浅析多元的法律现代性

摘要：普通法系中的英国、美国与大陆法系中的德国与法国是法律现代化过程中典型的“自发型”但基于传统与思维习惯又各有不同。土耳其、日本以及韩国则是本国资本主义发展催动下快速的实现了本国的法律现代化。

关键词：法律现代化 多元 自发型

正如诺瓦里斯所言的那样：“一切的认识、知识可溯源于比较” 。作者在该论文中尝试按照当今世界上的主要法系，谈及各个法系中代表性国家的在实现其自身国家法律现代化过程中的一些特点，并简要谈谈关于中国法律现代化的想法。

一、普通法系

（1）英国

英国是法律现代化过程是最为平稳的，它的现代化的过程正如著名诗人华兹华斯的诗句一样是生活中自然的流淌出来的。

15-17世纪，英国以盎格鲁・撒克逊时期的习惯法、诺曼公爵征服后的英国封建法为基础，经过亨利七世父子的宗教改革与政府改革消除封建格局，加强中央集权，建立起了具有近代性质的民族国家。在伊丽莎白一世时期政府的改革进一步加强，英国法在这些条件下不仅保持了自己的法律传统，避免了被罗马法的同化，还形成了独立的影响后世的普通法体系。

英国的法制现代化是典型的“本土自发型”，是英国传统生活的延续，尽管在历史上存在着短暂的资产阶级革命（相比其他国家则是以及其温柔的形式进行的）。法律的发展具有持续性和渐进性，并且是以独特的判例法作为主要形式进行的法律传承。现代英国的法制则呈现一些向大陆法系趋同的倾向，这是其法律一些缺陷和为符合欧盟法律做出的一种倾向性努力。

（2）美国

美国法律现代化这种说法本身不是十分恰当。美国就国家本身而言没有什么传统法律，也就没有与现代化的对比的传统。建国伊始，就处于将英国法本土化的过程之中，除了在殖民时期的由于对英国法的排斥，而在一段时期里使用圣经和殖民地议会制定的法律之外。在殖民地经济的发展的驱使与法学家的努力下，英国法被美国接受，进行了本土化的调试。相对于英国法律只有宪法性法律和宪法惯例而言，美国法有一个重要的特点就是有一部成文且简短的宪法，正是这一宪法理所当然的成为了美国法律现代化的总的框架。经过法律实践的发展，属于美国的法律现代化正式在宪法制定及其以后修正案的形式开始了越来具有本土特点的现代化。较之英国，美国具有更为庞大的法律职业群体，民间的法律参与是世界上任何国家都无法相比的，许多重要的法律由法律群体制定然后才由政府颁布。

二、大陆法系

在大陆法系中当然以法国和德国为代表。正如一位西方学者所言，“德国民法典是革

命的反面。它的目的并非是要废止以往的法律并代之以一套全新的法律体系。与此相反， 其理念是要从那些对德国法所作的细致的历史研究中所归纳出来的德国法原则加以法典化。”1作者正是鉴于对于德国民法典的高度的抽象化使得它易于被外国文化和社会秩序所吸收。诸如，东亚的中日韩三国所做的那样，在下文中还要对此对这三个国家做一下说明，因此主要说一下大陆法系的另一个国家――法国。

法国是唯一的一个进行了充分的思想动员的准备之后进行法律现代化的国家。在法国的法制现代化的过程是与本国的资本主义的发展过程紧密的联系在一起的，是诸多的因素共同推动的结果。在日耳曼蛮族入侵形成的法兰西民族国家之后在罗马法的影响基础上开始了法律的现代化。在韦伯的《新教伦理和资本主义的精神》这本书中他提出了著名的韦伯问题，主要是之为什么资本主义文明首先兴起于西欧？为什么近代意义上的理性主义的法律首先出现在欧洲？2对此问题的回答，正如在法国法律现代化中所体现出来的那样，市民社会与政治国家的对抗中为个人的发展提供了世俗的空间和舞台，基督教文化中的“原罪说”信仰主义和禁欲主义的影响下，以及教俗权力的二元分历史中的一些诸如行政与立法的分离、立法与司法的分离等为人们所普遍的接受，并为奠定了信仰的精神基础。在18世纪的开始的长时间的启蒙运动，解放了人们的思想，为民主和法制提供了理念基础，形成了以人性和理性代替神性，有迷信转向科学，以乐观的追求现世的幸福，对财富的追逐，这些都是现代资本主义的要义所在。其中提出的著名的学说比如三权分立，深深的影响了后世。法国的另一个重要的特点是法国的资产阶级的大革命，对资本主义法治产生了不可替代的推动作用。

三、土耳其

土耳其作为传统的穆斯林国家，是伊斯兰法律现代化最为成功的国家。它所进行的大规模的继受外国法在近代除了日本与中国之外别无它例。3它是继受法领域中最为值得注意的国家。土耳其自从18世纪垂死的帝国的时候进行了改革，作为后发的法制现代化中较早开始进行改革的国家。尽管改革的过程中出现了啊布哈米德的专制，但改革的脚步仍然在缓慢的进行。较之后来的疾风骤雨般的凯末尔改革尽管相当缓慢并显得微不足道，但却为后来的包括法律在内的全面的改革奠定了传统的文化基础。土耳其的最大的特点便是共和国成立后的短短五年之内便确立了一套比较完整的法律体系。在其根深蒂固的伊斯兰传统的包围之中能够如此之快的实现法律制度的现代化不能不说是近代史上的一种奇迹，这种奇迹也只有土耳其能够做的到。在土耳其政府的努力下，预设的法律制度就这样成为了其已有文化中的一部分，这在事实层面上是对传统观点中的理论是对事实的一种保守概括的一种颠覆。当然土耳其的法律现代化还没有完全的实现，其加入欧盟也在进行之中，我们所看到的不是在帕莫克在《雪》中的那种沉闷和忧伤，而是恰如其地理位置一样的在保留其传统的东方伊斯兰信仰的前提下，实现其包括法律在内的各个方面的西方现代化。

四、东亚的韩国和日本

韩国跟日本一样其法律现代之前的法律深受中国传统儒家法律文化的影响，继受中国法是其特色。但是在韩国的法律现代化的过程中日本扮演了先驱者和导师的角色，在日本明治维新开始便进行了日本国的全面的现代化的过程，其法制是法典化进行驱动的，之所以这么做正如一位日本学者所说的那样，“没有时间允许日本政府从容创制法律以逐个应对社会结构逐渐向资本主义变迁过程中出现的种种需要。无论是日本可能是怎样的社会状况，压力都集中在提供一套新的法律体系上。”4这种迫切的需要就是用制定法典来促进日本的现代化和资本主义的发展。韩国正是在日殖36年期间，在这位导师的带领下极不情愿的进行法制的现代化，致使这种抵抗情绪也当然的蔓延到了独立后的法典之中，由于对日本法典的刻意的避免雷同，对一些法律术语的穿凿，致使法律陷入了根本无法适用的境地。在韩国后来积极的调整后树立起来的市场和私有化后的的基础上，其法制现代化的才步入了正轨。

五、对于中国法律现代化的启示

美英的普通法的现代化过程向我们昭示了法制现代化的一种典型的模式，那就是完全的承接于传统在时间的慢慢流淌中实现其法律的现代化。当然每个人都可以看出这种内发模式根本无法在中国产生和成长，但它作为一种有益的对比，使我们在现代化的过程中注重对有意传统的保留提供了一些关注点。大陆法系的法国和德国的做法给我们的榜样也不能够进行复制，法国在一系列的因素综合作用下进行的现代化过程是当时复杂的社会环境赋予的，在其产生的一些现代法律的关键性的现代性的思想是我们在现代化的过程中应当注意借鉴的，德国的法制现代化给我们提供了一个很好的启示，那就是学者型的法典驱动主义，我们历来就有中央集权的传统，为此我们无需向西欧一些国家那样去为统一费神，当然有一点我们必须承认我国并不具备那些西方国家在法律现代化的过程中所具有的独立的市民阶级、基督文化传统和启蒙运动，我们的法律现代化的只能采用日本式的上行下效的政府推动才可进行。土耳其给我们的启示是一种预设的制度可以在坚持不懈的努力之下变成文化的一部分，法治精神可以在这种认为的内化的过程中形成，尽管时间有些漫长。在以上这些国家的简单的分析之后，不是将英美或德法或其他国家的对比中倾向性的得出，我国应该采取何种与之类似的法律现代化的方式，当然这也不仅仅是对比中的兴趣问题，而是在这些对比中能够为我国的法律现代化找出能够突破亨廷顿的东西方二元论的东西，尽管很难做到，但只要一两点可用之处，便是成功的了。

在进行说明的时候，当然中国的特色和以及对于意识形态的强调使得我们在法律现代化的过程中有许多的不可避免的需要回避问题，对此我们也只有或明或暗的承认。中国的法律现代化跟其他的一些未实现法律现代化的国家一样只是一个时间问题。在这样的一个过程中我们必须注意的极其重要的一点是――中国人缺乏对法律的普遍信仰，这是相当可怕但又必须予以重视的。对此，我国虽然有了相当多的现代化的法律，有了比较完整的现代法律制度，可是不得不承认的是我们中国人缺乏对于法律的普遍信仰。正如辜鸿铭在《中国人的精神》指出的那样中国人不需要，大木雅夫在《东西方法观念的比较》中也说道，在这种缺乏对于唯一的绝对的神的信仰的前提下，就不可能有“法神授权思想”，不可能有“神圣的法的观念”。中国跟日本没有产生“优越于王权的法的观念”便是理所当然的了。那么，我们是怎样才能够构建起这种对于法律的普遍信仰呢？是从没有产生信仰的传统中，还是从西方的舶来品中去找寻呢？也许，这才是我们在探寻本国的法律现代化的模式之后，需要认真从我们的内心探寻的问题。

参考书目：

1、2002年冬季号当代韩国，转引自Merryman，J.H.1985年版，第31-32页。

2、马克思・韦伯：《新教伦理与资本之精神》，三联书店， 1987年版。

3、肖光辉：《奥托曼土耳其法律文化的近、现代化》，法制论丛2005年5月版，第135页。