“影子银行”在信贷资产转让中的特征分析与法律监管研究

摘要：信贷资产转让的监管问题应归属于对影子银行监管的命题范畴。针对我国信贷资产转让业务的发展，央行和银监会采取了“疏、堵”不同的监管路径。通过对信贷资产转让和影子银行的主体、客体和内容三个要素特征的比较分析，可以发现现存的监管制度还存有缺失，信贷资产转让监管可以借鉴对影子银行的监管，在其中跨行业风险、制度变迁和金融消费者权益保护等问题仍需要进一步的立法规制。

关键词：影子银行；信贷资产转让；银信合作

JEL分类号：G21　中图分类号：F830.4　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2012)02-0051-04

一、影子银行与我国监管的现状

影子银行的概念始于美国。在美国，为了缓解自婴儿潮始由人口激增所带来的住房购买需求，金融界人士开始推出住房按揭贷款证券化等金融衍生品以试图解决这个问题。在某种程度上，1982年的《加恩－圣杰曼法案》和1999年的《格朗－利奇金融服务现代化法案》均对影子银行的发展起到了推波助澜的作用。虽然长期的债权债务能够通过短期的一纸合约得以在即期市场上流动，但由于既有的监管体制没有很好地涵盖这一金融创新领域，使得影子银行体系所带来的表外风险难以防控。在中国，受央行和银监会对信贷规模的种种限制，商业银行从2008年底开展了大规模的信贷资产转让、委托贷款、信托贷款、股票质押融资、银信理财合作等“影子银行”业务。由于商业银行通过各种理财产品疯狂揽储，使得各种商业风险扩散到广大公众。不确定性将有可能迅速异化为影响范围更广、受害程度更深、监管难度更大的系统性风险。

受持续激增的不确定性影响，我国金融监管当局采取了“堵”和“疏”的不同监管方略。银监会采取了“堵”的监管方法，陆续出台银监发[2009]111、银监发[2009]113和银监发[2010]102等文件规范和禁止信贷资产转让的若干业务。一禁再禁的监管方法难以赶上金融创新的步伐。商业银行通过票据买卖、“双买断”、“双信托”，最后甚至是小额贷款公司等中间渠道屡次规避银监会的监管指令。如果继续这样的“鹰鸽博弈”，监管者与被监管者终将陷入“监管辩证法”的“囚徒困境”。相反，中国人民银行则采纳了“疏”的监管思路，即“由场外放任转入场内防控”。这一监管理念的实际载体就是信贷资产转让交易平台。2010年9月，央行在上海批准全国银行间市场贷款转让交易系统。以期对商业银行之间的贷款转让提供限制性许可和风险可控的交易平台。中国工商银行、中国农业银行等21家银行业金融机构签署了《贷款转让交易主协议》，并获得了该交易资格。央行通过主动建立交易市场，疏通扭转渠道，来规范我国信贷资产转让市场的发展，这种监管方略对加强金融宏观调控具有重要的现实意义。

二、银信合作与“影子银行”的相似性

(一)影子银行的基本特征

第一，影子银行发挥了商业银行的替代效应，却鲜有周全监管。一方面，组合批发、柜台交易、信息不透明等都是影子银行的外在表现。这些外在表现反映的深层次问题就是影子银行打破了传统商业银行零售的服务模式，采取了类似打包、捆绑、组合的批发销售模式。进一步讲就是影子银行在持续替代各大商业银行发挥着银行服务社会的各种功效。另一方面，既有监管体制将监管视野放置在国有商业银行等金融机构的传统业务中，监管操作遵循的依旧是现场与非现场的传统监管手法。传统的监管视野与方法难以涵盖当今金融创新的各项具体实务和操作手法，诸如表外剥离、隐性回购、股权交易等。

第二，影子银行的杠杆率较高，风险集中度较大，凸显了金融系统的脆弱性。影子银行没有充裕的资本金，只能利用财务杠杆举债经营。金融衍生品和金融创新市场是影子银行长袖善舞的平台，但“移花接木”的路数难以抵抗住真正的危机浪潮。在2008年美国的次贷危机中，雷曼兄弟等投资银行表现出的金融脆弱性就是最好的例证。

第三，影子银行能在制度缺失下“茁壮成长”。影子银行能在我国“茁壮成长”缘因两个制度缺失。一方面，中国持续增长的经济让市场呈现出强烈的资金需求。而货币供给和市场利率均有严格的政策性限制。在流动性“供需”出现严重缺口时，由影子银行体系所产生的非正规资金流对民间资金需求敞口提供了大量的补给。虽然这在一定程度上满足了民间资金流动的需求，但却会对我国主体金融市场的稳定性造成重大影响。另一方面，我国的金融监管法律制度仍构筑在一行三会的主体监管下，金融法领域的立法修法工作还很欠缺。而商业银行金融衍生、金融创新的步伐早已仿效国外鸠占鹊巢。近年来理财产品、信托计划不胜枚举。但市场交易的各方主体难以尽善尽美地实现“卖者有责，买者自负”的局面。在欠缺法律规制的情况下，银监会作为监管主体只能尽量出台规范性文件进行规制，但其法律执行与落实力度只能翘首以待。当市场有需求，法律有缺失的情况出现时，影子银行便在实体金融市场中呈现出“茁壮成长”的态势。

(二)银信合作与影子银行的特征分析

银信合作是信贷资产转让最为典型的代表形式。因为银信合作涉及商业银行、贷款企业、信托公司和大众消费者四方主体，在其特征上与影子银行具有很多相似性，所以从主体、客体和内容三个法律关系要素对二者进行特征分析，可以更加明晰对银信合作的监管路径。

1、主体要素。

在主体要素上，银信合作和影子银行均有交易主体繁多、权责不清、欠缺法律规范的特点。《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》(银监发2009[113]号文)第十八条规定“本通知适用于银行业金融机构”，具体包括“在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构及政策性银行”。该通知在篇首特别注明需抄送于信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等。银信合作在信贷资产转让的环节中涉及了银行、贷款企业、信托公司和大众消费者等多方主体。当银监会禁止银信合作时，商业银行近期又转向与小额贷款公司进行回购交易，对信贷资产进行表外剥离。同样的手法，但交易对象却再次发生了变化。正是因为各个主体之间的权责难以明定，涉及的边缘法律问题繁多。银信合作也凸显了和影子银行系统类似的风险程度。同时，对银信合作的法律规制，在银监发[2009]111、113号规范性文件出台以前，也几乎没有任何条文可见。交易主体仅能按照《合同法》的相关规定来满足各自的风险规避需求。对宏观层面的系统性风险欠缺考虑，各种法律纠纷也难以避免。

2、客体要素。

银信合作的客体是在转让过程中所指向的信贷资产。作为信贷资产转让法律关系的依托，《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》(银监发2009[113]号文)第二款指出“信贷资产(含贷款和票据融资)是确定的、可转让的”。倘若说银监发2009[113]号文的说法还比较含蓄，那么在《关于

进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》(银监发[2010]102号文)中第二款则明确指出，“本通知所称信贷资产是指确定的、可转让的正常类信贷资产，不良资产的转让与处置不适用本通知规定。”而影子银行在实际运作的过程中，同样也是对商业银行内部的各项资产进行交易。但影子银行会涉及不良信贷资产的证券化交易。所以从这一点来说，银信合作的客体要素要比影子银行的客体要素范围小。从明晰法律权利和义务。乃至当出现法律纠纷时能较好确认法律责任的角度上看。审视信贷资产这一客体对象本身也显得尤为重要。

3、内容要素。

法律关系的内容表现为权利和义务关系。信贷资产转让业务的发展经历了从票据融资到“双买断”再到“双信托”的历程。随着监管层政策的变迁，包括商业银行在内的各方主体权利义务内容均在各个时间段发生着微妙的变化。在起初票据融资的过程中，只涉及甲乙两家银行之间的买卖关系。当发展为“双买断”和“双信托”这两种信贷资产转让业务形式时，信托公司作为新的主体加入，改变了原来的法律关系。现在小额贷款公司的介入成为商业银行信贷资产转让的新路径。信贷资产转让业务没有专门的立法规制，直到2010年底银监会出台的若干规范性文件才明确了在信贷资产转让业务过程中各方法律主体的权利义务。规范性文件对信贷资产转让业务的开展起到了良好的指导作用，也为今后商业银行在信贷资产业务上的不断创新开辟了道路。

“双信托”是由银行与信托公司合作发售理财产品。“双信托”的操作手法已经陆续被银监发[2009]111、银监发[2009]113和银监发[2010]102等规范性文件禁止。银行通过募集的资金定向投资于信托公司的各项信托计划，虽然能够不占用自由资本金，而且还规避了审慎监管。但信贷资产的合规调查、贷后管理、风险承受等法律问题仍然存在。近两年来天量的理财产品和庞大的资金存量终于促使银监会出台了《商业银行理财产品销售管理办法》(征求意见稿)以期对商业银行理财问题进行详细规范。

而下图则反映了影子银行系统金融衍生的交易过程。和银信合作类似，繁冗的交易对家，被抵押、质押和担保的各种打包证券组合在国内乃至国际资本市场上流转。而且这些资产的流通均是游离在资产负债表以外，交易过程的“隐秘与晦暗”也使得监管机构很难通过非现场形式对其进行审慎监管。

三、对完善监管意见的反思

虽然诸如银信合作一类的信贷资产转让监管与影子银行监管有诸多特征上的相似性，但比较看来其交易主体更为简洁，交易程序更为透明，结合影子银行特征及其监管实践，进而提出建设性的意见会更好地促进信贷资产转让业务的发展。

(一)三大原则应加入对宏观性和系统性的考虑

信贷资产转让业务有真实性、整体性和洁净性三大原则。

诚然，三大原则能有效地规制在信贷资产转让市场中交易主体之间权责利不明的态势，但从更深层次立法规制如银信合作一类的信贷资产转让业务的发生才是当务之急。现代民法思想观已经开始关注社会公共福利或社会公正，从极端的个人自由转为社会本位思潮。在金融法领域同样存在这样的转型，国际银行监管组织巴塞尔委员会自2008年次贷危机后也陆续指导性意见，涉及系统性风险和金融稳定等监管方略。这样看来，信贷资产转让的三原则仍停留在规制交易主体本身和内部风险的法律思维层面，而更为宏观的系统性风险、国家金融稳定等层面的监管理念没有明确得以体现。银监发[2010]102号文第四条规定的对“双买断、双信托”禁止的真实性原则和银监发|2010]102号文第五条所涉及到的本金与利息不拆分的整体性原则只是交易主体之间具体业务操作的规范。不能体现系统性风险与宏观金融稳定的监管理念。只有洁净性原则略微涉及到关于风险的诠释。银监发[2010]102号文第六条规定，银行业金融机构转让信贷资产应当遵守洁净转让原则，即实现资产的真实、完全转让，风险的真实、完全转移。洁净转让体现在两个方面，一个是资产，一个是风险。从程序上要求转入方与借款方重新签订协议，以确认变更后的债权债务关系。这一规定不同于我国《合同法》。当债权出现转移时，《合同法》没有要式规定，而信贷资产转让却规定要采用书面形式重新签订以明确各项权利义务。这也为今后可能出现的涉及信托公司与资产管理公司的诉讼主体资格问题作了良好铺垫。在法律风险中，银监发[2010]102号文则在第六条中分别就保证人、抵押物、质押物的各项细则作了明确规定。以实现风险的完全转移。虽然洁净转让原则提出了交易主体之间的风险转移，但这一原则却难以涵盖对整个金融市场多米诺效应与系统性风险防控的价值指导性。

(二)入表监管应考虑诱致性制度变迁与强制性制度变迁的有机结合

由于信贷资产转让业务成为商业银行将各项资产剥离资产负债表以规避监管的方式，银监会采取了强有力的措施对商业银行的信贷资产转让业务进行规范。从制度变迁理论来讲，诱致性制度变迁与强制性制度变迁的有机结合能更有效地达到和谐、稳定的发展局面。从监管方略上看，银监会陆续出台过的规范性文件先后对会计操作和财务处理均有涉及。但内容也不太详细。商业银行本身也没有太多的人力与物力去修缮自身的资产负债表。银监发[2010]72号和银监发[2011]7号可谓一剂猛药。当银监会一纸政令禁止银信合作时，商业银行难以割舍的逐利情节又促使其与小额贷款公司进行表外资产业务。试想，当银监会今后继续禁止商业银行与小额贷款公司之间的信贷资产转让后，商业银行还会探寻那些法律主体进行金融交易的对象呢?银行业监管机构批准的非银行业金融机构除了信托公司和小额贷款公司以外，还包括企业集团财务公司、金融汽车公司、金融租赁公司、金融消费公司以及政府相关部门核准或报备的专业性公司，如典当行、专业合作社、青年互助与创业信贷、担保公司等。而这些潜在的金融创新交易对象将成为今后商业银行开发理财产品和信贷资产转让的新路径。监管机构应该从中长期发展的角度考虑，循序渐进地将诱致性的法律规制与强制性的制度变迁结合起来，才能更好地监管商业银行。

(三)应进一步注重对金融消费者权益的保护

信贷资产转让与影子银行均会对金融市场的宏观稳定环境造成不确定因素。为此，银监会出台了若干规范性文件对商业银行、信托公司等交易主体进行了指导与规制。然而，这些法律文件却出现了一个巨大的留白区域――即对金融消费者权益的保护。信贷资产问题本身包括信贷资产转让和信贷资产理财两个问题。银监发[2009]11号文着重规范银信合作事项；银监发[2009]113号文提出了对信贷资产转让和信贷资产类理财业务的规范，但其监管思路侧重于理财业务；银监发2010[102]号文则仅规范信贷资产转让业务。三份文件均对风险有很强的防控指导性，但对金融消费者的保护只能起到间接的作用。直至近日，银监会出台了《商业银行理财产品销售管理办法》(征求意见稿)，该《办法》通过“卖者有责，买者自负”的市场经济基本原理来表达对适格金融消费者的诠释。按照《办法》的规定，商业银行对客户的权益应尽到说明的义务，在风险评估、风险匹配、权责划分等信息披露上要有充分的提示，以实现合法合规的销售。但该《办法》能否有效与前三份规范性文件统一起来对信贷资产转让中的金融消费者权益进行保护仍值得思考。所以，在对规范信贷资产转让业务的监管文件中应该直接注明对金融消费者权益的保护。