对于私权类型体系的思考

关键词: 形成权;权利类型;体系;原则

内容提要: 形成权的发现揭示了法律关系得作为权利指向的对象,扩展了法律上之力的外延。作为私权类型的形成权被发现,提出了一个关于私权类型之体系建构是否科学的问题。考察当前关于私权划分的论述,可发现权利类型体系建构的基本原则尚未得到充分阐明。文中认为,分类必须相称、分类根据必须同一以及权利类型必须互相排斥乃是权利类型体系建构的三项基本原则。据此分析现有的权利类型划分,则可发现其明显的逻辑缺陷,故须重新对既有的权利类型体系进行思考。

诚如着名民法学家von Tuhr所言,“权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活多样性的最后抽象”,[1]进而,作为对于各种权利的再抽象,权利的分类在私法教义学上处于至关重要的位置。[2]或者位于本论之初以统领民法,[3]或者位于民事法律关系之中以阐释构成要素。[4]然而处于如此重要地位的权利类型体系却始终面临着这样的质疑:既然权利类型体系如此完善,何以会有对形成权的发现呢?如果说,仅仅是形成权发现之前的权利类型体系不完善,那么问题何在?形成权发现前曾经存在的问题,现在是否已经解决了呢?截至目前,人们对这些问题都还没有作出明确的解答。本文则尝试去探索形成权发现所提供的智识经验,希望对权利类型体系的完善能够有所裨益。

一、法律上力的属性:形成权发现的真谛

私法上权利类型体系之零乱在1903年前尤为突出。根据Hans Dolle教授的论述,此前“法学者已经习惯于将法律上所承认赋予各个权利主体的权能,定性为支配权与请求权,并且依照此种分类原则决定其结构……”。[5]也就是说,在形成权发现之前人们对于权利类型划分的一个非常重要的认识表现为:从权利内容角度来考察,权利可以划分为支配权与请求权两种。虽然这种表述对当时的权利类型体系存在一定程度上的误解,[6]从而稍微夸大了形成权发现的影响,但却明确指出了当时权利分类体系中的主流倾向。1903年,Seckel在Dr.Richard Koch的就职50周年纪念文集中发表了着名的《民法上的形成权》[7]一文,从而宣告了形成权的发现。Seckel在文中通过对权利分类的考察后指出,解除权、撤销权、终止权等这一类权利常常为人们所忽略,并在语言分析的基础上排除了Zitelmann的“法律上能为之权”的概念,而将这一组权利命名为形成权(Gestaltungsrechte)。[8]我们认为,形成权的发现至少在以下两个方面增进了我们对于私法上权利的认识:其一,明确了法律关系亦得为权利所指向之对象;其二,扩充了法律上之力的外延。

(一)法律关系作为权利所指向之对象

从法律生活的角度来观察,世界可以区分为作为主体的“我”与作为客体的外部世界两个部分。权利乃是联结主体与客体的媒介,因此权利所指向之对象即为外部世界,而“权利客体乃是作为权利对象的外部世界之组成部分”。[9]因此,对于外部世界的构成之分析,即为权利客体确定的前提。

有一种对于外部世界构成的观点认为,外部世界即由其他的主体(人或自由意志)以及作为意志对象的物两部分构成。正是在这种观点的基础上,形成了权利的基本划分———对人权与对物权。然而这一认识忽视了这样一个事实,即人类所生存之社会在本质上乃是人与人之间的关系,缺乏此种关系,人类社会即不成其为社会,从而法制亦无从谈起。而作为此种关系的主体,人们具有建立、变更、消灭具体关系的能力,同时也将这种社会关系视为人类理性所指向的对象,毕竟仅仅将外部世界视为人和物的简单累积,是不能反映人类社会的真实面目的。从而,社会关系中具有法律意义的部分,即存在着成为权利指向对象的必要性。事实上,正如康德指出的那样,可以被意志支配的外部对象(external objects)有三:外在于我的有体物(A corporeal thing external to me);他人履行特定行为的自由意志(The free—will of another in the perform ence of a particular act(praestatio));他人在与我的关系中所处的状态(The state of another in relation to myself)。此三者的分类即相当于其哲学上的“本体(substance)”、“因果(causality)”、“相互关系(reciprocity)”。[10]将这一论断转化为简明的现代法学语言,即为:权利的客体是物、给付(他人履行特定行为的自由意志)和法律关系(指他人在与我的关系中所处的状态)。

以法律关系为客体的形成权的发现,即验证了法律关系得作为权利指向对象的法哲学原理。对于形成权之发现所折射出的这一增进我们对于权利认识的巨大贡献,当代的法学家们并未给予足够的重视。这一点从学者们关于权利(或法律关系)客体的论述中即可窥得一般,[11]大部分学者将权利(或法律关系)客体局限于物、行为、知识产品(也称智力成果)和人身利益,[12]从而导致了在权利类型体系建构上的缺陷。

(二)法律上力的类型

当代法学者从权能(Befugnisse)的角度考察权利体系,藉助权利赋予其主体的不同权能,而将权利划分为支配权(Herrschaftsrechte)、请求权(Forderungsrechte)和形成权(Gestaltungsrechte)。[13]权能乃是权利主体根据法律的授权所得为的行为,在支配权为权利主体自己做什么(selbst etw as zu tun),在请求权即为权利主体得要求他人什么(von einem anderen etwas zu verlangen),在形成权则为通过单方意思表示改变法律关系(durch einseitige Erk?lrung Rechtverh?ltnisse zu?ndern)。由此可见,权能的根本乃是法律上之力(Rechts macht),拥有不同的力量即表示在法律上享有不同的权利。作为此种划分体系之一的形成权的发现,本质上乃是新型法律上之力的发现。那么,这种新型的法律上之力,究竟在什么意义上得以与既有的法律上之力相区分呢?

“形成权乃是权利主体通过通常是需要接受的意思表示的单方行为,对(多数情况下是)其与他人之间的法律关系予以实现、改变、废除或者确定其内容的权利。”[14]对此可以从如下两个方面来理解形成权内含的法律上之力的属性:其一,此种法律上的力藉助单方的意思表示而作用;其二,此种法律上的力指向的对象乃是法律关系。

其一,藉助单方的意思表示而作用的法律上的力。“形成权授予权利人单方的,无需他人协助的对特定法律状况施加影响的力量。”[15]形成权人通过单方意思表示即可塑造法律关系,乃是形成权所蕴涵的法律上力的最大特性。就支配权而言,权利人所获得的是一项得对特定物进行法律限度内支配的授权。支配权人对于权利客体之事实支配,系属意志自由,但无“意思表示”,此为支配权区别于形成权之处。就请求权而言,作为权利行使方式的请求行为也不能归入意思表示范畴。但值得注意的是,支配权与请求权之行使,并非绝对不可通过单方意思表示来完成。例如,动产所有权和债权的抛弃行为,自然属于单方意思表示无疑。从而,仅仅通过单方意思表示行使权利这一要素,尚不能完全区分形成权与支配权和请求权。

事实上,就作为“权利行使行为”[16]的处分行为而言,其常常表现为单方法律行为而出现在各种权利类型之中。如果将处分权作为一种单独的权利,[17]排除于支配权、请求权之外,那么自然可以通过单方意 思表示这一行使要素,将支配权、请求权与形成权区分开来。但根据这一标准,无法区分支配权与请求权,也无法区分形成权与抗辩权。可见,通过单方意思表示发生法律效力这一要素,并非区分支配权、请求权及形成权的关键要素。但只有在形成权这种权利类型得以发现之后,法律上的力通过单方意思表示而发生作用,才受到应有的关注。即使单方意思表示无法将形成权与支配权、请求权严格区分开来,但形成权的发现至少增进了人们对于法律上之力发挥作用途径的认识。

其二,指向法律关系的法律上之力。关于形成权乃是指向法律关系的法律上之力的观点,前文已经予以阐述,此处不赘。惟需明确的是,指向法律关系的法律上之力与指向权利的法律上之力的区分。之所以有此区分的必要,原因在于存在一种观点,认为形成权之作用在于使“权利”发生、变更、消灭或生其他法律上之效果。[18]如若不作此区分,即可能发生形成权概念上的含混不清,甚至导致形成权体系的瓦解。从最终的法律效果观察,指向法律关系的法律上之力的发动将导致对法律关系本身的塑造,而指向权利的法律上之力的行使亦将导致作为标的之权利所处的法律关系发生变动。前者如,选择之债中的选择权,后者如以债权为标的之债权质权。二者看似均能引发法律关系变动的效果,但却分属形成权与支配权两个不同的权利类型。我们认为,对两种不同指向的权利,应当作严格的区分。二者究竟有何不同?在此,以选择权和债权质权为例予以分析。

首先应当明确的是,在选择权行使中,法律上之力乃是直接针对选择之债的法律关系,而非针对作为法律关系构成部分的债权;而债权质权之行使,法律上之力直接作用的对象是作为质权标的之债权,而非债之法律关系。另外,从权利配置的目的考察,选择权配置的目的即在于选择之债法律关系内容的进一步确定;而债权质权创设的目的则在于通过对债权的支配来保障主债权的实现。从法律上力的属性来看,选择权赋予权利人的法律上之力乃是确定选择之债内容的力,而债权质权所赋予权利人的法律上之力乃是对作为标的债权的支配力。可见,二者不容混淆。通过对这两种属性完全不同的权利区分的考察,可以发现仅仅从权利行使的外部效果出发,并不能对权利类型进行科学的划分。

二、形成权的发现与权利类型体系

形成权的发现,揭示了法律上之力的重要属性,这固然为揭示权利的本质提供了重要的智识经验,但较之更有价值的则是,这一发现指出了权利类型体系构建过程中存在的根本问题。Seckel在其“德国民法上最卓越的论文”[19]中明确地指出,后来被其命名为“形成权”的权利类型乃是“众多私权中另外一种内容上的区分”,[20]从而提示应该从权利类型体系的角度来认识形成权。Seckel之所以能够从那些“很少被重视与研究并存在众多未决疑难”[21]的权利中抽象出形成权这一权利类型,虽然得益于其敏锐的洞察力和超凡的概括能力,但根本原因乃是在于:权利类型体系构建过程中科学的方法、明确的指导原则的缺失。

考察关于私权类型划分的着述,可以发现权利类型划分的基本原则并未获得清晰的阐述。普遍的叙述方式是罗列各种权利分类标准,并在此标准之下分别阐述各种具体的权利类型,但对于各种权利之间的划分是否符合逻辑要求并不做任何说明。[22]以Windscheid着名的《潘德克吞法教科书》(Lehrbuch des Pandektenrechts)为例,其仅仅逐次列举了对物权与对人权(Dingliche und personliche Rechte)、人格权(Rechte an der eigenen Person)、绝对权与相对权(Absolute und relative Rechte)、财产权(Vermogensrechte)、请求权(Die Ansprüche)、抗辩权(Die Einreden)、权利上的权利(Rechtean Rechten),[23]但并未对各种权利所构成的权利类型体系做任何宏观层次上的说明。直至当代,权利类型体系的这种局面也未发生任何实质意义上的改观。

这一现象普遍存在的根本原因即在于,权利类型体系建构过程中的方法论缺失。即使在人们借助形成权的发现更深入地把握了法律上之力的属性之后,这种方法论上的缺失也未引起普遍的关注。形成权被发现之后,即被纳入到“以权利之作用为划分标准,亦即以‘法律上之力’的性质为划分标准”[24]的类型划分之中。即使在这一包括了形成权的类型体系之中,也因为缺乏明确的划分原则,而仍存在逻辑不严谨的问题。例如有学者主张,“‘法律上之力’,依其性质不同,可分为‘支配力’、‘请求力’、‘变动力’,与此相应可将权利区分为支配权、请求权、变动权三类。”[25]此种分类乃是在权利本质法力说之下最为重要,也是最能体现权利本质属性的类型体系,但由于明确的划分原则的缺失,较之于其他分类方式,其所表现出的问题亦最为突出。[26]

以法律上之力的性质作为划分标准,首先应当明确阐述的是,法律上之力究竟有何性质,然而对此问题的论述却付之阙如。其次,法律上之力依其性质不同是否仅可分为“支配力”、“请求力”与“变动力”三种,是否还有其他,亦即此三种类型是否能够穷尽所有法律上之力。

此外,关于此一权利类型体系下的变动权的划分,亦存在着不妥之处。学者主张,“变动权,依所变动之法律关系不同,再分为形成权、抗辩权和可能权”。[27]据此,形成权乃是“使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利”,可能权乃是“使他人与他人之间的法律关系发生变动的权利”。[28]如果这种对变动权的划分仅仅局限于学者所论述的形成权与可能权的话,至少在逻辑关系上是能够自洽的。因为,从法律关系的主体是否包括“我自己”的角度来看,只有两种可能,即包括我自己的“自己与他人之间的法律关系”和不包括我自己的“他人与他人之间的法律关系”,此外绝不存在第三种可能。然而,学者所主张的变动权还包括“权利人用以对抗他人请求权的权利”[29]———抗辩权。至此,学者们在权利类型划分上一个明显的逻辑错误即暴露无遗了:一方面,在以“所变动法律关系之不同”为标准的划分体系中,看不到任何抗辩权变动某种法律关系的论述;另一方面,在以所变动的法律关系之主体是否包括“我自己”在内为标准这一简单的二分法之下,竟然出现了三个逻辑子类。

通过对已经包括了形成权在内的私权类型体系的解读,可以发现,即使形成权已经被纳入到了权利体系中,权利类型体系构建中存在的方法论缺失始终未被克服,科学的权利类型体系构建也远未完成。形成权的发现,不仅将四散于私法体系中而未获整体认识的权利纳入到私权体系之中,更提出了在科学方法指导下建立私权类型体系的重大课题。我们认为,构建科学合理的权利类型体系,首先必须致力于探索权利类型体系建构的基本原则,以求在正确的方法论指导之下形成严谨的权利类型体系。

三、权利类型体系构建的基本原则

“当抽象———一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”[30]对于权利的类型化思考也正是建立在这样的基础上,权利的抽象概念及其基本的逻辑体系不足以清楚地展现各种权利之间的共性与差异。法学方法论意义上的类型化思考方式并非自生自发的,而是从逻辑学上引入的思维方式。[31]

逻辑学上关于类型的论述实际上是从概念的划分展开的。所谓概念的划分,是“以对象一定的属性为标准,将一个属概念的外延分成若干个种概念,以明确其外延的逻辑方法”。这一逻辑方法由三个基本要素组成,即作为“划分的母项的”被划分的概念、从母项中划分出来的种概念———“划分的子项”以及作为“划分的根据”的划分标准的属性。概念的划分尚须遵循三项基本的划分规则,即:划分必须相称;每次划分的根据必须同一;划分的子项必须互相排斥。所谓划分必须相称,是指“划分所得的各个子项的外延之和必须等于母项的外延,不能多,也不能少”,多则为“多出子项”的错误,少则为“划分不全”的错误;所谓划分根据必须同一,是指每一次划分中,根据只能有一个,否则即为“混淆根据”的错误;所谓子项必须互相排斥,是指各个子项之间是不相容关系,否则即为“子项相容”的错误。[32]

从逻辑学的角度来观察,权利类型体系建构的过程即为分类的过程。所谓权利分类,是根据权利的本质属性或显着特征将权利分为若干个权利类型,使 每个权利类型相对于其他权利类型都具有确定地位的认识活动。在这一过程中,分类的对象(划分的母项)即为权利,分类所得(划分的子项)即为权利类型,分类的根据(划分的根据)即为权利的本质属性或者显着特征。其基本原则有三:其一,分类必须相称,即分类所得的各个权利类型的外延总和必须等于权利的外延;其二,分类根据必须同一,即每次分类所依据的权利属性或者权利的显着特征只能有一个;其三,权利类型必须互相排斥,即各个权利类型之间是不相容的关系。在上述原则之下,重新考察既有的权利类型体系具有相当重要的意义。在现有权利类型体系中,作为划分的母项是极为确定的,即私法上的权利,简称私权,所不同者仅在于划分的根据,即分类所依据的权利属性或者权利的显着特征。在此,试以本文所阐明的权利类型体系建构原则,检讨财产权与人身权划分中的逻辑缺陷,并通过此原则的适用提供合乎逻辑的划分,藉此明确科学的建构原则对于私权类型体系重构的方法论意义。以权利之标的是否具有财产价值为划分标准对权利的划分,在逻辑学上称之为二分法,所谓二分法是指“依据对象是否具有某种属性作为划分标准(根据)的划分”。[33]二分法所获得的子项只有两个,即一个正项与一个负项,二者是矛盾关系。在根据权利标的是否具有财产价值对权利所做的划分中,可能得到的权利类型只有两种,其一为具有财产价值的权利(正项),其二为不具有财产价值的权利(负项)。根据权利划分的基本原则,首先,这两种权利类型的外延之和即为私权的外延;其次,划分的根据同一;其三,两种权利类型之间是互相排斥、不相容的关系。因此,在此种意义上来讲,根据权利之标的是否具有财产价值对权利的划分是符合权利类型划分的基本原则的,也是完全成立的。但是,为什么对于股权、知识产权等的类型地位有着众多的争议呢?

事实上,问题在于法学上的财产权概念与上述二分法所获得的正项———具有财产价值的权利之间并非同一关系。显然,具有财产价值的权利,其外延既包括仅具有财产价值的权利,也包括具有财产价值和其他价值的权利,前者如所有权,后者如股权;而财产权乃是指“可以与权利人的人格、身份相分离而具有财产价值的权利”。[34]

由此可见,民法学教科书关于财产权与非财产权或者人身权的划分存在着逻辑划分上的缺陷:其一,既定的划分根据乃是“权利之标的是否具有财产价值”,而实际执行的划分标准却是“权利是否可与权利人的人格、身份相分离”与“是否具有财产价值”,犯了“混淆根据”的逻辑错误;其二,根源于混淆根据的错误,财产权与非财产权外延之和小于私权的外延,从而发生了“多出子项”的错误,即多出了所谓“兼具以上两种性质的权利”;[35]其三,这种“兼具以上两种性质的权利”与财产权、非财产权相并列,又导致了“子项相容”的逻辑错误;其四,根据财产权、非财产权及“兼具以上两种性质的权利”的概念,我们亦可以得出,此三者之间并非并列关系,从而造成了“混级划分”的错误。

相反,如果适用本文确立的权利类型划分的基本原则,则完全可以避免上述逻辑错误。以权利之标的是否具有财产价值为划分标准,对权利作出如下正确的划分:具有财产价值的权利和无财产价值的权利,此为第一层划分;然后可以根据是否仅具有财产价值对具有财产价值的权利进行划分,可以得到仅具有财产价值的权利与兼具财产价值与其他价值的权利。在此基础上可以对权利是否可与主体的人格、身份相分离为标准,可以将权利划分为:仅具有财产价值且可分离的权利、仅具有财产价值且不可分离的权利;兼具其他价值且可分离的权利、兼具其他价值且不可分离的权利。对于无财产价值的权利亦可根据是否可与主体的人格、身份相分离为标准划分为:无财产价值且可分离的权利、无财产价值且不可分离的权利。对此图示如下:

通过对是否有明确的权利类型划分原则为指导所获得的两种类型体系的比较,可以发现,较之于存在众多逻辑错误的财产权和人身权划分,在科学方法指导下所建立的权利类型体系无疑更为合理。由此可见,欲建构科学的权利类型体系,必须严格贯彻权利类型划分的基本原则;没有明确的类型划分方法作为指导的权

四、权利类型体系的新构想

从权利基本属性的角度出发,私权最本质的类型体系应该从私权所含有的两种要素上分析,即从“特定利益”出发的“静的观察”与从“法律上之力”出发的“动的观察”。[36]因此,在探索足以揭示权利本质属性的权利类型体系建构问题之前,有必要对权利的本质属性做一简要的回顾。权利乃是“法律为满足某人的需要而赋予他的一种‘意思力’或者‘法律上之力’”,[37]正是基于此,学者们认为权利的本质在于“法律上之力”,此种法律上之力“受法律之支持与保障,依此力量既(原文为“即”———引者注)可以支配标的物,复可以支配他人”。[38]此即所谓权利本质法力说,为当今国内法学界的通说。[39]从权利类型体系建构的角度出发,能够反映权利本质属性的权利类型体系仍应以法律上之力的属性为划分标准。因此,对法律上之力的性质予以分析,乃是权利类型体系构建的基本前提。

正如物理上之力乃为使动者与受动者的媒介一样,作为法律上之力的权利,乃是人与外在于人的事物的法律上的连接。[40]物理上之力不可能脱离使动者与受动者而存在,认识法律上之力亦不可能摆脱权利主体及权利指向之对象而单独进行。近代以来,人文主义的复兴之于法律世界最大的影响即在于,法律面前人人平等,法律不因主体之不同而区别对待。基于此,相同权利所内含的法律上之力不因权利主体之不同而有所区别,从而对于法律上之力的性质发生影响的主要集中于法律上之力所指向之对象。亦即,因法律上之力指向之对象性质不同,法律上之力所表现出的性质亦有所不同。详言之,设以他人的行为作为法律上之力指向之对象,此种法律上之力只能表现为请求力。因为法的命令是“成为人,并尊敬他人为人(be a person and respect others as persons)”,[41]主体平等乃私法的基本原则,任何人均不得将自己的意志强加于他人,惟有通过请求这种和平的手段向他人行使权利。另若以物为法律上的力指向之对象,则法律上之力定非请求,而应为支配,原因在于物仅仅“是意志自由活动的对象,它本身没有自由”,[42]对其“请求”实无从谈起。可见在权利本质属性的把握上,法律上之力及其所指向的对象,即权利客体之间是辩证统一的,从而穷尽权利客体即可全面把握法律上的力之形态与属性。由此,问题即转化为如何才能够全面把握权利客体的类型。形成权的发现将法律关系纳入到权利客体的范畴之中,使得权利客体的类型扩展到物、行为和法律关系三种,从而增加了全面把握权利客体的可能性,前文已述,此处不赘。与此同时,权利客体范畴不断拓展的步伐并未停歇。随着商品经济关系在整个社会领域的蔓延,越来越多的人之所以为人的人格要素,开始具有了可以用金钱衡量价值的财产属性,从而呈现出伦理价值外在化的现象。同时,在德国民法上的“一般人格权”的创设过程中所采用的法律技术,使得基于基本法所引申出来的人格要素具有了“外在化”的特性,从而作为新的权利客体形态。[43]

至此,作为法律上之力所指向的对象的权利客体,就包括了人格要素、物、行为和法律关系四种。根据权利类型体系建构的基本原则,以截至目前已认识到的权利客体为划分标准,可将权利划分为对于人格要素的权利、对物的权利、对行为的权利和对法律关系的权利四种。对物的权利与对行为的权利,传统私法理论已经将其概括为对物权(dingliches Recht)和对人权(personliches Recht);对于人格要素的权利,也已逐渐形成较为成熟的理论,即关于人格权(Personlichkeitsrecht)的理论;但对于在德、瑞民法理论上被称之为亚权利(sekundares Recht)[44]的对于法律关系的权利,国内法学界尚未形成系统的认识。囿于本文研究范围,在此对所谓的亚权利仅做简单的论述。对于亚权利,进一步的划分可以通过将法律上之力区分为作用力与反作用力而获得,前者为积极性的权利,后者为消极性的权利。所谓积极性的权利,乃是指权利人积极塑造法律关系的可能性,可称之为塑造权(gestaltendes Recht);所谓消极性的权利,是指权利人抵御法律关系对其发生效力的可能性,即抗辩权(Einrederecht)。塑造权不仅包括以单方法律意思表示塑造法律关系的形成权,还包括权利人通过其自身的法律行为而在他人权利领域产生法律效力(如权),或者参与此种效力产生的过程中的权限(如股东表决权)。[45]为期明确,图示如下:为了保证这一重构的科学性,应当通过权利类型体系建构的基本 原则,对此处建立的权利类型体系进行验证。首先,就划分标准的同一性而言,人格权、支配权、请求权以及亚权利无疑都是以最根本的权利客体类型为基础的,划分标准严格保持其同一性,对于亚权利的再区分,则采用以作用力与反作用力为划分标准,自无疑问。其次,就权利类型之间的排斥性而言,则一方面以权利客体之间的排斥性为保障,另一方面以针对不同的权利客体,法律上之力的属性不同为基础,权利类型之间的排斥性原则也得以满足。最后,以权利客体类型的穷尽为基础的,各种权利类型的总和必然等于当前认识到的私权的外延。应当说明的是,由于权利客体范畴本身是开放性的范畴,权利类型体系本身也必须是一种开放性的体系,从而,随着人类社会的不断发展,随着人类认识水平的不断提高,不排除产生新的权利客体类型,从而也不能排除在此基础上产生新的权利类型。因此,对于分类必须相称原则的满足,只能是历史性的、开放性的满足,而不可能是形而上的、封闭性的满足。

注释:

[1]Vgl Andreas von Tuhr,Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts,Bd.Ⅰ:Allgemeine Lehren und Personnenrecht,S.53.Leipzig1910;纵使现在看来这一观念亦有其不足,但权利的核心地位仍然难以动摇。参见(德)海迪尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第62—65页。

[2]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第70至77页;:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第39至43页;黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第62—72页;前注[1],迪特尔·梅迪库斯书,第58—62页;Paw low ski Allgem einer Teil des BGB,5.Auf.l,1998,131f.f

[3]此种体例安排主要为前中华民国学者及我国台湾地区学者所采纳,参见前注[2],书;黄立书以及梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第36—40页;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第21—29页。此种体例安排主要集中在我国大陆学者的着述中,参见前注[2]梁慧星书;龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第123—133页;另台湾地区学者王泽鉴亦采此种体例。

[5]Hans DOlle:《法学上的发现》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究(4)》,王泽鉴译,中国政法大学出版社1998年版,第12页。 [6]据笔者的考证,在Seckel文章发表之前出版的民法教科书中,即有学者将撤销权(Anfechtungsrecht)、终止权(Kündigungsrecht)、撤回权(Widerrufsrecht)、解除权(Rücktrittsrecht)等作为一种与法律上得为之权(Die Rechte des rechtliches Dürfens)、法律上当为之权(Die Rechte des rechtliches Sollens)相并列的法律上能为之权(Die Rechte des rechtlichen Konnens)来处理,也就是说这样一种概括我们现在所谓的具体的形成权的权利类型已经存在了,只是对其认识并不足够深刻而已。Vgl Zitelmann, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. 1, Allg. Teil, 1900, 22f.f

[7]此文后单独出版。Emil Seckel Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts,W issenschaftliche Buchgem einschaft Darmstadt, 1954.

[8]Emil Seckel a. a. O. S. 12.

[9]Paw low ski a. a. O. S. 126.

[10]See Immanuel Kant, The Science of Right tr. W. Hastie. (注:文本来自http: //www. netlibrary. com /,无出版年代)中文译本参见: (德)康德:《法的形而上学原理———权利的科学》,沈叔平译、林荣远校,商务印书馆1991年版,第57页。

[11]在笔者的阅力范围以内,对法律关系作为权利指向对象做出明确说明的仅有Larenz和梁慧星。参见前注[2],梁慧星书,第57页; Vgl Larenz/Wol,f Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auf.l , 1997, S. 383.

[12]参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第66页;参见前注[3],龙卫球书,第122页。王泽鉴教授将法律关系作为区分于权利客体(Rechtsobjekte)之处分客体(Verfügungsobjekte)予以论述,看似忠实于Larenz之主张,但却忽视了Larenz是将其作为第二顺序上的权利客体(Rechtsgegenst? nde zweiter Ordnung)来解释的。参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第205—206页。

[13]Paw low ski a. a. O. S. 131.我国学者将此种分类标准表述为“权利的作用形式或功能”(参见前注[4],龙卫球书,第124页)、“权利之作用”(参见前注[2],梁慧星书,第71页)。深入分析,以权能为标准乃是从权利之内部考量,权利之作用则是从权利之外部效果观察,大意相同,但观察角度有所不同。从权利分类应体现权利内含之本质的角度来看,还是表述为权能较为恰当。

[14]Larenz/Wolf a. a. O. S. 306.

[15]Brox, Allgem einer Teil des BGB, 27. Auf.l, 2003, S. 286.

[16]Larenz/Wolf a. a. O. S. 451.

[17]在权利的区分中,的确有学者将处分权与支配权、请求权并列作为一种单独的权利类型。德国学者Thon即认为所有权与处分权并不是同一权利。Vgl August Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, S. 327.f und S. 335.但这一主张并未获得学界的认可,Von Tuhr即认为,处分力如同行为能力一样是法律规范之基础,“通常它都是一项权利的构成要素”。Vgl Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeines Teil des Schw eizerischen Obligationsrechts Bd.Ⅰ1,§28Ⅰzu N 3, 3. A.Zürich, 1974, (S. 214).

[18]参见前注[2],史尚宽书,第25页。类似观点亦见于前注[2],书,第41页;前注[3],梅仲协书,第36页;李宜琛:《民法总则》,台湾正中书局1977年版,第50页。

[19]前注[5],Hans Dolle文,第13页。

[20]Emil Seckel a.a.O.S.7.

[21]Emil Seckel a.a.O.S.7.

[22]这样一种结构方式主要体现在我国(包括台湾地区)学者编着之教科书中,在德国民法教科书中大多采用划分支配权、请求权、形成权及绝对权与相对权这样的权利分类方式。当然,分类原则与方法的论述缺失是所有教科书共同的问题。对此,请参考本文所引用的众多民法教科书,此处不再一一列举。

[23]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp,Lehrbuch des Pandektenrechts Bd.1,8.Aufl,1900,140f.f

[24]前注[2],梁慧星书,第71页。

[25]前注[2],梁慧星书,第71页。相同分类亦可见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第66页。

[26]此处对于当前学界以法律上之力为标准的权利类型划分的质疑,主要目的在于指出,因划分原则的缺失所导致的逻辑错误。其核心在于强调权利类型体系建构基本原则的重要性,而非否定此种划分本身的重要意义。

[27]前注[2],梁慧星书,第73页。

[28]前注[2],梁慧星书,第73至74页。

  [29]前注[2],梁慧星书,第73页。

[30](德)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第337页。

[31]同注[30]。

[32]参见《普通逻辑》编写组:《普通逻辑(增订本)》,上海人民出版社1993年版,第126—131页。

[33]彭漪涟:《逻辑学导论》,华东师范大学出版社2000年版,第148页。

[34]前注[2],梁慧星书,第71页。

[35]前注[2],梁慧星书,第71页。利类型体系建构,是不可想象的。

[36]前注[25],郑玉波书,第65页。

[37]Larenz/Wolf aaO,S.273.

[38]前注[25],郑玉波书,第62页。

[39]至于法力说在德国的状况,尚有待进一步考察,因为至少在Larenz的经典教科书中已经开始对此种学说有所质疑了。作为一个框架概念,Larenz指出,“某人享有一项权利,意指某种东西在法律上分给他或者属于他”。Larenz/Wol,fa.a.O.S.276.但这种表述除了能够将权利的本质概括得更抽象一些之外,似乎并无任何可以增进我们对于权利认识的贡献。本文仍以法力说为论述的基本立场。

[40]马俊驹、张翔:《人格权的理论基础及其立法体例》,载《法学研究》2004年第6期。

[41](德)黑格尔:《法哲学原理》(影印本),中国政法大学出版社2003年版,第69页。

[42]前注[10],康德书,第26页。

[43]同注[42]。

[44]von Tuhr,a.a.O.Bd.Ⅰ§7,Leipzig 1910;von Tuhr/Peter,a.a.O.Bd.Ⅰ1,§3.

[45]Vgl Rolf Steiner,Das Gestaltungsrecht,zürich 1984,S.26f.f但Steiner根据行使亚权利必须以单方法律行为抑或亦可通过双方法律行为为标准,将形成权与抗辩权作为同一种类型,而将权和组织权利作为另一种类型