软件盗版刑事制裁的经济学分析

摘要：刑法的目标是要最小化犯罪的成本，因此有效减少软件盗版现象的办法是提高软件盗版者的风险成本。文章分析了在威慑目标一定的条件下，定罪可能性和惩罚严厉程度之间的合理配置，以及在软件盗版者财力足够和财力不足两种情况下罚金和监禁的有效配置。

关键词：定罪可能性；惩罚严厉性；罚金；监禁

严重的软件侵权行为可以被认定为犯罪，侵权人就有可能受到刑罚的惩罚。刑法第二百一十七条规定了对于侵犯著作权的犯罪行为，最高可判七年有期徒刑并同时处以罚金。2004年12月22日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高司法解释》）正式施行。《两高司法解释》明确规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，即将“在线盗版”行为明确定性为侵犯著作权的犯罪行为。《两高司法解释》还对我国刑法规定的侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准进行了大幅度调整和量化，明确了侵犯著作权的刑事法律责任。新的《计算机软件保护条例》第二十四条也规定了对严重的软件侵权行为可以追究刑事责任。所以软件侵权人将因其行为承受罚金和监禁。那么，这些刑事制裁是保护软件权利人的有效激励吗？

刑事制裁不同于民事责任，在刑事制裁中，虽然侵权人得到了应有的惩罚，但是受害人并未直接从中受益。因此，刑事惩罚纯粹是从社会利益的角度进行考虑所实施的措施。它的基础在于对犯罪者心理的经济分析。犯罪是更严重的侵权行为，对犯罪采取刑事制裁的立法目的是为了减少严重的侵权伤害。在经济学的分析中，威慑论被用来解释刑罚的目的。犯罪率取决于风险和收益的命题被称为“威慑假说”，即犯罪将随预期惩罚的上升而下降。“从经济分析的角度讲，刑法的目标是要最小化犯罪的社会成本，该社会成本等于犯罪所导致的净损失和花在预防犯罪方面的成本。”

一、定罪可能性与惩罚严厉程度之间的合理配置

刑罚的核心问题是在确定威慑目标的前提下，对有限的资源进行配置，力争以最小的成本实现威慑目标。在其他条件不变的情况下，提高软件盗版的定罪概率ρ或加大定罪后的惩罚严厉程度f都是资源配置的方式，需要做出选择，因而就存在一个两者的最优组合问题。

在其他条件不变的情况下，为实现对软件盗版者的威慑目标，决策制定者可以选择：提高软件盗版行为发生后的定罪概率ρ，或者加大定罪后的惩罚f。在图1的纵轴上，以定罪可能性ρ来衡量软件盗版者被定罪的概率，横轴表示定罪后的惩罚严厉程度f。定罪概率与惩罚严厉程度之乘积ρf可以用来衡量预期惩罚水平。与横轴平行的直线表示对软件盗版现象的定罪概率不能超过1。向下倾斜的曲线D1和D2代表的是具有相同预期惩罚水平的定罪可能性与定罪后的惩罚严厉程度的各种组合。沿着D1线或D2线上的点的移动，预期惩罚都是一样的。但从D1线上的任意一点向D2线的移动，代表了预期惩罚的增加。

刑罚的预期严厉水平与控制软件盗版活动的规模密切相关。一个合理的假设是：预期严厉水平不变时，软件盗版活动的数量不变，预期严厉水平增加，软件盗版活动的数量将会减少。用经济学术语来说，曲线D1和D2可称为等量威慑线：在该曲线上任一点所代表的定罪可能性ρ与惩罚严厉程度f的组合能够确保软件盗版活动的数量保持不变。D1线上的定罪可能性与严厉程度的组合能威慑的软件盗版犯罪活动总数小于由D2线所威慑的数量。

图1中，C1与C2代表保持威慑犯罪水平的等支出线。等支出线表示投入一定的执法资源所能达到的定罪可能性与惩罚严厉性的组合。当沿着任何一条等支出线移动时，威慑的支出保持不变，但是从曲线C1上的任意一点向曲线C2上的任何一点的移动意味着需投入更多的执法资源，即支出增加。

效率要求决策制定者在给定的支出水平下使威慑最大化，也就是必须在等量威慑线上找出某一点。在这一点上能以最低的成本投入实现既定的产出目标，也就是最优的软件盗版犯罪活动的数量。在图1中，曲线D1用来表示实现最优威慑目标所对应的等量威慑线。（ρ1，f1）点是高支出线C2与等量威慑线D1的交点，（ρ*，f*）组合是低支出线C1与D1的交点。这两点都位于同一条等量威慑线D1上，都能实现同样的威慑目标，但（ρ*，f*）点的执法效率更高。所以说，定罪可能性与惩罚严厉性的有效组合位于等量威慑线与支出曲线的相切点。该切点的经济学涵义与消费者理论中的消费者均衡点的结论一致，即在威慑目标一定的条件下，使执法支出最低的定罪可能性与惩罚严厉性的组合。

如果当前的威慑目标不足以打击软件盗版现象，可以进一步将最优威慑目标的水平提高，此时的等量威慑线为图1中的曲线D2，D2与等支出线C2相切于（ρ**，f**）点，（ρ**，f**）组合就成为新的最优组合点。

定罪后惩罚方式不同，对定罪可能性与惩罚严厉性的组合会产生很大影响。假定对软件盗版行为采取罚金的惩罚形式，由于提高对软件盗版现象的查处与定罪概率需要投入大量的执法资源，而罚金只是一种转移支付，提高罚金不会耗用过多的社会资源，即罚金的成本不高，而且也易于付诸实施，因此提高罚金水平的相对成本比提高定罪可能性的相对成本要低得多。在这种情况下，采取严厉的罚金形式和较低定罪可能性的组合，就能实现对软件盗版行为的有效威慑。如果对软件盗版者采取监禁的惩罚方式，由于监禁要耗费大量的社会资源，增加监禁时间的相对成本要高于提高定罪可能性的相对成本。在这种情况下，采取较轻的监禁形式和较高的定罪可能性组合，就能实现对软件盗版现象的有效威慑。

二、罚金与监禁的有效配置

在图2中，横轴表示对软件盗版者的监禁水平，纵轴表示对软件盗版者施以罚金的水平。D表示等量威慑线，C表示等支出线。等量威慑线D此时表示在制止软件盗版犯罪方面具有相同威慑效应的罚金与监禁的组合。图2中描绘了两条等量威慑线D1和D2。等量威慑线在这里的经济学含义就是：对软件盗版行为有不同的惩罚方式，为实现既定的执法目标，可以根据实际情况在罚金与监禁之间进行选择，即通过增加罚金来抵补监禁的减少或者通过增加监禁时间以抵补软件盗版者支付罚金能力的不足。

实施监禁的成本要远远高于收取罚金的成本。图2中的等支出线C1与C2就表述了这一事实。假定等量威慑线D1是根据最初的威慑目标而确定的罚金与监禁组合，制止软件盗版犯罪的最优威慑效应发生在等量威慑线D1与等支出线C1相切的（0，f1）点上，该点位于纵轴，表明完全依赖罚金而不用采取监禁就能发挥最大的威慑效应。

在决定对软件盗版者采取何种惩罚方式时，还必须考虑软件盗版者支付罚金的能力。图2中的软件盗版者预算约束线Ca表明软件盗版者的现有财力足够支付不超过Ca的罚金水平。由于Ca高于f1，软件盗版者能够接受f1的罚金水平。

假设决策者根据软件市场的盗版状况决定加大其打击力度，等量威慑线于是从图2中的D1向上移动到D2的水平，此时有效的罚金与监禁组合位于点（0，f2）处，该点仍位于纵轴上。较高的等支出线C2意味着用于惩罚方面的总支出比过去增加了。由于软件盗版者的财力约束高于f2，所以对软件盗版者的罚金仍是最优的。

若软件盗版者的财力不足以缴清全部罚金，则可以先对软件盗版者采取罚金形式的惩罚，当软件盗版者无力支付全部罚金时，再强制以监禁形式来抵补软件盗版者罚金支付的不足。图3描述了软件盗版者财力不足时罚金与监禁的有效配置。由于目前软件盗版者的财力约束Cb要低于f1，即使让软件盗版者倾家荡产，也不足以抵偿其罪行。在这种情况下，只有同时采用罚金与监禁两种惩罚方式，才能取得相当于D1的威慑效应，即采取Cb的罚金与g1的监禁。此时的惩罚成本C2高于C1，因为监禁成本增加了。最优组合就位于等量威慑线D1、软件盗版者预算约束线Cb及等支出线C2相交之处。

总结以上的分析可知：在既定的软件市场中，随着软件盗版规模的扩大，软件盗版者面临的风险成本不断增加。最优的惩罚包括罪犯能够支付的最大罚金。在可能使用罚金的地方尽可能地使用罚金将会增加社会福利。罚金相对于监禁等其他惩罚形式具有突出的优点，它既能节省社会资源，减少用于监禁方面的投入，又能通过转移支付的形式补偿社会。只有对无支付能力的软件盗版者才有必要给予监禁等其他形式的惩罚。

运用刑罚手段遏制严重的软件盗版犯罪，提高盗版犯罪成本是很有必要的。《两高司法解释》降低了定罪数额的标准，有利于对盗版的打击。但现行法律是根据非法经营数额和违法所得数额来界定罪与非罪的标准，可能是考虑到了执法便利，因为在经济流通快捷复杂的情况下，著作权人的可能损失与犯罪人行为的直接关系，有时很难在数据上体现。但是，根据罪责自负原理，犯罪人的刑事责任对应的是被害人的损失和经济秩序，而恢复经济秩序，最终还在于维权。“并且根据国外立法通例，如意大利、日本、加拿大等国著作权法的规定，违法所得数额和非法经营数额等都不是定罪与处罚的必要要件，相反，著作权人的损失会直接影响到司法认定中罪与非罪、罪责轻重的把握。”另外，根据我国现行刑法的规定，自然人实施侵犯著作权犯罪的，最高可处7年有期徒刑，同时规定对此类犯罪并处或单处罚金；至于罚金的数额，却未予明确，对单位的罚金也存在同样的问题。“可见，我国大陆刑法较为注重自由刑（且是中长期自由刑）的运用，罚金只是作为一种补充惩罚。”因此刑法还可以适当加大对侵犯软件著作权的犯罪行为的罚金惩罚力度。

参考文献：

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4、曹盛,郭理蓉.侵犯著作权犯罪比较研究[J].山西师大学报,2005(6).

（作者单位：安徽工业大学文法学院）

注：“本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。”