知识产权与技术标准相结合的趋势\法律问题与解决途径

[摘要]随着世界经济向区域化、全球化方向的发展以及现代科学技术在生产、贸易中作用的日益凸现,知识产权与技术标准相结合已经成为一种不可阻挡的趋势。一方面,知识产权与技术标准相结合是技术发展和标准形成的必然结果;另一方面,知识产权与技术标准又存在本质上的差异,二者的结合难免会产生冲突,从而产生一系列法律问题。文章分析了知识产权与技术标准相结合的趋势,列举了知识产权与技术标准相结合所产生法律问题的种种表现,在此基础上,建立了一个解决这些法律问题的简易模型,并对该模型中的三条解决途径进行了实证分析。

[关键词]知识产权;技术标准;趋势;成因;问题;解决途径

[中图分类号] F923.4[文献标识码] A [文章编号] 1673-0461(2010)10-0077-06

一、知识产权与技术标准相结合的趋势

(一)知识产权与技术标准相互关系的演变

知识产权,指权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利,一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品,以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计,都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。所谓技术标准,是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导,内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件,其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。在标准制度开始之初,标准中的技术含量并不大,因为当时只考虑产品的通用性,只规定产品规格即可,因此,当时标准与知识产权之间几乎没有什么关联,因为标准追求的是开放性、普遍适用性和公益性,以使标准能够以最小成本被推广使用,而标准的这些特点与知识产权本身特征之间是相互排斥的,因为知识产权作为一种法律上的私有产权,具有很强的排他性和绝对性,知识产权持有人追求的是利用知识产权以实现自身利益的最大化,因此不允许未经授权的推广使用。正是基于这种原因,标准化组织在早期总是避免将知识产权引入标准。传统产业领域中标准与知识产权(以专利为例)的关系如图1所示。

随着科学技术和知识产权保护制度的发展,原始创新所形成的高新技术产业在制定技术标准时没有现有的公用技术可以采用或借鉴,而高新技术的发明者和改进者都有着极强的知识产权保护意识,其技术成果几乎被专利技术所完全覆盖。在此背景下,标准化组织必然要同专利权人谈判,将专利技术作为标准技术使用。在某些技术领域,专利权人具有足够的垄断能力,通过占领市场后形成“事实标准”或作为“企业标准”来实现专利的最大实施率。在国际市场竞争中,还出现了一种新动向,那就是把技术标准与知识产权保护相结合,形成新的技术垄断联盟,借助于技术标准的特殊地位,强化相关知识产权的保护,借助于知识产权的专有性(又称垄断性)去实现对某些技术标准事实上的垄断,以追求最大经济利益。由此可见,随着技术的发展,使得知识产权与技术标准的结合成为了必然。

世界贸易组织在其《2005年世界贸易报告-探索贸易、标准与世界贸易组织之间的关系》中提到了这样一项研究。该研究“发现在专利申请和新技术规定,尤其在创新领域中的专利申请和新技术规定之间存在着积极的关系。”根据对各个国家进行的分析,该研究还发现“容易产生标准化活动的部门一般来讲都有着专利集中化和出口集中化的特点。”据此可以很容易地预测出专利技术纳入标准的趋势很明显。 图2形象的表示了知识产权与技术标准相融合的情形。

(二)知识产权与技术标准相结合的趋势

随着世界经济向区域化、全球化方向的发展以及现代科学技术在生产、贸易中作用的日益凸现,知识产权与技术标准相结合已经成为一种不可阻挡的趋势,其重要表现就是技术标准中正在采用越来越多的专利技术。2005年,国际电工委员会收到的国际电工委员会专利声明表上有27个与专利相关的信息消息,在这些消息中,往往一个消息就包括许多专利。例如,在注明日期为2005年11月14日的消息中,Zebra技术公司宣布在ISO/IEC 18000-6标准中有98专利属于本公司专利。2006年2月8日,ITU-T专利声明和专利权转让声明数据库中有1,494个专利声明,其中有137个专利声明是在标准获得批准后收到。截止到1998年,欧洲电信标准协会总共了涉及16个标准化领域的72个专利消息。直至上世纪90年代末期,约有20多家公司声称他们持有的140项专利对GSM标准来说都是必不可少的专利。

事实证明技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然结果。以三大国际标准化组织 ISO、IEC和 ITU制定的国际标准为例,其中纳入知识产权( 这里仅指专利) 的情况如图3~5所示 。可见,尽管三大国际标准化组织遵循了尽量避免纳入专利的原则,但由于技术的发展 ,特别是信息技术的突飞猛进,拥有知识产权的主体开始积极参与国际标准制定,利用标准纳入自己的知识产权占领市场取得利益已经成为了不可避免的趋势。而且这种标准中纳入知识产权的趋势还将持续。

由图可知, 截至2007 年ISO涉及专利的标准数量已经达到207项 ,占当年 ISO累计标准总数的 1.21%;IEC涉及专利的标准数量为202项,占当年IEC累计标准总数3.49 %;而 ITU涉及专利的标准数量为799项,占当年累计标准总数的20%左右。最近10年中,IEC涉及到专利的标准数量是三大国际标准中增长速度最快的,由1998年的 21项增长为2007年的202项,增长了10倍以上。ITU涉 及到专利的标准数量尽管增长速度不快,但其增长的绝对数却是三大国际标准中最高的。由此可见,标准中纳入专利还是较多地出现在信息技术和高新技术领域中[1]。

二、知识产权与技术标准相结合的法律问题

技术标准是一种统一的技术规范,一种保护消费者利益的行为准则,一种降低成本、促进技术进步的技术方案;而知识产权则是一种保护个人利益的合法的垄断权,两者之间显然存在利益冲突。一旦其中一方被滥用,技术标准所代表的公共利益和知识产权所代表的私人利益之间就会形成冲突,并产生一系列法律问题。

(一)非必要专利被纳入

为避免知识产权被滥用,标准制定机构一般都规定,只有是被确定为必要专利的技术,才可以在技术标准中并入技术方案。所谓“必要专利”,是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术,而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占[2]。从理论上来讲,构成一项产品的技术标准必须是一系列必要技术的集合,如果不可避免地需要采集专利技术也一定是“必要”专利的集合。实践中,无论是国际标准化机构的国际标准,还是像DVB标准、第三代移动通信(3G)标准等企业联盟的标准,在标准制定文件中都有对必要专利的定义和对必要专利认定程序的规定。对于法定标准来讲,由于作为标准制定者的国际或国家标准化机构在标准制定以及标准适用过程中始终处于“中立”地位,因此在确定“必要专利集合体”时通常能起到一定的公正把关作用;但是,事实标准因为是在企业联合许可的基础上自发形成的,企业联盟既是标准制定者又是标准使用者或推行者,因此在确立“必要专利集合体”时,为了追求个别垄断性企业或整个企业联盟的经济利益,“非必要专利”就存在被人为引入“必要专利集合体”的动机和可能。此时,人为地将“非必要专利”纳入“必要专利集合体”的行为就构成了专利权的滥用[3]。

(二)在标准制定过程中不披露相关知识产权信息

技术标准的目标是为了实现某种要求的统一,方便生产和生活,因而具备普遍适用性。出于公共利益的考虑,标准化组织通常会在同等条件下采纳不含有专利权的技术方案。因此,当市场上存在着可替代技术时,部分专利权人便故意隐瞒其专利状况,待到标准出台并被广泛采纳时,就以专利权人的身份出现,向所有接受该标准并使用了专利技术的用户主张权利,这方面典型的案例是美国1996年的DELL公司案。

(三)专利权人利用标准制定进行联合抵制

技术标准具有科学性。当出现能更好实现其目的的新的技术方案时,原有的技术标准就应该积极修改采纳新的技术方案。但拥有原有技术的专利权人的利益可能会因此而受到损害。修改标准不仅意味着其无法再利用技术标准实施其专利权,更意味着替代技术将凭借技术标准占据优势地位,从而淘汰其所拥有的专利权。为了避免这种后果的出现,拥有原来技术的专利权人很可能通过其在标准化组织中的地位联合起来,共同抵制新技术,阻止新技术进入市场。例如在美国就曾发生过标准化组织成员在标准化组织对采用新技术进行表决的年会上利用贿选的办法,组织一批根本不了解技术状况的新成员联合投票反对采用新技术,从而将其排除在技术标准之外的案例。除此之外专利权人还可能采用其他方式联合抵制其他竞争者进入市场。例如组成封闭性标准化组织,彼此统一技术,再拒绝竞争者的加入,使其技术无法与之兼容而被排挤出竞争市场;又如控制标准化组织不对非成员竞争者进行技术认证,使之无法进入市场等[4]。

(四)利用其事实标准所获得的市场支配地位在技术许可中实施知识产权滥用的行为

如果某些事实标准中包含了一些专利技术或者某些专利技术是某项标准所必须的技术,则可能出现专利权人利用其事实标准所获得的市场支配地位在技术许可中实施搭售、拒绝交易等行为,或签订回授条款、不竞争条款、不得反控条款等,打压其他竞争者、损害消费者的利益。典型的如美国微软公司案。经过多年的发展,微软在视窗领域基本确立了事实标准,利用其绝对的垄断地位,它在出售视窗95 和视窗98 两种应用软件系统的使用权时,作为出让使用许可证的条件实施了搭配销售行为,在浏览器市场也实施了一系列的排他。基于此,1998 年美国联邦司法部和20个州司法部正式向联邦地区法院对微软提出了反垄断诉讼。思科公司拒绝许可其私有协议①中所含有的知识产权的行为同样也涉嫌滥用事实标准中的知识产权。

(五)交叉许可和专利联营

所谓交叉许可(cross-license)是指两个以上的知识产权人相互许可使用对方的知识产权。而专利联营(patent pool)是指为了彼此之间分享专利技术或者统一对外进行专利许可而形成一个正式或者非正式的联盟组织。交叉许可和专利联营本身并不一定不利于社会公共利益。例如通过交叉许可,掌握互补性专利技术的专利权人可以更好地利用对方的技术,使互补性的技术相互结合,从而在整体利益上取得最优。而专利联营的打包许可可以将多项专利一次性许可给被许可人,避免其逐一进行专利许可谈判。但是有的标准化组织的规定成员之间免费或者以极其低的许可费相互许可专利,则有可能造成各个知识产权人相互搭便车,就研发活动进行分派,不再研究可替代的竞争性专利技术,从而降低了创新的积极性。还有的标准化组织将一些对技术标准而言是可用的而非必要的(essential)的专利技术都包括在技术标准之中,而且在对外推广技术标准进行打包许可的过程中并不披露所含专利的详实内容、权利范围和有效期限等重要信息。而出于符合技术标准的考虑的,被许可人又不得不接受整批授权,从而其合法的利益受到了损害[5]。

三、知识产权与技术标准结合产生问题的解决途径

(一)知识产权与技术标准结合法律问题的解决途径模型

目前,标准化中的知识产权问题,对标准的制定和实施、公平竞争以及国际贸易已经造成严重的影响。关于这个问题的解决方案的探讨,也主要在这三个领域展开。我们可以用一个模型(见图6)来说明知识产权与技术标准相结合所产生法律问题的解决途径。在该模型中,法律问题是指知识产权与技术标准相结合所产生的法律问题;政策约束指标准化机构的知识产权政策对该问题的约束;法律规制指各国国内法律(主要是反垄断立法)对知识产权人的权利限制;国际协调主要是指WTO框架内解决该问题的活动、决议或立法。

该模型说明,由于知识产权与技术标准相结合产生法律问题的复杂性,该问题的解决不能依赖于某种单一的方式,必须多管齐下,通过多种途径对这一问题进行规制,否则,难以取得预期效果。目前来看,解决这一问题的途径主要是三条:一是标准化机构通过其本身的知识产权政策在制定标准或者执行标准的过程中对知识产权人进行一定的约束;其次是通过各国国内法律(主要是反垄断法)对被纳入技术标准的知识产权的所有人的行为进行反垄断规制;第三条途径是在国际层面上(主要在WTO框架下)就该问题进行谈判,取得一致,修改相关协定或进行新的立法。应当指出,政策约束、法律规制和国际协调这三个方面在解决这一问题时不是相互独立的,而是相互联系、相互作用、共同发挥影响。政策约束是法律规制和国际协调的基础,因为标准化机构的知识产权政策直接来源于该法律问题,标准化机构解决这一问题应当最具专业性,其知识产权政策也最具针对性,可以就该问题规定比较详细的解决方案。各国相关的法律是知识产权政策的保障和国际协调的基础。没有国内法律的保障,标准化机构的知识产权政策执行的效果就会大打折扣,没有国内立法,国际法层面的协调也会失去基础。国际协调对政策和法律也有很强的反作用,一旦就该问题在国际上达成一致,国内法律和标准化机构的知识产权政策就会受到重大影响和制约。

(二)知识产权与技术标准结合法律问题解决途径的实证分析

1.标准化组织的知识产权政策的约束

作为公共产品的提供者,技术标准制定部门必须防止知识产权持有人借被纳入标准之机而滥用权利,并因此应作出规制。亦即将专利技术纳入标准时必须考虑的一个问题是以在作为私权的知识产权和关系到公共利益的标准之间保持一种平衡。因此,标准制定中必须处理好协调标准化对知识产权的需求和对知识产权依法进行保护及鼓励创新二者之间的关系,以便制定效率最大化的目标。为解决知识产权与技术标准结合产生的问题,一些标准设定组织,包括国际标准化机构(如ISO、IEC、ITU),区域标准化机构(如CEN)、国家标准化机构(如ANSI)以及民间标准化组织(如IEEE),制定了标准化中的知识产权政策(见表1)。这些知识产权政策的表述虽然有差异,但其核心内容基本一致,主要包括:允许必要知识产权并入技术标准的原则、知识产权人事前信息披露义务、按合理无歧视原则(即RAND原则② )进行专利许可要求等内容。

2.各国国内反垄断法的规制

为协调标准技术权利人的利益和社会公众利益,一个重要的手段就是对技术标准的技术许可进行反垄断审查。美、欧、日等发达国家反垄断机构,近年来高度关注标准中的知识产权问题。

美国反垄断法的主体是《谢尔曼法》和《克莱顿法》。虽然《谢尔曼法》本身没有提及知识产权问题,但是由于知识产权滥用行为特别是技术标准中的知识产权滥用行为常常出现其所规定的行为特征,该法在相关判例中经常被引用。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合了《知识产权许可的反托拉斯指南》,该《指南》就知识产权许可行为可能引起的反垄断法问题,系统地说明了其在执法中将采取的一般态度和法律适用原则。

欧盟注重协调知识产权保护与反垄断之间的关系。反对垄断、维护自由公平竞争的反垄断法在欧洲各国通常称为竞争法。欧盟的竞争规范主要源自1957年《欧洲经济共同体条约》第8l条至第9O条,特别是第81条和第82条适用于企业间限制竞争以及其他联合行为。1984年7月欧盟委员会了《专利许可协议集体豁免条例》,1988年11月又了《技术秘密协议许可协议集体豁免条例》, 1996年1月欧盟通过了将上述两条例合而为一的《技术许可协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号条例》。2003年底至2004年初,欧盟更是出台了一系列反垄断方面的最新政策,其中包含新修订的《欧共体技术许可协议集体豁免条例》,并同时公布配套的具体实施指南,即《在技术许可协议中适用欧共体条约第8l条的指南》。新《欧共体技术许可协议集体豁免条例》已从2004年5月1日起生效,成为欧盟确定技术许可协议合法性的最新标准。

根据日本的《禁止垄断法》,如果知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围,滥用了权利,不正当地限制了市场竞争,就要受到禁止垄断法的约束。1968年5月24日,日本公平贸易委员会了《国际许可协定的反垄断指导方针》。这一指导方针是根据《禁止垄断法》第6条的规定颁布的。该条规定,事业者团体不得签订内容含有不正当交易限制和不公平贸易方法事项的国际协定或国际合同。1989年2月15日,日本公平贸易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协定中的不公平贸易方法的指导方针》。该指导方针提出了公平贸易委员会分析许可协定时的适用标准。在某些方面,其明显借鉴了美国法和欧盟法。1999年7月30日,日本公平贸易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协定中的反垄断法指导方针》(以下简称新方针)。新方针根据20世纪90年代以来的日本国内和国际的新情况,尤其是前述的经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况,对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。

各国反垄断机构起初主要从知识产权许可,包括专利联营的限制竞争行为的角度,考察标准化中的知识产权问题,所适用的法律也是一般意义上的知识产权许可反垄断指南。但反垄断机构很快就发现,标准化条件下知识产权许可不同于一般情况下的知识产权许可,并开始专门就标准化中的知识产权问题的反垄断进行研究。美国司法部与联邦贸易委员会在经历5年多时间,广泛听取各界意见,并总结丰富的司法与行政实践基础上于2007年4月了一份题为《反托拉斯法实施与知识产权:促进创新与竞争》的报告。报告内容包括“关于合作制定标准中采用专利时的竞争考虑问题”,“关于组合交叉许可协议与专利池的反托拉斯分析问题”。欧盟2004年颁布的《技术转让狭义指南》明确涉及了标准化中的知识产权,尤其是专利池问题。日本公平贸易委员会则已于2007年专门了《标准化与专利联营安排指南》[6]。

3.WTO框架下的国际协调

无论标准化机构的知识产权政策还是有关国家的反垄断立法,在解决知识产权与技术标准相结合而产生的法律问题时都存在着不足。从标准化机构的知识产权政策来看,为了平衡专利权人和标准使用者之间的利益,国际标准化机构在标准产生过程中恪守“中立”地位,对标准产生和适用过程中专利权人是否履行事前披露和合理无歧视许可两项义务,国际标准化机构并不承担任何责任,这就造成了标准化实践中很多问题的产生。例如,标准化机构声称它们不对成为必要专利的相关信息负责,那么谁应当对必要专利的审查负责呢?专利权人未履行信息披露义务的惟一救济方案是取消标准,使专利技术无法搭乘标准便车,但这样一来,最适宜公众需要的标准也就无法达成。再如,由于标准化机构没有对“合理”、“非歧视”等作出明确、可操作的界定,且标准化机构明确声明自己不会介入专利许可谈判,因此专利权人在专利许可中有没有滥用自己的优势地位,是否真正给予全球申请人“合理”和“非歧视”的许可都很难确定[7]。

尽管发达国家在国内对技术标准中的知识产权人的行为进行了限制和约束,在大量的司法实践中,专利的信息披露义务、专利应用中的RAND原则以及专利拥有者的反垄断义务逐渐在发达国家被人们接受和采纳。然而,该问题一旦进入国际层面,发达国家就改变了做法,使得发达国家与发展中国家在国际标准应用上的收益严重的不对等。由于大量的国际标准及其背后的知识产权均属于发达国家,而标准及其专利的使用者往往都是后进的发展中国家,发达国家或对损害发展中国家生产效率的行为视而不见、或亲自出面要求发展中国家接受自己制定的国际标准,或者全力迫使国际社会接受单方面的知识产权规则却不提如何限制知识产权的滥用。

目前存在的问题是没有足够的规则来规范在国际社会中存在的标准化过程中的知识产权问题,包括世界贸易组织的框架。没有明确的规定,便会产生无效的纷争,从而损害无论是发达国家还是发展中国家的知识产权持有人和使用者的利益。保护知识产权持有人的权利和利益很重要,但尽可能推广新国际标准和先进的知识产权技术也很重要,只有这样才能有效地提高生产力、促进世界贸易、给消费者带来实实在在的好处。如果有明确的规则可以依从,新国际标准和先进的知识产权技术的运用便会顺利进行,无论是知识产权持有人还是使用者都将从中受益。

也正是基于上述原因,2005年6月,中国在世贸组织的技术性贸易壁垒委员会(TBT委员会)会议上正式提交了一个 名为“标准化中的知识产权问题” 的提案。这是中国第一次在国际会议上提出自己在知识产权方面的主张,该提案引起了广泛的国际反响,也一度受到发达国家的阻挠,反对将提案纳入报告。但中国通过据理力争,“标准化中的知识产权问题”最终在WTO历史上第一次被写入WTO文件。这份提案触及到了一个内在于WTO法律体系的关键症结:TBT协定要求采用国际标准,而TRIPS则给与知识产权高水平的保护。在WTO规则体系内部,标准化中的知识产权问题体现了标准化(TBT)与知识产权(TRIPS)内在的冲突,这个冲突,在国际层面,起源于WTO,也应该在WTO内解决[8]。

WTO框架下标准化中的知识产权问题,是一个涉及所有成员利益的普遍问题。事实上,无论WTO发达国家或地区成员,还是发展中或最不发展成员,已经、或迟早将碰到标准化中的知识产权这一棘手问题。在WTO框架下共同探讨解决问题的方案,符合WTO全体成员的共同利益。

[注 释]

①所谓私有协议(Private contract)是指一种用于连接不同设备实现

这些设备之间信息顺利传输信息的规则。私有协议实际上是一系

列不对外公开的企业标准,具有封闭性、垄断性和排他性的特点,

能帮助企业实现对技术细节和关键内容的控制。据不完全统计,

已经发现的思科的私有协议即有13项之多。

②RAND许可指专利权人承诺愿意在合理和非歧视状况下对愿意

获得技术许可的一方进行的许可。因为英文的“合理非歧视的”为

reasonable, non-discriminatory, RAND就是取Reasonable单词的

R和A,取non-discriminatory单词中的N和D而得名。参见张

平,马骁:标准化与知识产权战略,49页。

[参考文献]

[1]朱翔华,谊.发达国家标准与知识产权结合现状及启示[J].信

息技术与标准化,2009(1):46.

[2]张 平,马 骁.标准化与知识产权战略[M].北京:知识产权出版社,

2005.

[3]杨 帆.技术标准中的专利问题研究[D].中国政法大学博士论文,

2006(3).

[4]张 平,马 骁.标准化与知识产权战略[M].北京:知识产权出版社,

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[5]张 平,等.强制性国家技术标准与专利权关系研究报告[R].2006.

[6]安佰生.标准化中的专利权问题:进展与挑战[J].知识产权,

2008(5):40.

[7]杨 帆.技术标准中的专利问题研究[D].中国政法大学博士论文,

2006(3).

[8]安佰生.标准化中的专利权问题:进展与挑战[J].知识产权,

2008(5):40.

Intellectual Property Rights Combined with Technical Standards : Trends, Legal Issues and Its Solutio

Xu Yuan

( Dongbei university of finance and economics,Dalian116023,China)

Abstract: With the regionalization and globalization of world economy development ,modern science and technology become more and more important in production and trade.The combination of intellectual property and technical standards becomes an unstoppable trend. On the one hand, it is an inevitable result of technology development and the formation of standard .On the other hand, there are essential differences between intellectual property and technical standards .Combination of them will inevitably lead to confliction and result in a series of legal issues. The article first analyzes the trend of combination of intellectual property and technology standards , and then lists legal problems created by combination of them.On this basis, the author establishes a simple model for solving these Law Problems , and makes an analysis on the three solution paths in the model.

Key words: intellectual property ;technical standards ;trend; cause; problems;solution paths