浅析证券民事责任的归责原则

【摘要】证券交易中的民事责任制度，一直是证券法相关问题中较多受到忽略的一个。在我国证券法理论和实践中，行政责任和刑事责任制度长期占领着主导地位。随着我国证券市场的不断发展和成熟，证券民事责任法律制度的缺失所产生的不利影响日渐明显。对于这一制度的思考和探究，必定会成为未来我国证券法进一步完善的主要方向。

【关键词】证券民事责任 无过错责任 过错推定

证券侵权责任，主要是各类主体因违法行为给投资者造成损害所应当承担的民事责任。一直以来，我们重视的都是行政处罚，对民事赔偿没有引起高度重视。现阶段的证券市场，因为民事责任制度的缺失，使得对于投资者遭受的实际损害，没有能够得到有效的救济。长期下去的话，甚至有可能会使证券市场赖以存在的信赖基础都受到严重损害。

正如我们所知道的，在我国的证券法理论与实践中，一切损害市场交易秩序、损害他人利益而自己谋取利益的行为都是广义上的证券欺诈，也就是这里所说的证券侵权行为。它不仅包括证券公司及其从业人员在有关经纪业务中欺诈客户的行为，也包括发行人擅自发行证券、虚假陈述、内幕交易、操纵市场等各种违法法律义务的行为。法律义务是法律责任的前提。如果市场参与者违反了证券法上的相关禁止性规定，并造成了其他投资者损失的，则必须承担相应的民事责任。证券民事责任，是与证券行政责任、证券刑事责任相对应的私法上的责任，其目的在于对受害者提供法律救济，使受害者和侵权人之间的利益关系恢复平衡，实现社会公平正义。而证券行政责任与证券刑事责任则同属公法上责任，目的主要在于抑制和打击证券市场的违法违规行为，实现国家打击犯罪、恢复秩序、净化市场、有效监管等的社会经济目的和政策目的。在当前的证券法实践中，较多适用的是公法责任，而对于证券民事责任的关注不够。这除了存在着认识上的偏见之外，证券民事责任在制度上的不完善性，也是导致这一现状产生的部分原因。

我国现行《证券法》经2005年修订之后，在“证券交易”一章中专列一节规定了“禁止的交易行为”，并在第十一章规定了相应的法律责任。不得不说，这是较之前证券立法的先进之处。但在关于证券侵权行为的构成是否需要行为人有主观上的过错的问题上，现行法仍存在着规范混乱、模糊不清的突出缺陷。这也是未来完善证券民事责任制度上无法回避的问题。于是在接下来的篇幅里，笔者将尝试就这一问题作出一些个人的分析阐释。

在证券侵权行为引起的民事责任之中，对于行为人主观过错的考量，到底是应当适用一般侵权行为中的过错原则，还是应当鉴于证券侵权行为的特殊性而适用无过错原则的问题，曾引起学界十分激烈的争议。时至今日，这一争论仍没有形成较为统一的意见。以笔者之观点，在对这一问题作出具体讨论之前，首先有必要对民事责任归责原则理论做一些梳理。

一、民事责任归责原则体系

在大陆法系，传统民法以是否考虑加害人的主观过错为标准，将侵权责任的归责原则划分为过错责任和无过错责任。但这里的无过错责任并不是字面上体现出来的绝对无过错，而是允许加害人以某些法定抗辩事由来获得免责。由此可见，既然可以免责，也就说明大陆法系的无过错责任实际上还是对加害人的主观状态加以了考虑。从这个角度来讲，大陆法系对于归责原则的如此划分，在逻辑上是存在着不周延性的。

所谓归责原则，不应当只是几个单独存在、相互孤立的责任形式的简单相加，而应当是各责任形式之间彼此相互关联、整体统一而形成的一个体系。一般理论认为，民事责任归责原则体系应当包括以下几种归责原则，即过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则、绝对责任原则以及公平责任原则。

在归责原则体系中，过错责任仅要求加害人对因其过错造成的损害负担赔偿责任，且这种过错的存在由受害人来证明，进而过错责任是使加害人承担的举证责任最轻的一种归责原则。而过错推定原则相对于过错责任而言，将加害人过错的举证责任由受害人一方转移到加害人一方，即先推定加害人对损害的发生有过错，而由加害人自己来证明自己对该损害的发生并无过错，如果不能证明，则要负担不利的后果。由于过错推定也考虑加害人的过错，因而传统民法将其归到过错责任之中，作为过错责任的一种特殊方式，只是在适用上与一般的过错责任不同，即举证责任倒置。无过错责任，又称严格责任，是指侵权行为的成立，不以行为人的故意或过失为要件，即不考虑行为有无主观上的过错，受害人无须就加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错主张免责或减责抗辩。无过错责任的适用范围是由法律明确规定的，并且法律一般都会明确规定一些抗辩事由，加害人可以通过证明这些抗辩事由的存在来免除责任。严格责任本为英美侵权行为法中的概念，其出现是为了平衡社会利益，保护处于弱者地位的受害人的正当权益。绝对责任也是英美法系的概念，是归责原则体系中最为严格的一个归责原则。在适用绝对责任原则的情况下，受害人无须证明加害人的主观过错，加害人也不能证明自己没有过错来免除责任，法律也没有规定加害人可以免责的抗辩事由。与严格责任相比，绝对责任中行为人无任何抗辩理由，因此其仅在极少数情况下由法律明确加以规定时才能适用。最后，公平责任原则是在按照前述归责原则分配举证责任会带来严重不公平结果时，由法官根据公平观念，考虑当事人的实际情况确定举证责任的承担。它是公平原则在侵权行为法领域的体现。由于公平责任是以公平观念为归责的标准，具体考虑当事人的损害程度和经济状况来确定责任分担，因此，它赋予了法官一定的自由裁量权，弥补了过错责任原则和绝对责任原则过于僵化的缺陷，使侵权责任归责原则体系获得了一定的灵活性和开放性。

二、证券民事责任的归责原则

关于在证券民事责任制度中，对于侵权责任的认定，到底是应当适用过错责任原则，还是无过错责任原则的争论，并没有因为2005年新证券法的出台而消停。在这之中，主张以无过错责任作为证券侵权民事责任归责原则的学者，提出了以下理由：首先，证券交易行为的特殊性决定了证券侵权行为中加害人主观故意证明之困难；其次，适用无过错责任可以降低证券监管机关的管理成本；再次，无过错责任能够强化法律的预防功能，有利于提高法律的运行效益；最后，无过错责任原则体现了我国立法者的意图，并顺应了归责原则适用的发展趋势。

笔者认为，在证券侵权行为的民事责任中，适用无过错责任是不妥当的，理由如下：其一，就民事责任的最高宗旨而言，应在于实现法律的公平和正义。以无过错责任作为归责原则，虽能避免过错要件证明难之现实问题，在一定程度上或可降低监管机关的管理成本，但它却是以牺牲证券市场中的公平和正义为代价的。如此单纯追求简单化的结果却很可能招致证券市场上的无所适从和混乱。因为证券市场中某些侵权行为，撇开主观要件不谈，它们与正常的合法交易行为并无二致，若以无过错责任为归责原则，势必会将许多合法交易行为纳入禁止之列，从而导致市场参与者人人自危。如此，证券市场本身都将难以维持生存，又何从强化法律的预防功能。其二，从比较法上观之，美国、日本及我国台湾地区关于证券侵权行为的禁止性条款均无一例外地在条文中规定了侵权行为的主观要件；我国证券法实际上也秉持了该种做法。从新《证券法》关于“禁止的交易行为”的规定来看，“利用内幕信息从事证券交易活动”、“单独或者通过合谋”、“与他人串通”、“影响证券交易价格或者证券交易量”和“扰乱证券市场”等用语清楚地表明我国证券法规定证券侵权行为以加害人主观上存在故意为要件。其三，主观要件证明难的问题在各国证券法实务中都颇为棘手，但这个问题不应当通过无过错责任来解决，而应当通过合理的证明责任分配来处理。换句话说，这是一个现实问题，是我们没有办法回避的。

正如前所述，在证券侵权的情形下，加害人与受害人的强弱之势对比强烈。与受害人相比，加害人在专业知识、信息掌握、资金实力、人力资源等方面都居于绝对优势地位，这导致受害人在证明加害人主观过错时较之一般侵权行为存在更大的障碍。此外，证券交易的对象并不是一般的有形商品，证券本身的价格具有多变性，并且证券市场需要投机行为的存在。换句话说，证券市场的波动从表像上来说并不能说是违法或不正常的。因此，证券交易过程的复杂性、技术性和隐蔽性，也加大了受害人对证券侵权行为发现和举证方面的困难。而能够解决这一难题的，或许就只有过错推定的归责原则了。

在民法上，过错推定是适用过错责任原则的一种方法，它是指将民事责任的主观要件的举证负担以否定形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。[1]在证券侵权的民事责任中，适用过错推定就是在受害人证明加害人实施了某些客观行为的情形下，即推定加害人主观上具有故意的过错；除非加害人举出反正予以，否则加害人不得免责。可见，在证券侵权的民事责任中适用过错推定，实质上是将本由受害人承担的举证责任在受害人与加害人之间进行了重新分配，从而实现了主观过错的举证责任由原告向被告的转移。

过错推定的归责原则，通过重新分配加害人与受害人之间的举证责任，在不忽略侵权行为人主观过错的同时，又能降低受害人承担难以举证不利后果的可能性；在维护证券市场公平正义的同时，又能兼顾证券民事责任制度在适用上的现实合理性；在保障了证券市场稳定发展的同时，又能充分保护投资者的合法权益。因此，笔者认为，证券侵权行为的民事责任归责中，适用过错推定原则应当是今后我国《证券法》进一步完善证券民事责任制度的最佳选择。

参考文献

[1]王卫国.过错责任原则：第三次勃兴[M].北京：中国法制出版社，2000.266.

作者简介：谢婧辰（1988-），女，安徽宿州人，华东政法大学2010级法学理论专业硕士研究生，研究方向：法学理论。