医学鉴定与法的评价

医学鉴定与法的评价

— — 以日本的判例为视点

【摘要】探索性医疗技术准入制度要遵循保护患者的权利；控制医疗保健费用的过快上涨，保障全民卫生保

健计划的落实；协调患者权利的保护、社会伦理和促进医疗技术的更新与发展的平衡，维护公认的伦理价值准则，维

护社会生态安全等基本原则。评估制度、试验质量管理制度、风险管理制度、分级分类制度等是探索性医疗技术准入

的最基本制度。

【关键词】探索性医疗技术；准入；原则；制度

【中图分类号】d916

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)o1—0000—00

medical appraisal and legal judgment-taking the cases in japan as an example yun,law school of south—

east university,210096

【abstract】for the judgment of compensation of medical accident，medical appraisal is usually needed．however，in

present judicatory practice，how to deal with the relationship between medical appraisal and legal judgment is still a field

needing to be explored．taking several cases of the supreme c0urt of japan as examples，this paper will try to elaborate on

the following questions：the appraiser’s attitude to appraise，content of the appraisal as judgment evidence，assessment of

appraisal opinion，and flexible application of medical appraisal data in legal judgment．

【key word】medical appraisal，medical accident，legal judgment，medical tangle，medical lawsuit，appraisal opin一

在医疗事故损害赔偿诉讼中，法院在判断医师

或者医疗机构是否应该承担损害赔偿责任时，一般

说来，必须经过：(1)临床经过事实的认定，(2)医学

上的评价，(3)法的评价之三个判断过程。作为理想

的处理模式，希望根据病历记载能够对临床经过事

实作出认定、以及根据医学文献资料能够确定对具

体案件诊疗经过中的诊疗行为作出医学上的评价，

这样，法官就能够顺利地对被告医疗方是否存在民

事责任做出法的评价。可是在实务中，对临床经过事

实的认定、以及对其相应的医学评价往往会出现一

些难点，这时，作为对法官判断能力的补充，就有必

要借助医学鉴定。然而在现阶段的司法实践中，医学

鉴定在医疗事故诉讼中的应有姿态和应有地位还是

一个探讨中的课题。例如作为医学专家的鉴定人究

竟应该怎样做鉴定、应该鉴定什么内容、法官究竟应

该怎样评价鉴定结论、怎样在法的评价过程中灵活

运用医学鉴定等。本稿主要介绍日本最高裁判所判

例的处理态度，并对其加以考察。

一

、1975年最高裁判所“腰椎穿刺治疗事故判

决”①

(一)判决经过

本案原告、控诉人、上告人x在1955年9月6

日(当时3岁)因为化脓性脑膜炎住进国立东京大学

医学部附属医院s],jl科。入院当时x眼球上翻、颈

项僵直、间隙性痉挛发作。经过连日实施腰椎穿刺诊

断治疗术(德lumbal—punktion。采取脊髓液检查诊

断，同时在脊髓腔内注入青霉素以对症治疗。以下简

称“腰椎穿刺术”)后，x的病情逐步脱离危险，并一

直处于逐渐好转状态。可是，同月17日中午，当该科

的a医师给x实施腰椎穿刺术15～20分钟后，x突

[作者简介]夏芸，日本明治大学法学修士、日本福冈大学法学博士，妇科医师。研究方向：医事法学、侵权行为法。

e-mail：sya-iun4929@e172．com

① 最高裁判所1975年10月24日判决，载《民集》29卷9号1417页、《判例少 厶 》第328号132页。

法律与医学杂志20__年第l4卷(第l期)

然出现呕吐，2小时后继而出现伴有强烈痉挛的意

识障碍(以下简称“本案发作”)，虽然给予了各种治

疗，但最终仍然留下智力障碍、运动障碍等后遗症。

对此x主张，17日的腰椎穿刺术是在自己进食后立

即实施的，并且当自己出现呕吐后．担任治疗的b

医师只是来病房看了一下就认为没问题．a和b在

治疗上存在过失。

本案一审判决①认定存在以下事实：“本案发作”

前后的所有脑脊液检查结果均显示脑膜炎症状已经

改善；x本身血管脆弱、有出血性倾向；“本案发作”是

突然出现痉挛和意识障碍的症状，肢体麻痹明显出

现在右半身，脑波检查也显示左脑室有病灶。根据上

述认定的事实．一审判决肯定“本案发作”是由于脑

出血引起．并对照“本案发作”是在腰椎穿刺术实施

l5～20分钟后发生的事实，最后做出了“能够推定腰

椎穿刺术是导致脑出血以及‘本案发作’的原因”之

判断(但是否定本案医师有过失，故驳回x的请求)。

可是，本案二审判决②却认为，因为无法断定“本案发

作”究竟因为脑出血而起、还是由于化脓性脑膜炎复

发所致，所以因果关系不能成立。x不服上告。

在本案判决中．最高裁判所首先阐述道：“诉讼

中的(事实)因果关系的证明不是不允许丝毫疑点存

在的自然科学的证明．而是可以根据经验法则 综合

分析全部证据、认定特定事实产生特定结果的关系

具有高度盖然性的证明。这一判定必须有一般人不

会发生怀疑的真实确信度，并且只要达到这一确信

度即可。”

根据上述观点，最高裁判所认为，原审已经认定

了下列事实— — 即(1)在“本案发作”后，被告医师判

断“本案发作”的原因是脑出血．也针对脑出血实施

了相应治疗．鉴定报告中也有意见认为“本案发作”

可能因脑出血而发生；(2)脑波检查结果也显示病变

在左脑室；(3)“本案发作”发生于x症状正在逐步

· 23 ·

好转的阶段，是在腰椎穿刺术实施后l5—20分钟后

突然发生的，并且，化脓性脑膜炎复发率通常较低，

本案当时也不存在能够导致复发的特别事由。根据

上述事实，在经验法则上应该认定“本案发作”和其

后病变的原因是脑出血．并且脑出血是由于腰椎穿

刺术而引起。因此，应当肯定“本案发作”以及之后的

病变与腰椎穿刺术之间有因果关系。⑧

(二)评析

本案最高裁判所上述关于“诉讼中的(事实)因

果关系的证明” 之论述不仅为医疗过失诉讼的事实

因果关系提出了判断标准，而且后来也成为了一般

侵权行为的事实因果关系判断的经典案例。日本实

务界有不少人认为．本案判决明确指出了侵权行为

的因果关系不应该依赖自然科学的证明，而应该以

法的评价作为根据。“这是当然的道理”。④但是，日

本学说界的有力说同时也指出：即便按照上述判例

提出的判断标准对事实因果关系可以进行法的评

价．但法的评价离不开对各种事实的积累和对事实

经过的分析。尤其医疗过失的事实因果关系判断是

探究人的生命、身体损害产生原因的，在很大程度上

必须依据医学专业知识判断。所以，医学专家鉴定以

及专家意见和证言常常是必不可少的证据。⑤有力

说的见解无疑是值得重视的。可问题在于，医学鉴定

意见在法的因果关系判断中究竟应该有怎样的地

位?对于这一问题，日本法律界后来做了不少探索。

在本案上告审中．医学专家对腰椎穿刺术究竟

是否脑出血的原因的鉴定意见有分歧，并且否定意

见占据多数。尽管如此，最高裁判所最终还是做出了

肯定因果关系存在的判决。对此，后来有不少人批判

说．本案最高裁判所判决的主要依据是法的价值判

断．如果赞成法的价值判断必须以临床经过事实认

定以及医学评价为基础，则应该采取更加慎重的态

度，包括进一步请病理学专家或者脑神经外科医生

① 东京地方裁判所1970年2月28日判决，载《判例畴鞭)607号54页

② 东京高等裁判所1973年2月28日判决，载《 月)21卷11号2203页

③ 本案最高裁判所最终做出了撤销原审判决、退回原审重审的判决。重审判决(东京高等裁判所1979年4月16日判决，载

《判例畴鞭)924号27页)肯定了被告医师的过失，原告胜诉。参见米村滋人“，l， ， 一，l，施行後 腾出血匕因果阴保”载《别

册 。lj叉 医事法判例百迭》第154页(有斐图，20__年)。

④ 例如，中村哲“判批”《医瘵遇 判例百送(第二版)》第49页。

⑤ 新美育文“膦神经减压手衍後 膦内出血【二土为死亡匕手衍匕 阴连性”《私法判例lj 7一夕叉20__(下)》第56页(20__

年)。

· 24 ·

做出鉴定。并且，本案审理对鉴定人的寻问也不充

分。①这些批判意见都基于一个共同认识：尽管因果

关系判断是法的判断，但也不能忽视医学上的合理

性。②

二、1997年最高裁判所“中性粒细胞减少事故

判决”⑨

(一)判决经过

患者a在1976年3月14日罹患感冒，同月17

日到4月14日为止一直在开业医生y1的诊所接

受治疗。服用了y1处方的多种类药物。4月12日。

a身上出现了皮疹，14日。y1怀疑a的皮疹可能是

荨麻疹、湿疹、风疹、药疹，于是让a停止服用药物。

并将a介绍到y2医师经营的医院住院治疗。入院

时，a的体温35．5度，血液检查结果显示白血球为

2800。据此，y2认为首先应该考虑风疹的对症治疗，

但也不排除有感染可能性。所以同时予以抗感染治

疗。同月16日，a自己在诉外国立c医院就诊，被确

诊为“中毒性皮疹”(以下简称“中毒性皮疹”)。当时

在该院做的血液检查显示白血球为1800、中性粒细

胞为0。同月19日，a发生高热，同月23日死于败

血症。

在本案y1和y2给a使用的药物中 有砜霉素

(neomyson，成份thiamphenico1)等5种抗生素、2种

阿司匹林类解热镇痛药、磺胺类药、3种非阿司匹林

类解热镇痛药、以及2种镇咳药全部具有减少血液

中性粒细胞的副作用。各种药物致的该副作用的发

生率为：砜霉素0．1～0．5％以下，其它皆为0．1％以下。

在本案中，a的遗属x主张：“中毒性皮疹”是

由于y1使用药物种类过多所致，并且在使用这些

药物时y1懈怠了临床检查义务，而且y1至少应该

在4月14日应该对“中毒性皮疹”作出确诊，并立即

将a转送其它医院治疔：此外，y2也有对“中毒性

皮疹”诊断失误、懈怠临床检查义务以及转送a到

法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)

其它医院治疗义务的过失。

一审判决④认为。在很大程度上应该考虑导致

a死亡的原因是“过敏性中性粒细胞减少症”。该症

至少在4月14日已经发生，但是根据本案全部证据

无法确定究竟哪一种药物是导致过敏或者症状恶化

的原因药物。所以不能肯定y1和y2有过失。

在二审判决⑤中，x提出了某p医师的《意见

书》，并据此主张：a的皮疹并不是对某种药物过敏，

而是因为服用了多种类、大剂量药物，药物之间发生

相乘作用或者综合作用，产生药物毒性反应所致的

“中毒性皮疹”。应该推断“中毒性皮疹”发生于3月

24日到4月10日之间。y1再迟也应该在4月12

日预见a的皮疹是药物毒性反应，并且停止使用砜

霉素，给a做血液检查，以及转送a到他院医治。

对此，二审判决认为，根据鉴定人q医师的《鉴

定意见》(以下简称“鉴定意见”)，应该认定“中毒性

皮疹”发生于4月13日到4月14日早晨之间，并

且。4月10日到4月13日给a使用的砜霉素最有

可能是导致“中毒性皮疹”发生的起因药物。虽然能

够肯定y1在4月12日发现a的皮疹时没有尽到

问诊义务。但是，因为不能证明“中毒性皮疹”是由于

多种药物的相互作用、以及过量使用而产生的相乘、

综合作用所致，所以不能肯定y1的问诊义务违反

行为与a的“中毒性皮疹”发生之间有因果关系。

x上告。

上告审中。最高裁判所以如下理由做出了撤销

原审判决、将本案退回原审重审的判决。⑥

1．起因药物以及鉴定意见

鉴定意见一方面认为 要在y1给a使用的药

物中确定究竟哪一种药物是“中毒性皮疹”的起因药

物具有相当难度 一方面又以距离a的发疹时期最

近时 间段使用的药物为由，认为砜霉素最有可能是

起因药物，但又指出没有确定的证据。也就是说，鉴

定意见既承认“中毒性皮疹”可能因为多数药物的相

( 松合璺治“缢定 事夷勰定”载大阪府医师会编《医事裁判 医瘵 实隙》第105页以下(1985年)； 、／ 哆厶“医瘵

豁 缢定”载《年鞭医事法学2》第95页以下(餐庭凳言)；中野直一郎“科学镒定 俩”载《科学裁判 镒定》第36页

(1988年)；我妻竟“医师加岛兄72医瘵遇 坼 同题点”载《新?寞耪民事 耩座5》第364页(1983年)。

② 濑木比吕志“医瘵 豁i：括c于弓缢定”载《判例夕／f厶 )686号107页。参见新美育文“脑神经溅压手衔後 膦内出血汇土

弓死亡 手衍 髑违性”《私法判例lj 7一夕7,20__(下)》第57页(2ooo年)。

③ 最高裁判所1997年2月25日判决，载《民集)51卷2号502页、《判例峙辗)1598号70页、《判例少／r厶 )936号182页。

④ 山vi地方裁判所下髑支部1990年2月20日判决，载《民集)51卷2号607页

⑤ j2=岛高等裁判所1995年2月22日，载《判例夕／r厶 )902号154页

⑥ 参见兄玉安司“蕖剖 起因守弓颗粒球减少症罹患事例i：招l于弓争点整理 镒定 俩” 载《别册 lj叉 医事法

判例百透》第172页(有斐圈，20__年)。

法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)

互作用而发生，但又指出在本案中没有医学上的证

据能够充分证明“中毒性皮疹”就是因为多数药物的

相互作用而发生。据此可以认为，鉴定意见并没有否

定存在多数药物相互作用而致“中毒性皮疹”发生的

盖然性。另外，在医学文献中也有关于“中毒性皮疹”

的“病因机理还有许多不能阐明的部分，要在具体症

例中确定具体的起因药物还有相当困难”之记载。根

据上述事实关系应当认为，原审关于砜霉素是“中毒

性皮疹”唯一的、单独的起因药物的认定违反了经验

法则。

2．“中毒性皮疹”发生时期以及鉴定意见

可以认为．鉴定意见原则上并没有否定这样一

个事实：即由于y1给a使用的药物的原因，很有可

能在4月13日之前“中毒性皮疹”就已经发生。但

是．由于在科学上、医学上无法找到能够充分证明的

依据，所以鉴定意见在关于a的“中毒性皮疹”发生

日期究竟能够追溯到过去何时的问题上，只是叙述

了在科学上、医学上能够尽量确实证明的日期(在法

庭对鉴定人寻问时．对于“‘中毒性皮疹’发生时期应

当追溯到4月13日之前吗”的提问，鉴定人回答说：

“未能找到能够具体证明可以追溯到何时的事实。”

①)。此外，确实在4月14日之前的a的病历中没有

关于“中毒性皮疹”的任何记载，但这一现象只能表

明yl对a在4月12日出现的皮疹没有予以重视，

没有给a实施进一步检查而已。在上述事实关系

下．原审根据鉴定意见做出的“中毒性皮疹”发生时

期是4月13日到4月14日早晨的认定是违反经验

法则的。

3．开业医师使用多种药物时的注意义务

当长期持续使用具有本案这般副作用的多种药

物的患者出现有药物中毒可能性的发疹症状时，开

业医师必须承担迅速使患者在自己的诊所或者其他

诊疗机构得到必要检查和治疗的相应的照顾义务。

(二)评析

从上述判决要旨可以看出，在本案中，最高裁判

所接受了法律界对“腰椎穿刺治疗事故判决” 的批

判．对本案的鉴定意见以及鉴定人的证言内容做了

· 25 ·

详细论证。这一态度得到了法律界的广泛关注和赞

同。

不过，由于在本案处理当时、日本法律界对医学

鉴定与法的评价的关系的探讨还处于流动状态，受

客观局限性影响，本案最高裁判所的处理也不可避

免地存在一些值得商榷的地方。这里主要从以下两

方面讨论：

1．关于最高裁判所对鉴定意见的评价

本案最高裁判所判决认为，本案鉴定意见“只不

过陈述了医学领域中的一个假说，且不论从医学观

点上应该如何评价，至少从诉讼上的证明的观点看，

该鉴定意见不能成为认定起因药物以及‘中毒性皮

疹’发生日期的决定性证据资料。”

对于本案最高裁判所对鉴定意见的阐述，有见

解认为：应该将此作为一般论理解，原则上将医学鉴

定结论视为医学上的一个假说，不能将医学鉴定作

为诉讼上有决定意义的证据资料，法院应该对鉴定

内容再行推敲；并且，法庭在依据医学鉴定认定事实

关系时，首先应该对鉴定的证据性(是否具有证据价

值)做充分评价。②也有见解认为：医师一般不了解

民事责任上的判断要点(即裁判中的事实认定)，往

往采取与医学研究同样的态度做鉴定(只陈述根据

医学研究观点能够确定的内容)，这种鉴定态度本身

是不得已的；法院应该从审判中证明的意义上对鉴

定意见进行评价(必要时应该采取补充鉴定等方法，

以把握鉴定意见的真正意思。)。从这一观点出发，本

案最高裁判所以鉴定意见不过是医学中的一个假

说．不能成为决定性证据资料为由判定原审违反经

验法则是不妥当的。@

笔者认为最高裁判所对本案鉴定意见的评价值

得商榷 在医疗事故诉讼中，医疗方在某时点是否有

义务违反、或者该义务违反与损害结果之间是否有

因果关系是主张、举证的重要内容，也是诉讼中的争

点。一般说来，当对诉讼中的争点进行医学鉴定时，

具体鉴定事项必须是能够依据医学上的经验法则进

行判断的内容。可是在实际诉讼中却经常存在这样

一种情形：即在依据医学文献以及证言进行主张举

① 野山宏《最判解民事篇平成9年度}304页。参见兄玉安司“蕖剂f-起因寸为颗粒球减少症罹患事例i二挡c于为争点整理 缢

定 秤俩”载ojtj册 ij叉 医事法判例百送》第172页(有斐圈，20__年)。

② 田中敦“判批”载《判例夕4厶7,?)978号第95页。参见新美育文“腾神经减压手衍後 脂内出血i二 为死亡 手衍e 阴

连性”《私法判例ij 7一夕叉20__(下)》第57页(20__年)。

③ 野山宏“判批”载《 j灭 》1122号73页。参见新美育文“膦神经减庄手衍後 膦内出血5二土为死亡 手衍 阴连

性”《私法判例ij 7一夕叉20__(下)》第57页(20__年)。

· 26 ·

证后仍然有必要借助医学鉴定进行判断，并且，这种

情况下的医学鉴定也往往面临鉴定人无法依据医学

上的合理根据做出明确鉴定的困难。也就是说，一方

面正因为医学上的经验法则不明确，所以才需要医

学鉴定：而在另一方面，当医学上的经验法则没有某

种程度的确定性时，对鉴定事项也就无法做出确定

的鉴定意见。本案鉴定意见就是在这一状况下形成

的。①

在本案中，如果从被告医师投药中是否存在过

失(作为型过失)角度考虑，“起因药物”则应该是重

要争点(究竟是多种药物的综合作用成为起因药物、

还是砜霉素是单独的、唯一的起因药物)；如果从被

告是否有检查义务等懈怠(不作为型过失)角度考

虑，则“中毒性皮疹”发生时期就成为“如果实施了适

当检查、a是否能够回避死亡结果”之因果关系判断

中的争点(究竟是4月13日以前“中毒性皮疹”已经

发生、还是4月13日之后“中毒性皮疹”才发生)。本

案鉴定意见依据当时仅有的一些医学资料，对本案

发疹时期、起因药物等鉴定事项一方面如实介绍了

医学上的认识现状和限度，一方面陈述了个人意见

(但同时也指出在本案中无法找到能够证明个人见

解的事实)。笔者认为这正是鉴定人 应有的实事求是

态度。而最高裁判所认为本案鉴定意见不能作为诉

讼证明上的证据资料，这恰恰反映了本案最高裁判

所对医学鉴定的应有姿态、医学鉴定在法对医疗责

任的判断中占有怎样地位、法庭在法的评价过程中

应该怎样评价、运用医学鉴定等问题尚认识不清。

所以，笔者认为，本案最高裁判所对本案鉴定意

见的评价尚有待商榷，更不能作为对医学鉴定的一

般论来理解。不过，正因为本案鉴定所面临的困难在

现实中经常存在，而且，医学鉴定人一般不了解民事

责任的判断要点，往往采取与医学研究同样的态度

做鉴定也是实际状况，所以，对于医学鉴定或者专家

证言等，法庭应该从法的证据角度作出认真评价，这

也是在医疗诉讼审判中法官的当然职责。

2．关于最高裁判所对本案争点的处理

如上所述，笔者认为本案鉴定意见真实地反映

法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)

了关于本案争点的医学认识现状以及个人的见解。

本案的关键在于根据这样的鉴定意见，法庭对鉴定

事项(本案争点)应该做出怎样法的评价。

可是，如上所述，由于在本案处理当时日本法律

界对医学鉴定与法的评价的关系的探讨还处于流动

状态．受客观局限性影响，本案最高裁判所更关注的

还是医学鉴定对鉴定项目是否作出了确切结论，所

以，对于本案这般只是如实陈述了本案争点的医学

认识现状以及鉴定人个人见解的鉴定意见，最高裁

判所一面评价本案鉴定意见不能起到决定性证据资

料的作用(因此判定原审依据鉴定意见对起因药物、

“中毒性皮疹”发生时期所作的认定违反经验法则)，

一面采取了如下具体处理办法：即最高裁判所指出，

因为本案至少明确存在这样的事实—— 即y1给a

服用的多种药物中的一个或者多种药物之间相互作

用是本案发疹的原因．所以．在判断y1是否有注意

义务违反时，没有必要拘泥于严格特定那一种药是

起因药物，而只须考虑本案医师是否违反“相应的照

顾义务”— — 即当给患者长期、持续使用具有本案这

般副作用的多种药物后、患者出现有药物发疹可能

性的发疹症状时，医师应负迅速使患者在自己的诊

所或者其他诊疗机构得到必要检查和治疗的义务。

如果违反这一“相应的照顾义务”，即构成过失。(堇)

可以看出．本案最高裁判所上述处理的目的在

于，回避判断本案争点(起因药物、“中毒性皮疹”发

生时期)，重新设定被告医师注意义务内容，以利法

庭能够完全依据法的评价对本案过失、因果关系做

出判断。然而，根据上述“相应的照顾义务”的具体内

容，要判断是否有义务违反，患者何时出现了“有药

物发疹可能性的发疹症状”— — 亦即“中毒性皮疹”

的发生时期仍然是判断要点。所谓“相应的照顾义

务” 与本案医师应尽的注意义务在实质上没有不同

(并且，只要按照过失责任原则处理医疗事故责任，

“相应的照顾义务”与医师的注意义务内容的判断要

点也不应该有不同)。由此可以看出，法的评价无法

与临床经过事实的具体认定以及医学评价结论相脱

离。但是，法的判断是对临实认定和医学评价再

度做出的法的价值取向判断。③

① 兄玉安司“藁剂6：起因卞否颗粒球减少症罹患事例汇拓c于否争点整理 缢定 秤俩”

百透》第172页(有斐圈，20__年)。

② 兄玉安司“藁剂6：起因卞否颗粒球减少症罹患事例6：拓c于否争点整理 缢定 俩”

送》第172页(有斐圈，20__年)。

载《别册 lj叉 医事法判例

载《别册 ij叉 医事法判例百

③ 关于医疗过失的法的价值取向判断的详细内容，参照笔者专著《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》(法律出版社近期

出版预定)第一编第一章。

法律与医学杂志20__年第l4卷(第l期)

三、1999年最高裁判所“脑神经减压手术事件

判决”①

(一)判决经过

某患者a住进某国立k大学附属医院接受根

治颜面神经痉挛的脑神经减压手术。手术经过6个

小时结束。可是术后不久，在手术部位的小脑桥脑角

部附近出现血肿。引起闭塞性脑水肿。三个月后，a

死于脑干障碍。a的遗属x等主张。 k大学附属医

院手术医师y1等在手术器械脑铲的操作上有失

误。a的死亡是由于脑铲强烈压迫小脑使小脑出血、

或者在小脑动脉剥离过程中误伤小脑致使小脑出

血、却没有得到充分止血所致。

原审判决认为：①事故发生时的血肿位置偏离

手术部位；②没有证据可以证明手术中脑铲强烈压

迫了小脑；③手术记录中记载的150毫升出血量混

有手术中使用的生理盐水以及排出的脑脊髓液，不

能认为手术出血超出了一般出血量；④高血压性颅

内出血的可能性只有10％的程度。手术当天a的血

压处于较高水平。根据以上，不能推定本案存在手术

器械误伤小脑血管的事实。

但是。本案最高裁判所以如下理由做出了撤销

原审判决、退回原审重审的判决：②

1．关于医疗过失的法的价值取向判断的详细内

容．参照笔者专著《医疗事故赔偿法— — 来自日本法

的启示》(法律出版社近期出版预定)第一编第一章。

根据原审认定的事实．(1)颜面神经痉挛本身不是危

及生命的疾病．本案手术却有可能发生危及生命的

小脑内出血、后头部硬膜外血肿等合并症；(2)本案

手术部位涉及小脑右半球以及右小脑桥脑角部．在

手术之后患者立刻发生了小脑内血肿；(3)手术第二

天。在手术部位的小脑右半球部出现了明显病变；

(4)不能确认a在术前就存在术中出现高血压性颅

内出血的因素：(5)高血压性颅内出血只有10％的

确率发生于小脑；(6)根据病理解剖结果也可以认

为．不存在明显的动脉瘤、动脉畸形等可以引起a

的小脑血肿的原因。根据上述认定的事实，一般人都

会产生强烈怀疑：本案手术后立刻发生的小脑内出

血难道不是由于本案手术中的某些操作上的错误所

引起的吗?可是．原审却以“不能否定本案存在手术

操作失误以外的原因导致小脑出血的可能性”为由．

· 2’7 ·

不顾上述一般人都会产生怀疑之事实。做出了“不能

推定本案存在手术器械误伤小脑血管的事实”之判

断。

2．在本案手术硬膜内操作过程中。首先对颈部

肌肉的出血做了止血处理。因为不是使用手术刀做

切除、切开等有出血的操作，所以本不应再有出血。

可是本案手术记录中却有记录表明：至少在硬膜内

操作中的下午1点15分有150毫升的出血量。硬膜

内操作中是否存在手术器械误伤血管之事实是本案

的争议点，所以应该重视上述记录。然而原审却说明

道。下午1点15分的出血量不一定是午后零点30

分左右开始的硬膜内操作中的出血，150毫升的量

中不仅是血液、还有可能含有生理盐水、以及排出的

脑脊液。因而不能认为在硬膜内操作中有150毫升

的出血量。可是。原审的上述说明显得不自然。

3．原审关于血肿部位的认定依据是鉴定人b的

鉴定意见以及b的证言。亦即b的鉴定意见中有根

据ct扫描结果、血肿部位在小脑正中部以及偏正

中部的叙述。可是，在b的证言中有“根据ct扫描

结果．血肿多半出现在小脑右半球部位”的内容，在

病历中也有手术当天ct扫描结果显示“能够看到

血肿不仅在小脑正中部以及偏正中部。在含有手术

部位的小脑桥脑角部的第四脑室周围也有”之记载，

并且．病历还记载着有“小脑右半球血肿存在要点图

示”内容的术后第三天ct扫描结果说明示意图。从

上述事实可以看出．尽管病历中有关于血肿部位的

不同记载．但是原审对此不加研究分析．仅根据b

的鉴定意见以及该人的部分证言就直接做出了血肿

部位在小脑正中部以及偏正中部的认定。该认定违

反了采证法则。此外，本案手术第二天患者异常地出

现了小脑右半球显著突出、以及脑疝等症状也是经

过确认的事实．可是原审对这一部位的异常与本案

手术之间的关联性没有做任何研究分析。

4．从病历记载的内容看，b的鉴定意见并不符

合事实。并且．鉴定意见仅有一页纸，且仅记载了结

论．其内容非常空洞，对本案手术的记载、患者的ct

扫描结果、本案医师等对ct扫描结果的各种记录、

本案解剖报告等记载内容等客观资料未作任何评价

分析。使人不能不怀疑这样的鉴定意见是否对客观

资料做了认真研究分析基础上的鉴定结论。因此。对

① 最高裁判所1999年3月23日判决，载《判例夕4~ )1003号158页。

② 新美育文“ 神经减压手衔後 脑内出血 上否死亡 手衔e 盟连性”《私法判例1)7一夕x20__(下)》第57页(20__

年)。

· 28 ·

于这一鉴定意见以及鉴定人的证言不可过大评价。

5．原审判决认为，根据b的鉴定意见以及证言，

脑铲操作而导致血肿发生时，其部位不一定局限于

脑铲触碰过的部位或者其附近部位，完全有可能发

生于远离手术部位，所以，本案脑铲触碰部位的下方

以及附近部位发生的血肿不可能因为脑铲误伤所

致。可是，原审这一说明不能成为彻底否定脑铲操作

与本案血肿发生有关联的理由。b证言说，本案手术

部位的小脑桥脑角部和有血肿发生的第四脑室之间

仅有1厘米多的距离，原审也以显微镜下的手术为

由、认为很难判断手术部位和血肿发生部位是邻接

的。可是，即便如此，原审认定的手术部位与血肿部

位之问的距离也不足以成为否定术中损伤血管发生

血肿的理由。

6．本案病历中有关于“考虑蛛网膜下腔(手术创

伤部)出血逆流到脑室内”的记载。由此可以证明主

治医师当时考虑的是手术部位出血，与x等的主张

相同。而原审对这一证据丝毫没有涉及就判断x等

的上述主张没有充足证据。这一判断违反了采证法

则。

7．根据上述，本案明明存在使人充分怀疑本案

手术的实施和术后a的脑血肿发生之间有关联的

事情，但原审判决却以血肿也有可能因其它原因而

发生这一可能性非常小的理由判定不能推定本案手

术操作上有失误，因而否定a血肿发生的原因是本

案手术。原审判决违反了经验法则乃至采证法则。

(二)评析

本案最高裁判所判决通过列举本案手术和事故

发生在时问上以及部位上的接近性、患者症状的产

生经过、其它原因引起事故发生的可能性极小等理

由，最后得出一般人不会怀疑本案手术和事故发生

之间存在因果关系的结论。与前述“腰椎穿刺治疗事

故判决”同样，本案判决也被评价为是全面推出法的

法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)

价值判断的判例。但是，与“腰椎穿刺治疗事故判决”

不同的是，本案判决还采取了前述“中性粒细胞减少

事故判决”对鉴定意见以及鉴定人证言内容作详细

论证的态度，并且在此基础上，又进一步对其中符合

科学判断的内容予以确认，并对法的价值判断的妥

当性进行了验证。这种细腻详尽地认定事实因果关

系的态度受到了法律界的高度评价。①对我国医疗

裁判实务也有重要参考价值。

同时应指出的是．本案鉴定人的鉴定态度应该

受到批判。鉴定人在鉴定时，应该本着实事求是的认

真负责态度，充分研究包括病历记载事项等在内的

所有相关医学证据、参阅相关医学文献资料，以医学

相关领域中经过一定验证的见解作为基础，对于需

要鉴定的事项。一面出示详细依据，一面对临床经过

事实做客观、中肯分析，并加以医学上的综合性评

价。也就是说，只有证据充分、并对证据展开了大量

的充分详细说明、最终出示综合鉴定结论的鉴定意

见才能成为审判中的证据资料。

最后。本案原审对鉴定意见一味盲目信任、不加

以法的慎重评价的轻率态度也应该受到谴责。如今，

随着世界性医疗文献资料库的建立、医疗文献检索

愈来愈简易方便化，历来的专家权威意见(opinion)

统治医疗界的风气已经被“依据证据的医疗(evi．

dence based medicine，略称“ebm”)”所替代。②在这

样的新形势下，医疗诉讼中涉及的医学证据资料的

人手也相应变得容易起来。所以，在评价鉴定意见是

否具有医学上的合理性时，不能以鉴定人是否专家

权威为标准，而应该主要审视鉴定意见中所阐述的

意见是否具有充分的医学科学论据、以及是否展开

了详尽的客观论证。为此，在审判程序中如何保证法

官与医学专家能够共同协作配合应该是亟需探讨的

重要课题。

(收稿日期：20__—10—11)