国外法官遴选制度的考察

法律适用的活动过程，实际上是法官适用法律知识解决社会冲突的理性思维过程，是通过自己的思维活动与理性判断，把法律规定正确地适用于案件的过程。因此，高素质的司法人员，特别是高素质的法官，是保障法律实施的关键。各个国家和地区莫不重视法官遴选。纵观世界各国的法官遴选制度，尽管在具体做法上有不少差异，但也存在着规律性，显现出共同的发展趋势。

一、法官任职资格

西方学者普遍认为，如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官就是这道防线的守门人［1］。虽然检察官、律师对法律适用和裁判的作出都有重大影响，但对案件作出终局性结论的却是法官。所以，国外对法官资格要求一般比律师和检察官高。

英美法系国家强调法官必须由富有实务经验且道德学问优秀的人士担任。要求法官“年长、经验、精英”［2］。马克斯。韦伯指出，“普通法从个别案中抽象出规则然后运用到个案中的模式，要求富有实务经验的人来操作，而不需要成文法和理论所指导”［3］。因而英美法系国家的法官一般都是从律师中选任的，取得律师资格并具有一定期限的律师从业经验是担任法官的必要条件。如英国，法官必须“具有法律知识和经验，判断和分析能力，有良好的决定和交流技巧。富有权威、道德、公正、能够理解普通人和社会，性格温和，有礼貌和尊严，对社会服务具有责任。”［4］英国除治安法官以外的所有法官都只能从参加全国4个法学会的律师中任命。其中担任地方法院的法官（不包括治安法官），必须有不少于7年的出庭律师经历，担任高等法院法官，必须具有10年以上的出庭律师经历，或者2年以上地方法院法官的经历；最高上诉法院法官，必须具有15年以上出庭律师的经历或者担任高等法院法官职务2年以上的经历。所以在英国，很少见到40岁以下的法官［5］。法官最初任职的平均年龄为47岁，高级法院的法官年龄一般都在60岁以上［6］。且他们绝大部分毕业于牛津、剑桥、伦敦等名牌大学。在美国，只有在大学法学院毕业并获得JD学位（即法律职业博士），并经过严格的律师资格考试合格，并有若干年从事律师工作经验的律师或法学教授才具有担任联邦法院法官的资格。全美2.8万法官几乎都是从律师（特别是出庭律师）中选的［7］。在澳大利亚，县级以上各级法院的法官，不仅要求必须是法律职业的合格成员，而且法律明文规定必须具有从事该职业的最低年限的经历。在大多数情况下，他们是从律师队伍中吸收过来的［8］。在巴西，担任初审法院法官必须有三年以上律师经历，州法院法官必须有两年以上法官的经历，大法官则须有非常丰富的法律知识和长期的司法实践经验；联邦高级法院大法官中从律师、检察院官员中选任的，必须从事律师或者检察官职务10年以上。联邦高级军事法院大法官中从律师中选任的，必须具有从业20年的经历［9］；在新加坡，法官必须是大学法律专业毕业生，并先当7年律师后才有资格当法官。最高法院法官必须有10年至20年的律师或者法官经历［10］。按照印度宪法规定，在印度国内担任司法职务至少满10年或在高等法院或者两个以上此类法院连续担任律师至少满10年才能担任高等法院法官；在任一高等法院或者两个以上高等法院连续担任法官至少5年者、在任一高等法院或者两个以上高等法院连续担任律师至少10年者、或总统认为卓越的法学家且通常要50岁以后才能担任最高法院大法官［11］。

大陆法系国家也十分重视法官的任职资格，但侧重点不同，大陆法系国家不象英美法系国家那样要求法官必须是年长的富有经验的，而更注重法官的专业知识的训练。由于在大陆法系国家，法官乃是一个被立法者所设计和缔造的运用立法的机器，法官的主要职责在于解释和适用法律，而不是创造法律，因此法官无论具备丰富的实务经验，也不必从优秀的律师中挑选［12］。但是，大陆法系十分强调法官必须接受专门的法律知识的训练，熟练地掌握法律的知识和技巧。为此，大陆法系国家一般都设立了法官从业资格考试或司法考试，这些考试十分严格，录取比例很低，一般在大学毕业后，要经过较长时间的准备，才有可能参与考试，而有极少数人能够通过。在考试合格后，还必须经过一定时期的培训，才能出任法官。如在法国，未来的法官必须在大学读完四年法律课程，通过大学毕业考试后，还必须通过由政府主持的考试，考试合格者便可进入国立法官学院进行为期31个月的专业培训，然后通过第二次考试，合格者还要进行6个月的分专业培训［13］。在德国，法官资格经两次考试及格才能取得。在第一次考试及第二次考试之间应当经过2年的实习。实习期间须服务于普通法院民事庭、法院的刑事庭或检察署、行政官署、律师事务所或由实习司法官选择的有关机构。要被任命为法官，必须在取得法官任用资格后至少已经从事审判工作3 年。在意大利，经过十分严格法官考试之后，合格者要在法院进行6个月的实习，最后，完全合格者才能被任命为法官［14］。在韩国，初任法官必须经国家司法考试。考试合格后，还必须在大法院所属的司法研究和培训学院训练两年，才能被任命为法官［15］。要成为罗马尼亚的法官，首先必须受过大学教育，毕业于法学院，法官最初是从两年的见习期开始其法官生涯的。见习期满后，这些初出茅庐的法官必须参加资格考试。他们必须懂得民法、商法、刑法、 诉讼法、宪法和行政法的基本原理与制度。通过了资格考试的法官有权按照等级选择一审法院空缺的法官职位。提升为法律法院的法官须工作6年，提升为上诉法院的法官须工作10年，提升为最高法院的法官须工作18年。升任法院的某些领导职务则要更长的工作年限，并对法官的年龄有所限制，年龄限制范围依法院的级别高低而定，一般在65岁至70岁之间［16］。一般说来，大陆法系国家较之于英美法系国家的法官，显得较为年轻，有时也显得缺乏经验。［17］为此，一些大陆法系法官也在逐渐改革，如日本战后实行司法改革，强调法官必须具备一定的实务经验，并开始从律师、法学教授中挑选法官。出任高等法院法官必须担任过10年以上助理法官、简易法官法官、检察官、律师、法学教授等职务。最高法院的法官应由具备良好的法律素养的40岁以上的人担任，只有担任高等法院法官、检察官、律师、大学教授累计达10年到20年以上，才能出任最高法院的法官[18].在韩国，担任高等法院法官必须有10年的法官经历；担任宪法裁判所大法官年龄必须在40岁以上，曾任法官、检察官、律师或者法学教授15年以上[19].尽管大陆法系和普通法系在法官任职资格的标准有所不同，但其任命法官的业务资格标准则基本相同，即（1）都必须有接受正式法学教育的背景和法学学位；（2）都必须经过律师资格考试，甚至在此基础上的更为严格的国家考试；这些考试都并非由法学院设计，而是由律师协会或司法行政部门举行；（3）都必须有专门的法官职业训练或律师执业经验。

二、法官遴选程序

如果说法官的任职资格是规定法官人选须具备基本专业水准的话，那么法官遴选程序则是从达到这一基本水准的人员中挑选具备更高业务素质和经验，并具有更高道德水准的人选的途径。严格、科学、合理的遴选程序是选出高素质法官的保障。当代世界上大多数国家为了选拔合格的法官，对法官的选任非常严格，并且把法官人选的选拔和培养结合进行。

在大陆法系国家，首先进行大学法学本科教育，然后进行司法实践训练。在此过程中，运用考试的方法，选拔优秀的人才进入下一阶段，经过多次筛选，最后确定法官人选。在德国，不管法律从业者打算成为法官、州检察官、私人开业律师、受雇于州的文职官员，还是企业中人事或法律部门的法律专家，要经过相同的法律培训。德国对法律从业人员的培训分为完全不同的两部分；一部分主要是理论上的培养，另一部分则侧重于实务方面的训练。要取得在司法部门任职的资格，必须通过两次州考试。参加第一次考试至少要在完成了七个学期的法律学习之后，参加第二次考试则必须是完成了30个月的实习或见习服务之后。在参加第一次州考试之前，考生必须接受了七个半学期，即三年半的法学教育；但在很多情况下，参加这种考试的人都经过五年以上的学习。考试由各州的司法部根据本州的法律组织安排，考生一旦通过了第一次州考试，就可以被接受参加见习服务。这一阶段的培训持续两年。在此期间，受训者被称为“见习法官”。见习法官作为助理工作人员，在严格的指导监督下进行工作。首先是在初级法院或者州法院的民事庭或刑事庭，然后是在检察官办公室，再后是在某行政机关，最后是在律师事务所。见习法官还必须参加一些由法官或文职官员主持的讲座，这些讲座主要是对实务中出现的疑难案例进行分析。在这一见习服务结束后，即可准备参加第二次州考试了。第二次州考试仍是由各州的司法部安排主待，内容与第一次州考试差不多，只是更偏重于解决实际问题，而且考官全部是由法官和高级文职官员担任。 在日本，对法曹（即法官、检察官、律师、法学学者的统称）人员的培养非常重视，有着严格的考试、录用、培养制度。根据日本新宪法的规定，目前在日本，法学本科毕业生无论志向当法官、检察官或律师，都必须经过统一的司法考试。国家司法考试是各类考试中最难的一种，据统计，截至1999年底，日本各大学法学部毕业生总人数大约有四万人，每年参加司法考试的人大约有二万四千人（包括应、往届毕业生），而考试及格率却极低。除了早期的两次（1949年至1951年）曾有7％以上的记录外，一直到1964年都只有5.3％至4％之间的及格率。而1965年至1973年间则降至3.9％－2.1％之间。1974年以后一段时间更跌至2％以下。直到1985年又恢复至2％以上［20］。经过1987年设置的“法曹基本问题恳谈会”和众多关系者的竭力努力，通过实行“法曹培养制度等改革协议会”的意见书和二次的法律改正，1999年秋季的日本司法考试合格者终于达到了1000人［21］。按照日本现行司法制度，司法考试合格者，还要到司法研修所、检察厅、律师事务所参加实习，实习期间是2年（1999年开始改为1年6个月），然后再经过最后一次考试，合格者（一般为最初参考人员的3％）便可被授予法曹资格。有法曹资格的人可自由选择法三曹的职业。如果进入裁判所，首先要从判事补起，一般要在判事补的职位上做够10年左右的时间，才能升任裁判官成为判事［22］。

在英美法系国家，首先是进行大学法学教育，然后让学生从事律师职业，再从律师中选拔法官。所以说，在英美法系国家，律师是法官的摇篮，绝大多数法官要从律师中产生。在英国，法学教育的宗旨，不是培养法学理论家和教师，而是律师。英国大学法律院（系）的学生主要来 自应届高中毕业生，还招收一部分已经取得非法学专业本科学士学位者。英国律师的培养主要分为以下三个阶段：（1）学习（基础）阶段。这一阶段学制3年，（学习语言者加1年），由大学承担。法律院（系）都非常重视案例教学法，其基本教学方式是问答式和讨论式，以训练学生的职业技巧和技能。第一阶段学习期间，考试十分严格，凡通过考试者，多数大学的法律院（系）授予学生法学学士学位（牛津大学和剑桥大学的法科毕业生被授予文学学士学位）。（2）职业训练阶段。英国大学法律院（系）学生经过3－4年学习毕业，并不能直接取得律师资格。如果要想成为挂牌执业大律师，必须由个人提出申请，参加考试，通过者再按照招生计划和报名先后确定入学人选，进入大律师公会所属四个律师学院之一学习一年，期间要参加大律师公会的“定期餐会”，以增加与在职律师的接触，从中增长知识。在此阶段，学生通过考试以后，即可获得其所在的律师学院授予的律师学位，成为大律师。（3）实习阶段（又称为学徒阶段），取得大律师资格后，还必须到律师事务所跟执业大律师见习一年。见习结束后，由承训的律师事务所根据学生见习期间的表现决定是否录用［23］。取得律师资格都已经过了严格的培训，选任法官还要求有一定年限的律师经历，这种培训真是漫长而苛刻，选任的法官一般都是社会的精英。美国法官的培养方式和英国基本相同，它的法官也多来自于出色的律师，受到良好的法律教育。它与英国不同的一点是，法学院的教育实际上是研究生学历教育。美国法学院招收的学生至少要有大学本科毕业的学历（本科所修专业不一定是法学）。常规的法学院教育为三年；毕业后授于法律博士学位（J.D60年代以前称法律学士，LL.B），大学法学院教学的目的是培养合格的律师。法学院的毕业生大部分作律师。经过若干年的律师生涯，再被选任为法官。在英美法系国家，从法学院学生到律师再成为法官是一个漫长而充满障碍的过程，这一过程本身所具有的严厉性和漫长性使法官具有优良的法律专业素质。在英国，人们很少遇到非常年轻的法官，40岁以前被任命为法官是极少的事情。一旦被任命为法官，法官们都清楚地意识到司法任命是他们历尽各种苛刻的考试、考查而得来的，任命或推选为法官，被看成是一种姗姗来迟的辉煌成就，也是对随之而来的尊敬和威望的形式上的承认［24］。美国的律师被任命为法官同样有一个慢长的过程。

因此如果担任了州最高法院或联邦最高法院系统高级职位的法官，那么他的名字将家喻户晓，他的观点将引起报界的注意，并受到法律杂志的分析和评价，总之，他成为一个非常重要的人物［25］。

无论是英美法系国家还是大陆法系国家，从法学院学生到律师或司法实习生再到法官，是一个漫长而充满考验的过程。这一过程自身的漫长、艰辛和严格，使得外国法官具有优良的法律专业素质，同时使法官意识到自身的任命既是一种巨大的荣誉，也是来之不易的，从而自觉严格依法办事，消弥司法腐败。另外，严格任命程序也利于从严掌握法官资格的统一适用，保障法官队伍的优化更新。

三、任命法官的主体

在英美法系国家，关于法官的选任方式可归结为两种，即任命制和选举制。英国主要采取任命制。英国的各级法官（包括不领薪金的业余法官），一律不经选举，而以任命的方式产生［26］。英国对法官的挑选程序是十分复杂的，法官一般是由首相亲自挑选，或由政府法律顾问（Lord Chancellor）挑选出来，最后要由英王任命。在美国，由于建国初期，一些联邦党人认为选举制将使法官不同程度地受到选民、政党等的影响，而不能保持司法的独立，因此极力主张任命制［27］。这样美国联邦法院的法官主要采取任命制。根据美国宪法第2条第3款的规定，总统有权提名，并在取得参议院的同意后，任命联邦最高法院的法官。国会对于下级联邦法院法官的任命程序也作了明确规定，而除联邦法院的法官以外，大多数州法院的法官则采取选举制。在1995年，除6个州以外，美国其他州的法官都是经过举行选举产生的［28］。在巴西，联邦最高法院大法官由共和国总统任命，任命前要广泛听取参议院意见并经参议院通过；联邦高级法院、联邦高级劳动法院、联邦高级选举法院和联邦高级军事法院大法官，均由总统任命，任命前须经过参议院通过；联邦区、州法院大法官和联邦地区法院法官由总统任命；联邦和州的初审法官都实行公开招聘制度，均由各法院按统一标准自行招聘，择优录用，由各院院长任命。在新加坡，最高法院法官由总理提名，总统任命；地方法院法官由首席法官提名，总统任命。在澳大利亚、新西兰，首席法官由总理推荐，高等法院法官由司法部长推荐，均由总督任命。在爱尔兰，所有法官一概由总统任命［29］。

在大陆法国家，关于法官的选任方式，究竟应采取选举制还是任命制，曾经存在着争论。一种观点认为，如果法官由任命产生，则难以摆脱政党和行政部门的干涉，而由选民选举产生，则有助于司法独立。另一种观点认为，由于选举过程本身也是受政党操纵的，因此选举产生的法官也难以摆脱政党的影响。尤其是在当代社会法律日趋复杂，法官应具有高深的法律知识，如果法官由选举产生，则选民对法官的内在素质很难有足够的认识，且法官为迎合选民的好恶，极易在当选后作出不公正的裁判，反而会损害司法的独立［30］。所以，在大陆法系国家，只有极个别国家如瑞士主要采取选举制，要求法官必须经选举才能当选，经过一定时期还必须经过再次选举才能留任［31］。而大多数国家均采取由行政机关任命的办法，但为防止行政机关利用任命的权限而干涉司法的独立，各国对于行政机关的任命，又设有种种限制。如规定行政机关任命的法官必须符合法定的任职资格，或要求法官必须通过司法考试才能被任命［32］。尤其是要求行政机关任命法官，必须由其他机构提出人选或征得其他机构的同意。不管法官是采取何种方式产生的，许多国家都规定法官最后的任命，应由国家元首、总统、国王或政府首脑以国事行为的方式进行［33］。如日本最高裁判所所长由内阁提名，天皇任命。最高裁判所大法官由内阁任命，天皇认证。高等裁判所所长、法官、助理法官、简易裁判所法官均由内阁根据最高裁判所指定册任命。高等裁判所所长的任免，由天皇认证，以上任命，均须交付国民审查通过。《德意志联邦共和国基本法》规定，除法律另有规定外，联邦总统任免联邦法官。联邦的各个最高法院法官的任用，由主管各该领域的联邦部长同法官选任委员共同决定。各州可以规定各州法官的任用，由州司法部长同法官选任委员会共同决定。联邦的16名法官分别由众议院和参议院各选8名，而且必须由议会三分之二通过。在奥地利，法官由联邦总统或者总统授权的联邦部长根据联邦政府的建议予以任命，联邦政府或者联邦部长应该听取根据司法法规设立的专门评议会的建议。在韩国，大法院的首法官由国会提名，总统任命；其他大法官由首法官提名，经国会同意后，由总统任命。高等法院和地区法院 的法官，经大法院法官委员会同意后，由首法官任命。宪法裁判所的9名大法官，其中3名由国会通过，3名由大法院提名，3名由总统指定。在泰国，任何一级法官，经法官委员会提名，均由国王任命［34］。

任命本身就是一种国家荣誉。这不仅表达了对法官地位的高度尊重，也强化了法官对自身职业的神圣感和使命感，从而有助于其严格依法办事［35］。同时，由于任命法官的主体地位相对较高，有利于防止地方势力的干扰，从而保证独立行使司法权，避免司法腐败行为。

四、逐级选拔法官

为保证法官素质，当今国外法官的来源除了从律师或通过司法考试遴选法官外，还采取上一级（法院）法官从下一级（法院）法官中选拔的方式。如德国初次任命的法官一般在州初级法院和中级法院任职，有30％左右的法官一直在最初任命的职务上工作。在初级和中级法院工作10年左右，一部分法官有可能到高级法院任法官或者在中级法院任庭长。法国的法官分为四级，分别为二级、一级二等、一级一等、特级。其中：二级法官占60％，一级二等法官占20％，一级一等占15％，特级仅占5％。上一级法官一般应从下一级法官中选升，特殊情况也有越级提拔的。在泰国，到府初审法院任法官后，可以逐级晋升，经过10年以上才能据其品德、业绩，报全国法官委员会讨论决定是否晋升到曼谷（首都）的初审法院，即两个民事法院、两个刑事法院和中央劳动法院、中央税务法院、中央儿童法院（又称曼谷大法院）当法官；在曼谷初审法院当四五年法官后，如上诉法院法官有空缺，才有可能晋升到上诉法院当法官。如果大理院法官有空缺，必须在高级法院或者民事法院、刑事法院任过10年以上法官、法官组长、庭长或者院长，并且必须具有25年法官工作经历的，才有可能晋升为大理院大法官。在印度，地区以上各级法院的法官，大部分由下级法院的法官中逐级选拔上来。一般任治安法院法官4年，才可选拔到地区法院任法官。巴西法官可以不断得到提升，提升主要根据资历和能力。可以从小城市法官（正式法官一级）晋升到重要城市法官（正式法官二级），再晋升到首府法官（正式法官三级），还可以晋升到州法院法官［36］。再如日本，最高法院法官至少10人具备曾经担任高等法院院长或法官10年以上资历，任职最高法院法官须担任过法官、简易法院法官、检察官、律师、大学法律教授或副教授，任职达20年以上。据我国著名台湾学者史锡恩在1990年访问日本最高法院时了解，该法院15名法官中，5名由下级法院法官升任，5名从检察官及律师中选任，其余的从法学家及高级法务行政官中选任［37］。

五、实行严格而系统的司法考试制度

严格的司法考试，是选择优秀司法人员的首要条件。为了保障司法人员及其他法律工作者的高素质和司法队伍的优化更新，各个国家建立了一套严格而系统的司法考试制度。

（一）考试条件、程序严格

在法官考试的全过程中，多数国家除对报考条件作了严格规定外，对考试的步骤、方式也作出比较详细的规定。德国和日本都规定，法官资格（日本称为法曹资格）经两次考试及格，才能取得。在日本，无论充当法官、检察官或者律师，都必须经过统一的司法考试。德国还要求，第一次应试者须在大学研习法学3年6个月，其中至少需有4个学期在同一大学研习法律。第一次考试通过后应经过2年的实习，才能参加第二次考试。美国、英国等国虽然没有规定特定的法官考试，但都要求法官任职之前必须任过律师，而律师资格的取得，则有严格的考试制度。

（二）实行公开竞争、人才择优的考试原则

实行法官考试的国家普遍采取公开竞争、机会均等、人才择优录取原则。德国规定，不仅考试程序与录用条件要公开，而且考试成绩、及格名次要告知本人，有疑问允许依法申诉、复核。有关争取第一流人选的原则是，按照报考人的考试成绩排列名次，鉴别优劣、择优录用。法国规定对报考者不论其种族、性别、家庭出身、住所远近，以及政治面貌和倾向、信仰和哲学观点如何，均一视同仁，除德行和才能的差别，不得有其他差别。

（三）考试形式多样化

在众多的考试形式中，多数国家采用考试双轮制，即第一轮笔试和第二轮笔试、复试或者口试。在笔试中，又有一般文化基础知识测试与法律专业知识、应用法律解决实际问题的能力的测试之区分。有些国家还采取三种形式并用，一是统测，以一般政治、社会、文化基础知识为主题；二是专业知识测验，从若干试题中自选2至3题解答；三是口试答辩。法国的双轮考试又有自己的特点，第一轮有两种形式，一是理论性笔试，既考一般性知识又考法律专业知识；二是实践性笔试，即由考生根据提供的一份案卷资料编写成综合要点或者编写摘要以测试实际运用能力。第二轮口试，只限于在考试大纲范围提问。也有的国家规定，口试可以不受此限，范围比较宽泛。

（四）实行考试与考核、见习、进修相结合

一般国家在规定法官考试的同时，也相应规定考试（有的称特种考试）或者见习或者进修为录取的必经程序。但考试、见习的内容、形式、期间则各有差别。有的采用审查资历和个别交谈、接见等方法考核；有的用背景调查，考查是否忠诚；也有的重在道德品德考核。德国规定考生的见习期为2年。在日本，经司法考试合格后，要在司法研修所进修2年，分三个阶段进行。第一阶段，前4个月集中在研修所学习，主要学民事审判、刑事审判、民事辩护和刑事辩护等实务课程；同时也学一些与司法业务相关的学科知识。第二阶段是实习阶段，在全国4个地方的有关部门进行为期16个月的实习，其中8个月在法院、4个月在检察厅，4个月在律师事务所。在法院见习，由指定法官进行个别指导，实习生参加实际办案。第三阶段，回研修所进行4个月的后期研修，一是总结实习，二是准备考试。经考试合格后，即取得法曹资格。然后根据本人志愿，分别担任助理法官、检察官和律师。其中从事律师工作的占80％。这些人一般要经过10年的实践才能被任命为法官。在这10年中，他们必须重新回到司法研修所进行四次进修。日本的司法人员选任制度，目的是使担任法官、检察官的人能了解律师业务和工作性质，也使律师能体验到法官和检察官的立场。