我国商业银行关联交易监管问题探析

摘要：关联交易是上市商业银行实施合法、合规管理的重要领域。在关联交易具体管理制度方面，我国对商业银行授信和非授信关联交易的管理都有需要改进之处。从国内关联交易监管制度的架构看，目前多套制度并行的格局，造成了监管资源重置、金融机构合规成本高等弊端，并且各监管规则之间也不尽协调。长远来讲，我国商业银行关联交易规则应当在监管程度上采取有所区别的精细化管理，在禁止类、限制类的规则之外，增加有关豁免监管的规定，以妥善处理监管制度的成本和效益的平衡。

关键词：关联交易；合同效力；内部交易；监管豁免

JEL分类号：K22　中图分类号：F830.4　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2012)02-0045-06

关联交易利弊兼具的二重性导致对其立法和监管相对复杂，简单化的禁止虽一度存在过，但很快即被取消。从法律效力上讲，现有合同法效力规则能否恰当地适用于关联交易合同，在理论上已经有所争论。从对金融领域关联交易的监管来看，银行业、证券业和保险业均存在关联交易方面的监管要求。目前，商业银行的关联交易频繁发生，从理论和制度层面深入探讨关联交易的法律和监管问题，具有现实意义。

一、商业银行关联交易的合同效力规则

我国直接对关联交易进行规范的主要法律是《公司法》，但规范内容限于界定关联关系、规范关联人行为和确定表决机制，并未提及关联交易效力问题。有学者提出，我国《合同法》关于合同效力的规则“无法有效适用关联交易合同”，而《公司法》关于关联交易合同效力规则的缺失亦是其“最大缺陷之一”，因此应当建立新的规则以明确关联交易合同的效力状态。本文认为，关联交易作为合同的一种情形虽有其自身特征，但仍应认可《合同法》现有效力规则对关联交易合同的适用性。下文就此略作展开。

按照《合同法》第二条，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。概括而言，关联交易既然是以合同形式实现的，其适用《合同法》也就是题中之义。而从另一方面看，对关联交易实施监管的一个重要目的就是强化交易双方的自主性，以便使其在形式和实质两方面符合一般合同的要件，现有监管规则中常见的“市场价格原则”(要求关联交易依照市场价格进行)便反映了这一导向。前美联储主席保罗?A?沃尔克曾指出，商业银行关联交易规则“最大的意义在于保护银行作为独立市场主体出于自身利益在对外交易时进行‘独立判断的能力’”。很明显，这种努力旨在保障关联交易不偏离作为普通合同的轨道，其客观效果是维护了《合同法》对于关联交易的适用性。因此，如果在《合同法》之外寻求关联交易的特殊效力规则，与对关联交易监督管理的目标并不相符。

通常，不承认关联交易适用合同效力规则的观点是从对关联交易的片面理解出发的，例如，其分析往往自我限定为“典型的关联交易”、“不公平关联交易”这一范围，而非全部关联交易。事实上，根据现有法律法规及规章，关联交易即指交易双方构成关联方并且进行了交易(交易范围一般极少有限制)。不同制度口径下的关联方范围不同，在一些情况下，一方控制其关联方进行不正当关联交易的可能性微乎其微。而反过来看，《合同法》所列各项合同无效、可撤销(或可变更)的情形在关联交易中亦可能出现。例如，持有上市商业银行5％以上股份的自然人，如果出于欺诈(而非控制)从该商业银行骗贷或者向其出售不良资产等。则依据上交所现行规则，这种交易显然构成关联交易，但没有理由制止法院依据该上市银行的申请而撤销上述合同。再如，《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《证券法》第130条明确规定：证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。假使证券公司为作为其关联方的股东提供了融资或者担保，则相应合同也当属于无效。现有金融监管机构关于关联交易的强制性规定若无法律、行政法规层面的依据，则按照《合同法》，自不应影响到合同的效力。此外，其他的合同效力规则同样可在符合有关规定时适用。因此从整体上看，针对关联交易合同效力问题，似无必要重新建立规则。

二、对我国商业银行关联交易立法及监管制度的检视

在我国，专门规范商业银行关联交易的立法分三个层次：一是普遍适用于各类公司关联交易的法律规则，如《公司法》、《证券法》相关规定；二是商业银行专门立法中关于关联交易的规则，如《商业银行法》相关规定；三是银行业监管机构关于商业银行关联交易的规则。此外，证监会及交易所针对上市公司关联交易的规则，对上市商业银行同样适用。

(一)商业银行关联方(或关联关系)的范围

我国《证券法》虽提及“关联人”概念，但未作出界定。《公司法》和银监会《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》(下称《管理办法》)对关联方或关联关系所作规定的详尽程度也有所不同。根据《公司法》，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”《管理办法》则直接将商业银行的关联方分为关联自然人和关联法人或其他组织(以下简称关联法人)两大类，前者包括(1)内部人(包括商业银行的董事、总行和分行的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员)；(2)主要自然人股东(指持有或控制商业银行5％以上股份或表决权的自然人股东)；(3)前两项主体的近亲属(包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶)：(4)关联法人的控股自然人股东、董事、关键管理人员；(5)对商业银行有重大影响的其他自然人。后者则包括主要非自然人股东；与商业银行同受某一企业直接、间接控制的法人或其他组织；内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织；其他可直接、间接、共同控制商业银行或可对商业银行施加重大影响的法人或其他组织。

《管理办法》对《公司法》关于关联关系的规定有所改进，但相关规定仍待进一步完善。第一，关联关系与内部关系不应是非此即彼的关系。与对上市公司关联交易的规定类似，《管理办法》所谓的关联关系并不包括商业银行与其控股(或控制)的子机构之间的关系，根据2008年《银行并表监管指引(试行)》(下称《并表指引》)，此种关系下的交易属于“内部交易”。本文认为，是否将商业银行的内部交易剔除出关联交易范围，在国内和国际层面均未形成统一规则。一方面，《公司法》中的“可能导致公司利益转移的其他关系”的规定以及其他有关关联交易的规定，并未排除集团内交易关系。另一方面，其他一些国家及地区也多有将内部关系纳入关联关系的成例。美国《联邦储备法》第23条就明确将“银行的子公司”视为关联机构。我

国台湾地区“公司法”第369条之一明确将“相互间”“有控制与从属关系之公司”界定为关系企业。根据欧盟2001年的《对金融企业集团中的信用机构、保险业及证券公司之补充性监管指令及修订其他相关指令之建议案》，其对所谓集团内部交易(intra-grouptransaction)的关注点也主要是交易对被监管机构或集团整体利益的不利影响、交易导致的传染性风险以及利益冲突问题，，除传染性风险一项外，其余与商业银行关联交易规范管理的理念没有明显差别。从国内看，《并表指引》中一些针对“内部交易”的规则――如授信、担保条件不得优于独立第三方、资产转让应当以市场交易价格为基础等――与关联交易规则也大致相当。鉴于并表监管的直接目的并非保障交易主体的独立性或交易公允性问题，而在于金融风险识别与防范，因此，将内部关系排除出关联关系之外并全部纳入并表管理体系，似缺乏足够的理论支撑。第二，对某些关联关系涉及的概念界定不清。例如，“内部人”包括“分行的高级管理人员”；关联自然人包括商业银行关联法人的“关键管理人员”。其中，“高级管理人员”概念在《公司法》中是针对法人本身的法定概念，至于“分行的”高级管理人员并没有直接依据，而关联法人的“关键管理人员”，亦缺乏明确的界定。

(二)商业银行关联交易管理

立法及监管规定针对商业银行关联交易的规则有两种：普遍适用的规则和分类适用的规则。前者(如表决回避制度)适用于商业银行所有的关联交易，而后者在对关联交易分类的基础上个别适用。关联交易有多种分类方法，如分为：授信关联交易和非授信关联交易；一般关联交易和重大关联交易；禁止类、限制类和豁免类关联交易等。

1、授信关联交易和非授信关联交易。

根据《管理办法》，授信从业务类别上看涵盖贷款、贷款承诺、承兑、贴现、证券回购、贸易融资、保理、信用证、保函、透支、拆借、担保等表内外业务。非授信业务则包括资产转移、提供服务以及银监会规定的其他关联交易。《管理办法》的管理集中于授信关联交易，对非授信关联交易则未作特别规定。就授信关联交易而言，现有规则集中在两个方面：(1)贷款、担保管理。根据规定，商业银行不得向关联方发放无担保贷款，也不得接受自身股权作为质押提供授信。此外，商业银行亦不得为关联方的融资行为提供担保，以银行存单、国债提供足额反担保的除外。(2)授信余额管理。《管理办法》规定，商业银行对单个关联方授信余额不得超过自身资本净额的10％，对全部关联方授信余额不超过50％。此外，商业银行对单个关联法人所在集团客户的授信总额不超过自身资本净额的15％。

对关联交易作授信和非授信的区分是国际上被较多采用的管理方式。美国《联邦储备法》第23条A款将关联交易分为银行对关联企业的授信行为和银行向关联机构购买资产的行为。我国台湾地区“金融控股公司法”第44条、第45条也分别规定了授信或非授信关联交易。《管理办法》区分授信与非授信交易、并将授信作为管理重点，体现了对商业银行关联交易监管开始精细化，但仍然存在一些不足。首先，授信余额管理规定有待改进。例如，《管理办法》要求，商业银行对一个关联方的授信余额不得超过资本净额的10％。该规定适用于关联法人固然有一定的合理性，但对于关联自然人的适用性尚嫌不足。台湾地区“立法”规定，金融控股公司之子公司对同一自然人之担保授信总余额不得超过其资本净额的2％。鉴于自然人承担责任能力有限，将来若进一步进行相关立法似宜借鉴该规定，对关联自然人的授信限额作较小比例限定。其次，授信关联交易的范围尚有拓宽余地。美国立法将银行向非关联方提供贷款时接受关联公司的股票作为担保列入授信关联交易，比《管理办法》的规定更进一步。就股票担保权利的实现而言，从自身的资金流动性及风险敞口角度看，接受关联公司的股票与直接向关联方提供授信效果相似，因此将其比照授信关联交易的做法值得借鉴。第三，非授信关联交易管理有待加强。《管理办法》对非授信关联交易除列举其类型外，无特别监管要求。从立法角度看，这种规定忽视了非授信关联交易所可能产生的利益或责任的转移。美国《联邦储备法》明确禁止一些类别的非授信关联交易，而台湾地区“金融控股公司法”更是对此种关联交易设定特别表决制度，并同样进行余额管理。虽然《管理办法》有对重大关联交易的特别表决制度，但仅对金额较大的关联交易风险予以特别关注，不足以覆盖某些交易类型的特殊风险。例如，现有监管规则对商业银行购买其关联方所承销证券的行为未作有效规制，这就可能因关联方的承销压力或出于短期利益考虑，由商业银行承担相关证券的风险。而从法律上讲，此种交易虽由关联方所促成，但承销方并不属于交易关系之主体，即不受关联交易相关要求的限制，因此可能蕴藏着极大的风险。总之。作为监管上的改进，特定非授信关联交易类型将面临新的管理要求。

2、一般关联交易和重大关联交易。

区分一般和重大关联交易并对后者施以更为严格的管理，体现了一种有重点地监管的意识。《管理办法》规定，重大关联交易是指商业银行与单一关联方单笔交易金额超过商业银行资本净额1％，或者该笔交易发生后商业银行与该关联方的交易余额超过商业银行资本净额5％。未满足该条件即为一般关联交易。《管理办法》对重大关联交易的特殊管理有三点：一是交易批准要求，重大关联交易一概须提交董事会批准(未设立董事会的，提交经营决策机构批准)：二是及时报告要求，重大关联交易须在批准后十日内报告监事会和银监会；三是独立董事发表意见要求，商业银行的独立董事应当对重大关联交易的公允性以及内部审批程序履行情况发表书面意见。

上述特别管理要求对保证重大关联交易的公允性有积极意义，但也须看到现有制度的局限。从宏观上看，一般和重大关联交易的区分仅以交易金额为依据，所体现的管理思路比较粗放，一方面划定界限的随意性过大，对风险的估计容易出现偏差，另一方面亦不能从交易性质上辨别交易的“重大”程度。从具体层面看，如果商业银行被全资或绝对控股。则当交易发生在该银行与其控股股东之间并偏向于后者利益时，董事会批准制度料将流于形式。此外，判断重大关联交易的“累计交易余额标准”值得进一步商榷。原因在于，如果“交易余额”包括已经完成的交易金额，则理论上交易余额可以无限累积，但从规定的文义来看，只有导致突破相关界限的那一笔关联交易属于重大关联交易；而如果“交易余额”不包括已经完成的交易金额，则商业银行可以通过完成多次小额交易的方式规避对重大关联交易的特别监管要求。从而导致监管目的落空。因此，对重大关联交易的管理尚须进一步明确和完善。

三、对国内商业银行关联交易监管权力架构的检视

从监管权力架构角度看，国内目前有三套各成体系的监管制度分别从三个角度规范关联交易：商业银

行关联交易、上市公司关联交易和保险公司关联交易。对于一家已经上市的、控股或者参股保险公司的商业银行来讲，这三种关联交易监管制度将可能同时适用。整体上看，三项关联交易制度以及相应的监管权力架构尚有进一步协调及完善的必要。

(一)上市商业银行关联交易的监管规则

审议程序上的要求是关联关系管理的一个重点，其着眼点主要在于保障交易的公允性。对于上市商业银行来讲，同一笔关联交易须同时满足商业银行和上市公司两种关联交易所适用的审议程序要求。现有立法及相关规定对于上市公司关联交易的审议程序要求主要有三点：第一，《公司法》第125条规定：如果董事会决议事项涉及的企业与上市公司有关联关系。则当出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。第二，根据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》(下称《指引》)，上市公司与关联人发生的交易金额3000万元以上(与同一关联人或不同关联人交易标的类别相关且十二个月内连续累计计算)，且占上市公司最近一期审计净资产绝对值5％以上的关联交易(《指引》称之为“重大关联交易”)，应当提交董事会和股东大会审议。第三，《上海证券交易所股票上市规则》(下称《上市规则》)规定：上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后及时披露，并提交股东大会审议。《管理办法》对商业银行关联交易的要求则是，重大关联交易须提交董事会审批，且须在批准后十日内报告监事会和银监会。对于上市商业银行来讲。上述规则的同时适用，可能会产生一些问题。首先，两套规则中都有“重大关联交易”的概念，但具体内容却并不相同，容易造成混淆。其次，对于某些关联交易，如果董事会批准而股东大会未批准，则仅向监事会和银监会报告董事会表决结果的必要性值得质疑。再次，《指引》第28条规定“上市公司监事会应当对关联交易的审议、表决、披露、履行等情况进行监督并在年度报告中发表意见”，但是《管理办法》则要求重大关联交易由董事会审批后方报告监事会。两项规则并不一致，需要作进一步协调。

此外，《管理办法》和《上市规则》都针对关联人担保作了特别规定。《管理办法》主要从业务上规范关联人担保，而《上市规则》的着眼点在于审议程序，具体要求上市公司为关联人提供担保一律须经董事会、股东大会批准。对于上市商业银行来讲，后一规定的适用将大大增加运营成本。原因在于担保类业务是商业银行的日常业务领域，在关联方众多的情况下，这一要求将严重影响商业银行的正常业务开展。事实上，商业银行对关联方的担保业务很大一部分仅仅是关联方出于一种交易规则需求。并且提供足额的反担保。《上市规则》要求其必须经过严格的审议程序缺乏足够的理由。《管理办法》也仅仅是原则禁止商业银行为关联方的融资行为提供担保，因此，《上市规则》应当适当处理关联交易监管和上市商业银行成本之间的平衡关系。妥善处理与银行业监管机构监管权之间的分工，使商业银行豁免于上述担保规则。

(二)商业银行集团关联交易(内部交易)的监管规则

目前，商业银行全资持有或控股保险公司已经较为普遍，商业银行亦开始销售旗下保险公司产品，这一现象导致银监会对商业银行内部交易管理、保监会对保险公司的关联交易管理可能同时适用于商业银行集团。并产生一些问题。

保监会对关联人的界定、对关联交易的管理与银监会的规定有很大不同。首先，关联方的范围界定不同。保监会2005年《关于“关联交易”范围界定的复函》明确指出，“母、子公司间的交易属于关联交易”，从而将保险公司与其子公司的关联交易纳入管理，2007年的《保险公司关联交易管理暂行办法》(下称《暂行办法》)亦将“保险公司直接、间接、共同控制的法人或者其他组织及其董事长、总经理”纳入保险公司的关联方；银监会《管理办法》对商业银行关联方的规定则并不包括其全资或控股子公司。其次，关联交易的管理方式有所不同。《管理办法》规定，商业银行重大关联交易须经内部审议，并不需要监管部门批准；但依据《外资保险公司管理条例》(下称《管理条例》)，外资保险公司(含合资保险公司)从事关联交易须经保监会批准。

在商业银行与外国保险公司合资经营且由商业银行“控制”保险公司的情形，商业银行与保险公司之间的交易既受到银监会“内部交易”规则管理，也受到保监会对“关联交易”进行审批的管理。应当说，在商业银行全资或控股情况下，保险公司董事会的审议很容易流于形式，而保监会的审批要求客观上克服了这一弊端。但是，由此产生的两个问题值得注意：一是重复监管可能造成的监管冲突。《管理条例》要求外资保险公司与其关联企业进行交易须经中国保监会批准，其中便包括其与控股母银行之间的交易；而根据《并表指引》，银行业监管机构对母银行与附属机构之间的内部交易进行监管，包括分析银行集团内部应收账款往来、评估对资产负债、收益等的影响以及评价内部收费业务价格等。这样一来，理论上经过保监会批准的“关联交易”有可能遭到银行业监管机构的质疑。二是重复监管将增加商业银行集团的合规成本。在双重监管之下，商业银行集团需要按照不同监管机构分别由相关主体报送材料，并实行两套不完全一致的信息披露制度，这将不合理地增加商业银行集团的整体运营成本。这也是分业监管体制弊端的一个体现。

四、对商业银行关联交易监管豁免制度的展望

为保证对关联交易实施适度监管，除了设定禁止、限制性规定外，赋予某些关联交易监管豁免权亦属必要。《指引》设专章所规定的上市公司关联交易豁免制度，可以分为绝对豁免和相对豁免两种。绝对豁免是指上市公司可以不经申请直接使用的豁免制度，如一方以现金认购另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或者其他衍生品种，可以免于按照关联交易的方式进行审议和披露。相对豁免是指上市公司某些关联交易可以不按照关联交易的方式进行审议和披露，但须获得证券交易所的批准。例如，因一方参与面向不特定对象进行的公开招标、公开拍卖等活动所导致的关联交易，或者一方与另一方之间发生的日常关联交易的定价为国家规定的，可以向交易所申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。但从对商业银行关联交易的专门性规定看，我国尚未设立商业银行关联交易豁免制度。《管理办法》规定，商业银行不得为关联方的融资行为提供担保，但关联方以银行存单、国债提供足额反担保的除外。这一规定属于禁止规定的例外条款。不属于关联交易监管豁免的范畴。

美国《联邦储备法》第23条规定了商业银行关联交易的豁免制度。根据规定，以下关联交易属于监管豁免之列：(1)关联银行之间的交易(购买不良资产除外)，其中“关联银行”仅指交易所涉及两个银行80％以上有投票权股票被同一公司掌握；(2)关联企业按法定程序向银行存款；(3)银行向得到国家信用担保

的关联企业“授信”；(4)通过公开投标购买关联企业已经由市场确定了价值的资产；(5)银行购回其过去通过回购协议卖给关联机构的资产，但该资产已变成不良资产的除外；(6)在银行收购中，联邦主管机关可以根据银行收购法律批准存款机构之间的资产交易。此外，根据立法，美联储有权批准某个银行的特定关联交易构成第23条规定的监管豁免情形。从上述规定来看，设定商业银行关联交易的监管豁免范围，主要依据是当事人滥用关联关系进行交易的可能性较小。例如，关联银行之间除购买不良资产外，很难在业务上形成利益输送，也难以进行监管套利，因此不必将其纳入关联交易管理。此外，关联企业向银行存款、向得到国家信用担保关联企业的授信等也属同一情况。

结合国内商业银行关联交易实际情况来看，建立监管豁免制度也有一定的必要性。例如，下述相关业务导致滥用关联关系的可能性极小：第一，关联企业存款。目前，国内商业银行吸收境内外关联的非银行金融机构存款经常发生，该业务基本不存在发生不当关联交易的可能。第二，如果国家信用介入担保关联交易，则此种担保能够有效阻断不当关联交易发生的可能性。第三，以投标等公开竞价方式进行的关联交易，其价格确定方式亦可以有效阻断不当关联交易发生的可能性。第四，商业银行回购交易项下的购回。回购交易的特殊之处在于形式上存在以特定标的(如债券、信贷资产等)为媒介的两次交易，一是通过回购项下卖出(或质押)相应资产以融资的交易，二是在回购项下购回(或解除质押)相应资产并偿还融资的交易。由于后一项交易的性质只是整个回购交易的一个履行环节，因此只须将第一环节的交易纳入关联交易管理即可。就此而言，美国立法将银行购回其过去通过回购协议卖给关联机构的资产列入监管豁免，具有合理性。此外，银行业监管机构可以借鉴《指引》规定，允许商业银行就特定关联交易申请豁免监管要求，以合理减轻商业银行的合规负担。例如，在统一授信额度下的同业拆借、拆放业务、以公开市场价格进行的常规型交易等。随着商业银行综合化进程的推进。金融交易的类别可能逐渐增多，因此需对关联交易豁免制度保持一种开放性的态度。

五、结语

鉴于其管理制度的重要性和复杂性。关联交易无疑是上市商业银行合法、合规管理的关键领域之一。关联交易的合同效力问题是合同法的规则范畴，由公司法及金融立法对其进行特别规范的必要性和合理性值得质疑。就关联交易具体管理制度而言，我国对商业银行授信和非授信关联交易的管理都有需要改进之处。尤其是，目前监管上更多关注授信关联交易，而缺乏对非授信关联交易的针对性管理，其制度漏洞恐怕藏有隐患：而区分重大和一般关联交易的管理方法无法覆盖交易类型本身蕴藏的特殊风险。从国内关联交易监管制度的架构看，目前多套制度并行的格局，造成了监管资源重置、金融机构合规成本高的弊端，并且各监管规则之间也不尽协调。长远来讲，我国商业银行关联交易规则应当在监管程度上采取有所区别的精细化管理，在禁止类、限制类的规则之外，增加有关豁免监管的规则，以妥善处理监管制度在成本效益方面的平衡。