商业性言论与政府规制

摘 要：商业言论是否得到宪法保护及应得到何种程度的保护，对此学术界存有较大的争议，许多国家和地区均将其纳入受宪法保护的言论自由的范畴。但与政治性言论等言论类型相比，商业性言论仅处于次级保护的地位。政府为了维护公共利益可以对商业性言论采取限制措施。

关键词：商业言论；价值；政府规制

引言

近年来，有些广告为了促销，故意夸大商品的效用，严重误导了消费者。以宪法学分析，这些都与商业性言论的限制和保护相关。如何既限制商业言论的泛滥又恰当的保护商业言论自由并能寻求两者之间的平衡点，是解决这些问题的关键。

一、商业性言论概述

（一）商业性言论的涵义

商业言论属于言论的一种，是指公民因商业目的而对商品或服务信息进行传播。商业言论主要有三种类型：商业广告、商品上的宣传、其他形式的商品或服务信息传播。其中以商业广告最具代表性。

（二）商业性言论的特征

商业性言论的主要特点体现在以下几个方面：

1.商业性言论以获得商业利润最大化为主要目的。在实践中，一个言论的载体往往由不同类型的言论成分组成。此时，我们为判定该言论的性质应从发言者的目的出发。

2.商业性言论对信息接受者的自由加以保护。美国最高联邦法院认为，“言论自由必须以有自愿的言论发言者为前提。例如本案如果已经有发言者，那么无论是信息的发出者，还是信息的接受者，都应给予保护，这也是对于信息传播的保护的体现”。

3.商业性言论具有“消极权利”的特性。宪法承认商业性言论的价值和地位，是以防止政府不合理地干涉为条件的，信息提供者具有以各种各样的方式表达真实的价值判断的自由。但是应注意的是，宪法不会将主动攻击相对方的言论纳入保障对象的范围。

二、商业性言论的价值分析

（一）商业性言论体现言论自由的价值

公民重要的基本权利包括言论自由权，言论自由位列我国宪法第35条规定的各项政治自由之首。然而，我国宪法因将言论自由与出版、集会、结社、游行、示威并列进行规定，往往将言论自由仅仅理解为政治自由。美国联邦最高法院于1975年正面肯定回应了商业言论是否包含在宪法修正案第1条所保障的言论之中的问题，明确承认商业广告不因其形式表达，而被排除在宪法修正案第1条的保障范畴外。

（二）商业性言论有利于保护财产权

公民的合法私有财产不受侵犯已经得到我国宪法的承认。商业言论的保护与公民、法人财产权的实现息息相关。商业言论以广告为形式，加以提升商品品牌的声誉并促进产品销售。商业言论中，所包含的对商品和服务进行的事实性陈述以及对宣传内容评论性意见的表达，都有可能可能涉对商品或者服务经营者对商标的利用加以涉及，该权利属于财产价值的权利，其本身受到财产权之保护。

（三）商业性言论具有信息权的价值

言论自由强调表意人的权利实现的重要性，并注重公民的意见表达，信息权致力于公民政府、社会和他人意见、资讯、和各种信息的接受，努力实现受意人的权利。之所以保护商业言论，其最终目的并是侧重于对表意人所具有的意义，而是希望通过使自由得到表达以及自由表达的流通过程，使得消费大众能够为理性的处理自己的经济事务并能够作出的决定更加明智和理性，同时进一步促进市场经济的繁荣和发展。

三、商业性言论的政府规制分析

（一）商业性言论的限制措施

商业言论具有两面性，既能作为载体传递商业信息，也能成为不法经营者败坏市场秩序的工具。根据《公民权利和政治权利国际公约》的规定，言论自由是作为一项权利可以进行克减，言论自由的行使带有特殊的义务和责任。当言论自由与公民群体的其他利益或者权利明显冲突时，可以依法对言论自由进行限制，我国宪法规定：“公民在行使权利和自由的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由与权利。”如果商业言论与其他自由并不能够相融时为维护更为重要的其他利益得以提出替代方案，但同时需要特别注意的是，如果不是属于基本人权的社会利益侵害商业言论自由的时候，宪法不得予以保护。

（二）我国商业性言论的政府规制现状

我国商业性言论以商业广告为主要表现形式，当前我国的广告业的监管体系已经建立起来并日益逐步完善的。但仍需要看到的是我国广告业依然在行政管理和法律方面存在着问题

第一，我国的广告管理模式以行政权为主导。这一模式使得行政管理在广告的管理模式中处于绝对的强势地位。第二，当前我国的广告法律法规不相协调，广告执法机制不完善。社会已经就法律应当保护和确认自由，这一问题已成为基本共识。

（三）加强我国商业性言论政府规制的建议

1、健全法律法规规制商业性言论

（1）借鉴国外经验，完善国内立法

“制度的演化是人类行为的结果，而不是设计的结果，但良好的设计会使人们受益。”①实施广告更正措施。广告更正措施有利于弥补法律上的漏洞及时对虚假信息进行更正，以有效的避免商业欺诈行为的发生。②完善商业广告中的行政机关干预行为。行政机关作为管理机关一旦发现含有较大欺骗性或危害成分存在的商业性言论，应及时“停止命令”，责令商业信息的者停止宣传和传播该信息。③实行和完善罚款制度。对虚假或者欺诈商业信息的者实行罚款，可以起到警示和惩戒作用。

（2）进一步明确商业性言论主体的法律责任

依照法律责任的划分标准，虚假广告行为将会产生刑事责任、行政责任及民事责任。再次仅针对虚假商业性言论产生的民事责任作分析。第一，针对广告主而言，一局过错推定原则，只要是虚假广告，即可推定广告主存在主观上的过错，就应承担民事责任；第二，就广告推荐者、广告者、广告经营者而言，可适用过错原则，只有在其存在明知是虚假广告且有审核义务而未审核时，才应该承担法律责任；最后，针对虚假广告的举证责任，应采用举证责任倒置原则。

2、加强监督管理商业性言论

（1）进一步加强审查机构的独立性。对商业广告进行专门的审查需要专业的广告监督机构，并能够为指导消费者鉴别商业性信息以更好地弥补损失。商业广告的审查机构独立性的增强有利于审查机构的监督效用。

（2）规制商业性言论的政府界限

独立的商业广告自律组织有利于节约交易成本，可以有效的推进国内广告制度系统的运营。此外相较于繁琐的立法，自律组织在广告监管方面就有更大的优越性。因此，我国应尽快推动和支持广告业自律组织的设立，并借鉴广告行业自律组织发展成熟地区的好的做法。

（3）处理好社会监督与商业性言论之间的关系

社会监督管理由新闻舆论监督管理和消费者监督等部分组成。社会舆论、新闻媒体可以有效地监督广告业的运行，进而矫正不正当的广告行业行为，规范广告行业的作风。此外，社会监督还可以有效地防止商业性言论监督机构执法不作为以及执法不正当行为。

结论

“自由的行使意味着一个有组织的社会的存在，一种社会秩序的存在，没有这种秩序，自由就会被滥用，或者丧失殆尽。”在市场经济条件下，广告等商业性言论是有效的信息传播手段，理应受到宪法言论自由权的保障。而近年来带有虚假信息的商业性广告却日益泛滥，促使社会强化了对商业性言论的规制。故此，从来没有绝对的言论自由，应正确处理对商业性言论保障和限制的辩证关系。（作者单位：湘潭大学法学院）

参考文献

[1] 秦奥蕾著：《基本权利体系研究》，山东人民出版社，2009年版。

[2] 王月明：“商业言论的价值定位和法律保护”，《企业经济》，2006年第12期，第177页。