和雇员的利益均已在劳动完成的范围内实现，体现了法律的自由价值和正义价值。承揽合同的标的是承揽人要完成的特定工作结果，相对于雇佣合同的标的，具有特定性的特点。法律赋予定作人任意解除权体现了法律对自由和效率价值的追求，如果合同结果对于定作人已无意义，而定作人无解除权而任由承揽人根据合同完成工作的话，则会造成社会效率的低下和资源的浪费。此处出现的定作人和承揽人权利的不对等，表现出了法律的自由效率价值和秩序价值的冲突，无疑，二者相比之下，法的自由和效率价值更具有目的性和终极性，而法的秩序价值是一种不可过分强调的价值，赋予承揽人任意解除权的本身体现了在解决法的价值冲突中所遵循的平衡原则。

3.合同双方关系辨析。在雇佣合同和承揽合同中，合同双方之间的关系表现出不同的形态。

首先，在雇佣合同中，雇员和雇主的关系体现出“隶属”的特征。雇员的工作不具有自主性，其技术、设备以及工作流程、内容等均由雇主安排，雇员要付出的仅是经过授权或者指挥的劳动力。同时，雇主可以对雇员的工作进行指挥和监督，同时也具有一定的处分权，如果雇员的工作不符合雇主的安排，有消极怠工，偷工减料等行为时，雇主有权对雇员进行扣发工资、扣发奖金、训诫、警告等处分。雇员对依照雇主指示完成工作的结果不负责任，而应当由雇主对期望的工作效果是否取得负全部责任。总而言之，在雇佣合同中，雇主的指挥指示行为决定劳动效果的发展方向，对工作是否达到预期效果起主要作用，而雇员的一般人类劳动可以视为是雇主自身劳动能力的延伸。在一定程度上，雇员和雇主可以视为一个完成一工作的整体的“人”，二者的关系可以形象理解为是“手臂”与“大脑”的关系，“手臂”受“大脑”指挥，“大脑”对“人”的行为负责。

其次，在承揽合同中，定作人和承揽人在完成工作过程中的关系更多体现出一种“平等”的特征。定作人的义务主要有三：一是提出需要达到的工作效果，明确的工作成果要求。二是根据所要求的工作效果自主选择承揽人。三是在承揽人完成工作，达到预期工作效果后向承揽人支付报酬；或者在承揽人未完成工作或者未达到定作人要求的工作效果的情况下，追究定作人责任。承揽人的义务主要有：一是具有符合定作人要求的技术能力以及工作设备等。二是依靠自身技术能力和设备自主完成工作，达到定作人要求的预期工作目的，取得符合要求的工作成果。三是向定作人交付工作成果，取得报酬或者承担责任。在承揽人完成工作的过程中的行为不受定作人干涉，对约定的工作成果是否达到承担全部责任。承揽合同也表现出一定的人身性，即承揽人基于对于定作人的特别信任，有义务以自己的设备和技术亲自完成主要工作，而不得随意请人代为完成。总之，承揽人和定作人之间的关系可以理解为“大脑”和“大脑”的关系，各个“大脑”对自己的“手臂”的行为负责。

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