合同相对性突破与发展的法理分析

摘 要：合同的相对性是整个合同法制度和理论的基础之一，是合同法上的一项古老的规则，在现代遭遇到了严峻的挑战，市场经济的发展使得这一理论有所发展与突破：各国立法及司法实践从现实考虑也予以确立和承认，我们在全面阐述合同相对性发展与突破在现实生活中的具体表现的基础上，从理论上对合同相对性发展与突破进行全面分析，指出这种突破与发展是合同法现代化的象征。

关键词：合同相对性；发展与突破；法理分析

中图分类号：DF418

文献标识码：A

文章编号：1006―1096(2006)03―0153―04

在21世纪，合同法发生了巨大的变化：合同关系 不再固守其传统的领域，封闭的、与侵权法上一般关系 截然对立的合同关系已经发生扩张。合同法上至高无 上的合同自由原则已被“合同正义”所修正。合同相对 性理论已经受到挑战：第三人侵害债权制度的建立，利 益第三人合同，附保护第三人利益合同以及第三人承 担义务合同的存在，表明合同相对性理论必须放在市 场经济下进行检讨和修正。诚实信用原则基础上的附 随义务理论和缔约过失责任制度的确立，使得合同责 任不再局限在与侵权责任截然对立的违约责任的特定 范围内。这些重大理论的发展与突破当然直接或间接 影响着我国合同法的理论与实践，本文就有关问题进 行探讨，希望对我国的立法与实践有所裨益。

一、合同相对性原则及其起源

合同相对性源于债的相对性，该规则最早起源于 罗马法。在罗马法中，债(Obligation)被称为“法锁”， (jtillsvinelum)是指债能够也只能够对债权人和债务人 产生拘束力。(阿蒂亚，1982)深受罗马法影响，大陆 法系各国一般均承认债的相对性规则，即债的效力及 于债权人和债务人，不及于第三人。法国民法典、德国 民法典对此均有明文规定。英美法中“合同的相对性” 规则肇始于1861年的Tweedle V．Atkins案，最终确立 于19世纪。总之，两大法系均从不同的角度，直接或间 接承认合同仅对缔约人产生拘束力，对合同之外的第 三人不发生法律效力。我国《合同法》121条规定：“当 事人一方因第三人的原因，造成违约，应当向对方承担 违约责任。当事人一方和第三人的纠纷，依照法律或 者约定解决。”可见，我国合同法也维护了合同相对性 原则。

合同的相对性集中表现在合同主体、合同内容、合 同责任三个方面。合同主体的相对性是指合同关系只 能存在于特定主体之间，只有合同当事人一方才能向 另一方当事人依据合同提出请求或诉讼。合同内容的 相对性是指除法律、法规另有规定外，只有合同当事人 才能享有特定合同所设定的权利和义务。基于此项原 则，仅债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义 务，其他第三人在合同上既不享有权利，也不负担义 务。(王泽鉴，1998)合同责任的相对性是指合同中违 约责任的相对性，违约责任只能在特定的当事人之间 发生，合同关系以外的第三人不负违约责任。

合同相对性在整个合同法理论乃至私法理论上占 据十分重要的地位：其一，合同相对性是合同本身的要 求。合同本是特定当事人之间设立、变更、终止特定权 利义务的协议。合同的这一实质就隐含了合同主体的 特定性和合同权利义务的特定性。因此，说合同的相 对性是合同本身的要求，是合同的内在规则。其二，合 同的相对性是合同自由原则得以产生的基础和前提。 正是合同自身的相对性才使得特定当事人能够自由协 商、自由确定合同内容和形式等而不会干涉他人利益， 也才不会被他人干涉。“合同的精髓中当事人自由意 志之汇合。”(王家福，1991)其三，合同相对性规则使合 同关系、物权关系和人身权关系区别开来，构成传统私 法的两个至关重要的组成部分。

二、合同相对性发展与突破具体表现

合同相对性原则产生于封闭、简单的自由经济时 期，反映了当时的社会关系，适应了那个时代的价值观 念和经济基础，然而，20世纪以来，随着经济的发达和 交易日趋频繁，市场竞争的加剧，合同相对性遭遇到前 所未有的挑战。商业交往的广泛性与复杂性使交易的 连续性、相关性成为新合同法的基础，合同相对性规则 事实上已经不能够涵盖合同法的全部，合同关系相对 性的法律规则发生子变化。各国立法基于实际上考 虑，渐渐突破：了合同相对性这一原则，合同关系主体、 内容、责任三个方面发生了扩张。具体表现在以下几 个方面：

(一)第三人利益合同的出现，是合同相对性原则 的最早突破

第三人利益合同又称为他利合同、第三人利益订 立的合同、第三人取得债权的合同或第三人给付合同。 是指合同当事人约定由一方当事人向合同关系外的第 三人给付，第三人即因之取得直接请求给付权利的合 同。第三人利益合同本身不是一个固有的合同类型， 而是某特定类型合同当事人约定，使第三人可以向债 务人直接请求给付，从而取得债权人地位。原则上任 何债权合同都可以作为第三人利益之约定。(王泽鉴， 1998)如《德国民法典》第328条规定了“有利于第三人 的契约。”《日本民法典》第537条规定了“为第三人订 立的契约。”第三利益合同的应用相当广泛，比如在运 输合同、保险合同中都有相关规定。但是，我国《合同 法》对此无明确规定。《合同法》第64条规定：“当事人 约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三 人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人 承担违约责任。”这一条仍然强调了合同的相对性原 则，坚持认为对承担合同责任的请求权应该属于债权 人而不能归属于第三人，在债务人违约的情况下，只能 由债权人主张违约责任，而第三人可能享有的对债务 人不履行债务时的催告权和要求强制履行权也只字不 提。笔者认为，该条规定仍无不可斟酌之处。首先，这 种做法会损害以诚信为基础的市场秩序、危害合同受 益人的利益。如果债务人不履行债务，债权人无法行 使或怠于行使请求权时，第三人在未被赋予请求权的 情形下，就会直接导致第三人某种期待利益的丧失和 债的流转，并且会在客观上助长债务人违约的可能性。 其次，绝大多数国家的立法都对第三人行使救济手段 作了明文规定，第三人行使此权利时，可获得广泛的救 济而H不会影响第三人其他可以得到或已存在的任何 权利或救济。

(二)附保护第三人利益和合同

在传统合同法中，债务人只对债权人负责，而不对 第三人承担义务。现代合同法上，这些规定已经发生 了变化。依照诚实信用原则，某些合同债务人必须对 与合同有关的特定的第三人承担注意与保护义务，使 这些特定的第三人不致因合同的履行而受到损害。债 务人没有尽到注意与保护义务，受到损害的第三人可 依合同法请求损害赔偿。德国的判例与学说上有“附 保护第三人作用之契约”的制度，美国统一商法典上有 “利益第三人担保责任”的规定。我国《消费者权益保 护法》上有对第三人保护的条款，该法第35条第2款 和第41条规定，消费者或者其他受害人因商品缺陷造 成人身、财产损害的，可以向销售或者生产者要求赔 偿；经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他人 人身伤害的，应当予以赔偿。这里的其他受害人即使 是该法所保护的第三人。该法保护的范围不仅仅是存 在合同关系的购买者与销售者之间，使合同具有保护 第三人的功能。德国判例与学说创设此项制度的目 的，旨在加强保护与债权人具有特殊关系之第三人利 益。在没有合同关系的情况下，也依合同原则为受害 人提供补救，这表明合同关系扩张到非合同关系之中。 合同债务人义务加重r，他不仅对另一方当事人负责， 还需要对与另一方当事人(债权人)具有特殊关系之特 定范围人亦负有保护、照顾义务，突破了在传统合同法 中，债务人只对债权人负责，而不对第三人承担义务的 原则。

(三)第三人承担义务的合同

所谓第三人承担义务的合同是指突破了合同相对 性原则的束缚而扩及到了合同之外的第三人，使特定 第三人也受合同义务的约束，这种合同我们称之为第 三人承担义务的合同。最典型合同表现为租赁合同中 的“买卖不破租赁。”租赁合同本是债权合同，并无对抗 第三人的效力。但是，随着社会生活的发展，各国出于 谋求社会稳定和保护承租人利益等方面考虑而在不动 产领域确立了“买卖不破租赁”原则。不动产的租赁合 同中，各国信守租赁权不受买卖、赠与和继承等物权变 动的影响。在租赁期间发生租赁物所有权转移的场 合，租赁物的新的所有人不能以所有权对抗租赁权。 由此可见，“买卖不破租赁”原则使承认承租人和出租 人之间的债权性的租赁合同具有了对抗第三人的物权 性效力，租赁合同在租赁物所有权变动之际丧失了其 相对性而表现为涉他性。

我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间 发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租 方将财产所有权移转给第三方时，租赁合同对新的所 有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁” 规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对 抗第三人物权的效力。由此可见，在租赁物所有权变 动时租赁合同相对性被突破，产生涉他性。对于《合同 法》中的规定的租赁关系相对性的突破，笔者认为较好 地体现了对于租赁关系以外利害关系人的权利的保 护，符合对合同相对性原则不断发展的要求。

(四)债权人代位权与撤销权的赋予

根据合同内容的相对性，只有合同当事人才能享 有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务， 除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上权 利，而对此予以突破的首推债的保全制度。债的保全 是指为防止债务人的财产不当减少而危及债权，法律 特别授予债权人对债务人或第三人的行为的撤销权、 代位权，以保护其债权。合同债权人为合同权利保全 目的，通过行使债权人代位权和撤销权而直接影响合 同债务人与第三人的行为的效力。在这种情况下，合 同关系突破了相对性的束缚而发生了扩张。

债的保全规则起源于罗马法的“废罢诉权”制度。 债权人对第三人危及行为的撤销权和代位权更使合同 超出了特定合同关系，使得特定的合同关系中的权利 延伸到了第三方。为了保证债权的实现，合同规则赋 予了债权人以撤销权和代位权，该两项权利不是基于 合同取得的，而是合同法的特别授予。为了平等地保 护合同当事人的权利，法律对债权人行使该代位权和 撤销权所设定的条件是严格的，目的在于防止债权人 滥用权利，维护债权的平等性。我国《合同法》73条规 定了债权人的代位权制度，74条规定了撤销权制度。

(五)合同责任的扩张――缔约过失责任和后合同 义务的确立

1。缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立 阶段，当事人因自己的过失致合同不成立、无效或被撤 销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此 项信赖而发生的损害。在传统合同法上，合同的权利 义务由合同当事人所确定的，法律没有规定或者合同 当事人没有约定的义务，对当事人没有约束力。在缔 约过程中，合同尚未成立，当事人之间没有权利义务， 也就不存在责任之说。1861年德国法学家耶林提出并 承认基于合同订立过程中产生的信赖利益的赔偿责 任。1900年产生于德国的缔约过失制度打破了合同责 任与侵权责任的传统民事责任的“二元”分立的局面。 合同当事人承担的合同义务与责任已经不再局限于在 合同条款所确定的范围之内，扩及到了合同当事人之 间事先没有确定的权利义务范围内。缔约过失责任将 合同责任扩张到没有合同关系的领域空间，是合同相 对性原则突破的表现之一。

2，后合同责任。一般认为，合同的权利义务终上 后，合同即告消失，当事人之间不再存在任何关系。但 是，按照现代合同法的观念，合同的权利义务终止后， 当事人之间的合同关系虽然不复存在，但是，由于原合 同履行中的特点，当事人的某些义务具有延续性，原合 同当事人按照诚实信用负有照顾、协助、保密等法定义 务，又称后合同义务。后合同义务不履行或者履行不 当给对方当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。《合 同法》92条对此有明文规定。合同责任制度的扩大化 是以交易安全信赖作为交易惯例，的价值取向的必然 结果。

总之，现代合同法中的合同责任，已突破了传统合 同法中的相对性。将合同责任以违约责任作为基点， 向前延伸，将先契约阶段的缔约过失责任概括到合同 责任之中，又将合同责任的概念向后延伸，在合同关系 终止后，规定当事人的后契约义务与责任。

(六)第三人侵害债权的学说与制度

合同产生的债权只在特定的合同主体之间产生效 力。债权人只能向特定的债务人主张权利。这是合同 的相对性，但并不意味着第三人可以妨碍债权的实现， 债权也是一种民事权利，凡权利都受法律保护，任何人 都负有不得为侵害的消极义务，债权也不例外。(房绍 坤，1999)为了更加周到地保护债权，现代合同法冲破 合同主体的特定性和债权相对性的要概念，建立了第 三入侵害债权的制度。第三入侵害债权是指第三人以 侵害他人债权为日的而妨碍债务人履行债务的行为。 第三人侵害债权制度是建立在“债权之不可侵性”原则 基础上的的，即合同当事人外的任何第二人均负有不 得侵害债权的消极义务。债权人在合同债权受到侵害 的情况下，可以直接向侵害债权的第三入主张损害赔 偿请求权。第三人侵害债权的制度在外国法上已经得 到确认。英美法，英美法院用大量的判例确认了第 三人劝告、引诱他人违反合同的民事赔偿责任。第三 人侵害债权的制度一旦确立，将使合同债权的效力扩 张到一切侵害债权的第三人。《合同法草案》125条曾 采纳了第三入侵害债权的规则。但正式有合同法文本 未予保留，这不能不说是《合同法》的一大憾事。在理 论界，多数学者主张应当建立这一制度，这是保护债权 所必须的。

三、合同相对性原则突破的法理分析

(一)合同正义对合同自由的修正――正确认识合 同相对性突破的法律基础

在传统上，意思自治原则和合同自由原则是整个 合同理论的核心所在，合同相对性是贯彻意思自治、契 约自由的私法精神的必然体现。依意思自治原则，个 人意志是合同的核心，在合同范围内，一切债权债务关 系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性，否 则，便是法律上的“专横暴虐”。(尹田，1995)合同相对 性原则恰恰反映了意思自治原则的要求。合同中的权 利义务就是合同当事人意思自治的“原动力”，“合同的 精髓是当事人自由意志之汇合。”(王家福，1991)但 是，如果严守相对性原则，在特殊情况下势必影响法律 公平、正义的价值目标在合同动态运行中的实现。

现代合同法中，公平、正义成为合同法的第一要 求，具体表现为从“形式正义走向实质正义”。所谓形 式正义即强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同， 从而实现契约的形式正义，至于订约当事人实际是否 存在着平等、一方是否利用了自己的优势或者对方急 需等与对方订约均不考虑。而自20世纪来，社会经济 条件发生了深刻变化，商业交往的广泛性与复杂性使 交易的连续性、相关件成为合同法新的经济基础，传统 的相对性原则在很大程度上已不能平衡各方利益，迫 使法官、学者和立法者抛弃形式正义而追求实质正义。 在契约法上的价值定位也有个人自由让位于集体安 全，个人本位为社会本位所代替，各国立法也逐渐对合 同相对性原则进行了突破。在承认相对性原则存在的 前提下，就特定事实否定相对性原则，而不是对该制度 的存在给子全面否定。(袁合川，2005)因此，对“相对 性”的“突破”并非对其“推倒”，更不是处处以“突破” 来标新立异。突破本身要理性而谨慎，必须接受“实质 正义”的衡量与评判，即只有固守合同相对性原则与实 质上体现民法的公平、正义价值不能两立的时候，才能 对其“突破”。冲突理论在于弥补合同相对性原则的不 足，平衡合同当事人和第三人之间的利益，体现了权利 不可侵性和鼓励交易的现代合同法理念。

(二)合同相对性原则与突破理论的调和

既然合同相对性原则和突破理论都存在合理性， 且两者间又存在冲突，那么，如何协调两者的关系呢? 笔者认为，突破理论虽然未遵循合同相对性原则，但它 与彻底否认合同相对性原则有本质区别。突破理论与 相对性原则在内在的价值追求上是相统一的，都是对 实质正义与社会妥当性的追求，都是从不同角度对债 权人或弱者权利的保护。这种小的改变与突破会给合 同法带来大发展，这也是合同法现代化的象征。理由 如下：

第一，自由与竞争是市场经济的真谛所在，也是整 个市民社会得以繁荣发展的根本。正因如此，以合同 法为主体的整个债权体系均以促进交易、鼓励交易为 已任。而合同相对性在这方面起到了至关重要的作 用。意思自治和合同自由原则仍然是一个基本的原 则。从本质上讲，合同是当事人之间的合意，是双方当 事人意志的结合而建立起来的一种法律关系。它使合 同责任严格限制在对交易关系明知的当事人内部，从 而避免了处于交易关系外部却又与交易履行密切相关 的市场主体遭受来自于本身缺乏公示性的契约内容突 如其来的打击。’因此，按照合同相对性原则解决合同 纠纷，既实现了合同责任在整体上的秩序井然，也使第 三人对自己的相关法律责任处于可预测状态，从而实 现或减少交易风险，促进交易目的。换句话说，合同相 对性原则仍是判定合同效力的基本准则，突破理论只 是作为合同相对性原则的例外而存在。

第二，在特殊情况下，在相对性原则进行例外突 破，是基于兼顾公平、衡平利益的需要。但不是所有的 场合都适用，其适用需要特定的范围与严格的条件。 如买卖不破租赁原则只是租赁合同中的原则，且很多 国家的立法还将此原则的适用范围仅限于不动产；再 比如，在第三人侵害债权制度中，就要求具有合法债权 的存在，第三入侵害债权的故意，侵害后果与侵害行为 之间有因果关系等。突破理论并没有从根本上否认合 同相对性原则。作为相对性原则，应当是当事人合意 的需要，体现当事人的意思自治，但如果相对性有违背 社会公共利益和公平正义时，就有必要对该原则进行 突破。这样，将相对性原则的突破作为相对性原则必 要而有益的补充，使二者在深沉的张力中形成和谐的 功能互补。

四、结语

合同相对性原则作为合同法的重要内容，在整个 合同法中占有重要的地位。但是，如果严守相对性原 则，在特定情形下势必影响到法律公平、正义的价值目 标在合同的动态运行中的实现。所以，随着社会的发 展和进步，为了实现法律的妥当性，法律也必须与时俱 进，在特殊情况下对其作适度的例外与突破，从而做到 合同相对性与突破理论的有机结合与协调发展。但这 种突破不是对原有规则的全盘否定，而是在原有基础 上使之趋向现代化(傅静坤，1997)。正是因为有机结 合了看似对立的突破性制度，才使合同相对性原则在 现代市场经济条件下仍具有灵活性和适应性，才使这 一古老的原则完成了其现代化历程，并在新的条件下， 进一步促进社会经济生活的繁荣与发展。

参考文献：

[1]阿蒂亚。合同法概况[M]．北京：法律出版社，1982．

[2]王泽鉴．民法学说与判例研究(三卷)[M]．北京：中国政 法大学出版社，1998．

[3]王家福．中国民法学[M]．北京：中国法律出版社，1991。

[4]王泽鉴．民法学说与判例研究(六卷)[M]．北京：中国政 法大学出版社，1998．

[5]房绍坤．民法原理(第三卷)[M]．北京：中国人民大学出 版社，1999．

[6]尹田．法国现代合同法[M]．北京：法律出版社，1995．

[7]王家福．中国民法学[M]．北京：法律出版社，1991．

[8]袁合川．合同相对性原则[J)．行政与法，2005，(3)．

[9]傅静坤．二十世纪契约法[M]．北京：法律出版社，1997，

(编校：延河)