开发商预售广告失真法律分析

[摘要] 商品房预售广告领域虚假行为遍地开花，欺诈横生，主要源于预售商品房带有经验品的特点，预售广告的法律性质为要约邀请，且现有法律规制存在不足。今后，我们可赋予预售广告以明示的质量担保效力，或将那些没有被格式合同文本明文否定的要约邀请视为要约，进一步完善开发商预售广告失真的法律规制。

[关键词] 商品房预售 广告失真 明示担保 法律规制

商品房预售这一新事物由香港引进后在内地得到迅速发展。当前,开发商预售广告虚假行为遍地开花，笔者拟就商品房预售中开发商的广告失真这一问题进行法律分析。

一、商品房预售广告的现状

商品房市场是一个不完全竞争的市场，一方面，商品房这一产品具有很强的个性化。另一方面，在某种程度上产品之间具有一定的替代性。在这种情况下，房地产开发商拥有可观的市场优势，并通过广告宣传来影响购买者的决策，以取得最大利益。据统计，我国房地产行业广告支出由1999年的42．51亿元，排行业广告第五位，到2002年其支出达到101．39亿元，跃居行业广告第一位。在房地产预售广告快速增长的同时，广告的质量问题也随之日趋突出，虚假销售广告已成为消费者投诉的热点。在预售行为发生时，预售商品房尚未建成，购买者作出购买决策主要依赖于开发商所披露的信息，而广告披露信息则是目前主要披露方式。在广告宣传的内容当中，尤以对交易中的特定事项及商品房内在联系有关的描述，对购买者行为有重大影响。同时，在交易合同里，开发商往往不会把那些对购买者决策有重大影响的单方声明写入合同之中。商品房市场目前以多层公寓为主打产品，对这种区分所有权的房地产，开发商会将他们卖给不同的业主，而开发商使用的格式合同，又不会将所有的部分和周边环境一一列入合同之中。交易中消费者又高度依赖于开发商事先通过广告所披露的信息。这些广告的具体陈述常见的有：一是周边环境方面的陈述，此类信息与商品房的可使用性及市场价值紧紧相连；二是对商品房自身品质的陈述，如装饰标准等，这涉及商品房美观性与使用功能，也影响购买时购买者所愿支付的价格，对双方合意的形成有重大影响；三是与交易条件及购买动机相关的陈述，如售后包租，保值投资等，此类陈述对诱发交易具体成交有较大的促进作用。所有这些陈述就算具体明确，在目前的法律中它们只是作为要约邀请，只要未将其写进合同，就不存在合同法上的违约责任。预售商品房具有经验品的性质，有些部件只有使用后才能鉴别，有些部分如基础部分的质量，墙体结构等就是使用后相当一段时间也难发现它的缺陷。加上商品房价格昂贵，普通购买人一般不存在重复购买，声誉和形象对重复购买的激励是有限的，故开发商虚假广告比较突出。

二、商品房预售广告的法律性质

商品房预售中广告的法律地位类似于一般广告。合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。而且该意思表示要内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《合同法》第15条规定：商业广告为要约邀请。预售商品房广告一般大都声明有随时修改的权利，并且不规定有效期限，发送对象是不特定的人。根据这些情况很难认定预售广告为要约。退一步讲，即使在预购方承诺购买后，也不能使商品房买卖行为立即成立，双方还要签订书面合同书才能成立。再说，开发商进行预售广告宣传时，不必要有特定的资质要求，而进行预售时，则要符合特定条件，取得预售许可证。换一句话说，做预售广告宣传时，开发商还不一定有资格预售。所以房地产预售广告，不会因购买者的承诺自动进入合同。虚假广告违背了民法上诚实信用原则应尽的义务，如果否认广告宣传的作用，对预购人（消费者）是极端不公平的。开发商发出要约邀请，应尽到先契约义务，不能随心所欲虚假陈述。预售商品房的特征是没有统一规格，特定的标准，特别是工程施工、装修都具有随意性。再加上公用设施和配套设施的不确定性，产品个性化很浓，预购人只能依据销售广告来判断购买意向，对所购房屋产生合理期望。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定：房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。而这只会在交付时才有，也意味着在缔约前购买人只能基于对预售广告的合理信赖，来理解广告中对房屋质量的陈述。关于公共设施和配套设施的各种情况，在合同中根本不会出现。开发商对这方面的陈述，如果没有法律约束力，那么在广告中虚假行为会更加严重。所以，规制在广告中的虚假陈述，明确开发商缔约前信息披露义务，完善缔约过失责任，是应对商品房预售中的虚假广告的一条有效途径。开发商对在这一陈述中所造成的后果应当承担民事责任。

三、现有法律规制的不足

对于开发商在广告中的不实陈述从广告法的角度来看，《广告法》要求商品房销售广告应当真实合法。其第9条明确要求对商品的性能，用途质量，价格……有表示的，应当清楚明白，也就是对商品房的产品说明也应当清楚明白：清楚明白意味着该说明具有不可撤销的约束力，否则怎能叫清楚明白？第38条规定：虚假广告，欺骗误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。能否认定广告为虚假广告在商品房预售交易中有独特的难题。因为预售房是期房，开发商的广告宣传是在他的规划，设计的基础上进行的，是对将来的预测。现实生活中常见规划赶不上变化，怎能要求预测与实际完全一致，也就是说很难认定广告是虚假的。还有，头脑精明的开发商常为规避责任，在广告之后的预售合同中规定：本合同构成双方关于买卖该房产的全部协议内容，并取代在这之前提供的一切广告宣传材料。一句话，广告所言全无效，可购买人只得有苦难言。

我们再看看《消费者权益保护法》。其在第二条明文规定：消费者为生活需要购买使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。第22条第2款中：经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量状况与表明的质量状况相符。第39条中规定消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务使其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。更进一步，第49条规定了经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这规定看似规定完善，可在司法实践中对商品房预售法律适用有分歧。有些地方法院以商品房购买者不属于消费者为由拒绝适用49条。就是适用双倍赔偿也因规定欠完善也难以完全如愿。显然，《消费者权益保护法》存在缺陷，对商品房预售购买人保护力度不够。至于开发商在商品房预售广告广告中的商业吹嘘，它是在基本事实基础上的适当夸大，市场经济条件下的商业吹嘘是在所难免的。在商品房预售广告中，常见有环境优美，升值潜力无限，等吹嘘，对这些内容缺乏具体规制标准，又不具有较大社会危害性，更是无法对其进行有效法律约束。

四、法律规制的完善

在商品房预售广告宣传中，陈述内容虽然不能作为要约一样对待，但是对预售商品房的环境、质量、使用价值及其功能应像产品说明一样，同样对开发商具有法律约束力，不管开发商是否在宣传中使用了“担保”或“保证”这类字眼，只要他就商品房及相关情况进行了说明，就构成了一种明示的质量担保②。当然，开发商的宣传内容还必须符合法律要求，设计与施工及工艺要求也要符合国家相关标准。另一方面，因开发商提供的是格式合同，广告中的内容是预购人进行购买决策所要考虑的因素，也应当为格式合同所默示。因为开发商使用的格式合同若没有将广告要约邀请的内容列入其中，且开发商提出的格式合同文本（要约）又没有否定这些要约邀请，那它将进入要约之中，在买方接受后成为当事人的合意。 开发商在广告宣传过程中损害他人的行为得不到制约。任何权利均具有利己的属性，法律能够支持的只是基于社会公德的权利利用。开发商对人对己都不能推卸所应承担的法律和道德上的双重义务，任何以不道德为目的的利用法的形式损害他人的行为都是对权利的亵渎。

总之，我们需要进一步完善开发商预售广告的法律规制，赋予预售广告以明示的质量担保效力，或将那些没有被格式合同文本（要约）所明文否定的那些要约邀请视为要约。只有这样才能震慑预售广告失真的不良现象，也必将促进广告业与房地产业的健康发展。

参考文献：

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