梅因法律拟制论及法律发展之探讨

摘 要：在《古代法》一书中，梅因将法律拟制看作是协调法律与社会发展的媒介，其背后隐含着深刻的法律发展命题。拟制作为法律化约社会复杂性的一种方法，其目的在于解决法律发展过程中"变"与"不变"、"多"与"一"所构筑的时空困境。时间维度宣告了法律发展的必然性和拟制的目的正当性，空间维度则暗含了法律发展的限度和拟制的形式正当性。在一个建设的时代，随着社会复杂性的不断增加，法律的发展应当遵循渐进与开放的拟制逻辑。

关键词：梅因；法律拟制；法律发展；法律与社会

在著名的《古代法》一书中，梅因对法律拟制进行了专章论述，以法律与社会间的关系为视角，对法律拟制现象做了较为系统的阐发。这使得后来学人大凡谈法律拟制者必谈梅因，而谈及梅因者也多半谈及法律拟制。不无遗憾的是，在众多关于法律拟制的学术论著中，引述梅因论者虽十之八九，然真正继承其思想遗迹者却寥寥。

一、梅因法律拟制论的研究现状

从目前国内的研究来看，囿于学术背景和研究趣旨的不同，部门法学者多将目光聚焦于规范设计层面上的拟制，将法律拟制看作是立法上将不同者等同视之的情形。藉此，这些研究者对部门法中的具体拟制条款与拟制制度加以检视，并对它们的内涵、特点、适用条件、功能、价值等进行具体分析。例如，在刑法领域，有研究者对刑法中的拟制条款进行梳理、分类，并具体分析设置这些拟制条款的原因，在此基础上认为拟制应当遵循罪刑法定原则，不应超越必要的限度与边界，否则很可能导致负面的影响。[1]有研究者对刑法分则中的拟制条款与注意规定进行研究，对二者在内涵、适用条件、外在表现等方面加以区分。[2]有研究者从刑法规范的角度出发具体评判法律拟制的价值及运用规则。[3]还有研究者对我国历代刑法中的法定拟制进行了梳理。[4]在民法领域，有研究者用法律拟制对民法身后损害的问题进行解读，[5]亦有研究者从民事法律规范中"推定"和"视为"的区别入手，试图厘清推定与拟制的不同点。[6]总体上看，这些部门法的研究虽着眼点各不相同，但对梅因的观点基本上是采取"引而不论"、"点到为止"的做法，仅将其作为一种背景式的知识加以呈现。

相较于部门法学者，理论法学者对梅因拟制论的阐发相对深入，但即便如此，研究者们也鲜有依照梅因的研究路径与视角对法律拟制作进一步论述的，多数研究是关于法律拟制的基础性研究，是在哲学层面上对法律拟制进行的抽象。因而梅因的拟制论往往成为这些研究者宏大叙述的注解或一端。例如学者卢鹏在其《拟制问题研究》一书开篇就重新梳理了梅因的法律拟制论，对梅因的法律拟制概念做了三点笺注，但最后却在"成也梅因败也梅因"[7]的惋惜声中转而投向了法律拟制的本体性研究，试图阐明拟制的概念、拟制与类推的区别，甚至将视野拓展到政治拟制层面。在这类研究中，研究者基本上是从更为一般的层面上谈论法律拟制，探讨法律拟制的概念、分类、价值等一系列基础理论问题。

国外著名的法学名家如富勒、考夫曼、拉伦茨等对法律拟制都十分关注，但其研究视角与观点都有别于梅因。例如德国法学家考夫曼认为："拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理。"[8]拉伦茨则认为"法学上的拟制，是有意地将明知为不同者，等同视之。"[9]他们对法律拟制的看法显然有别于梅因。

不可否认，以上各种研究视角与路径都不同程度地为法律拟制的研究提供了理论支撑，使人们可以多角度的了解拟制。然而，目前的研究显然对梅因法律拟制的研究视角缺乏必要的重视。事实上，梅因对于法律拟制最大的贡献不在于其对拟制作出了怎样百无疏漏的阐释，而在于他为我们打开了一个视域上的窗口，这一视角就如同临在我们眼前的一架"望远镜"，通过它我们能够把拟制与法律发展的关系问题看得更深入。 因此本文旨在承袭梅因的研究路径对法律拟制进行进一步的阐述，一方面是对梅因法律拟制论的回顾与再思考，另一方面是对梅因法律拟制论的进一步推演，权且算作是梅因法律拟制论的未竟言说。

二、梅因法律拟制论的回顾

在梅因看来，原始法律一经制成"法典"，法律的自发发展就宣告中止，由此所形成的法律稳定性与社会变动性之间的矛盾便加以凸显。梅因认为法律拟制是一种协调法律与社会关系的媒介或手段，"是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其实法律的文字没有被改变，但其运用则已经发生了变化。"[13]（p16）通过新与旧、实质与形式的转化，拟制"能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。" [13]（p16）简要归纳分析梅因的论述，大致可形成如下概观：

第一，就形式上看，法律拟制是一种"旧瓶装新酒"的技艺，即法律的外在形式并没有发生变化，但是其内在规定发生了变化。拟制通过决断性的虚构求得外观的一致性与内容的可塑性。

第二，就发生层面上看，法律拟制作为一种逻辑方法，既可以发生在法律创造的阶段，也可以发生在法律运行阶段。作为英国学者，梅因显然更为关注司法过程中的拟制，但这并在法律创制阶段，法律拟制的逻辑由立法者加以运用，并最终体现在法律文本中。立法者感知社会需求的变化，但是为了求得法律的连贯性与统一性，一般会在法律文本中设立法律拟制条款，或者是以解释的方式达到法律适应社会发展的要求。

在法律运行阶段，法官在裁判案件的过程中对拟制加以适用。有学者就此认为法律拟制就是一种立法方法，例如学者邵栋豪认为："所谓法律拟制，是指用现有的法律概念、法律规范去解释社会生活中出现的新情况、新问题，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法方法。"[10]

第三，就功能上看，法律拟制是为了协调法律稳定性与社会变动性的矛盾，通过外观一致性的掩饰，为法律文本注入新的时代内涵与诉求，使法律不断适应社会的发展，从而弥合二者之间的"缺口"，增进人民的福祉。按照梅因的说法："因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。"[13]（p17）

四、梅因法律拟制论对法律发展的启示

事实上，任何社会坐标都不可能是完全理想化的，也并不是能够通过周密的测算求得拟制的系数。从法律发展的历史来看，在一个追求激进变革的社会中，法律拟制逻辑中的"外在奴性"往往被革命者抛之脑后，变革的诉求就像是一匹脱缰的野马，不受复古人士、保守人士的左右。暴风骤雨般的革命带给人们的影响是深刻的，而在一个建设的时代，这种极端的革命思想应为人们所抛弃。我们看到，法律拟制在法律发展中的重要价值与意义。它宣誓了法律发展的某种必然性，同时又对发展的限度保有深情的关怀。它试图在法律发展的能动主义与法律发展的克制主义间找到平衡点，给予社会关照。要追求一个更完善的社会，我们要做的是合法的变革，而合法的变革就是一种拟制的逻辑衍生。改革是必然的，但这种改革应该遵循合法性正当性的要求，一则遵循目的的合法性，二则遵循程序的合法性。

除此之外，在一个复杂性不断增加的社会里，拟制还得改进自身封闭性的逻辑体系。过去，拟制试图在"变"与"不变"之间、"多"与"一"之间建立勾连的纽带，但是这种确定性的发展模式显然已无以应对日益庞杂的复杂性。

19世纪以降，随着人类实践活动进一步纵深延展，面对人口增加、环境变化、风险扩散、全球化趋势愈演愈烈等现实问题，人们不得不反思笛卡尔简单化范式的内在困境，为应对社会大规模的"工具理性扩张"后带来的现代性危机，政治、法律、经济等诸多社会制度也纷纷遭遇解构和重组。现代化危机产生的一个关键原因源于一种封闭的发展逻辑。即，将法律拟制的摹体--社会看成是封闭的，可完全化约的。这无疑给法律和社会的发展都带来的深远的影响。正如社会学家吉登斯所言："今天，我们在这个世界中找到了我们自己，然而，这个世界看起来或者感觉起来并不像他们（指启蒙思想家）预测的那样。它并没有越来越受到我们的控制，而似乎是不受我们的控制，成了一个失控的世界。"[13]面对社会日益增加且越显庞杂的复杂性，先前建立的政治、经济、法律等社会制度将因其前提性假设的过分简单而集体疲软，并伴生功能，最终导致社会秩序的败落和人类自由的沦丧。

具体到法律层面的拟制，其作为法律发展的方法，也必然要追求一种多元、开放的逻辑。这种逻辑要求我们相应建立一种多元、开放的社会坐标，从而在时间与空间维度上保持其动力。德国社会学家卢曼说："在不断提高的社会复杂性的条件下，人们能够而且必须发展出比较有效的简化复杂性的方式。"[14]这种有效的简化机制可以认为是一种多元、开放的拟制逻辑。一方面，我们必需承认任何理性观念在看待事物时都不可能面面俱到，缺陷与盲点是不可避免的，但是这些缺陷与盲点又是可以在继续的探索实践中得以发现、反思进而改善的。因此，我们应该保有足够的空间接纳它的不完美乃至缺陷，并赋予其自我改善的良好愿望与不竭动力。而这种动力来源于法律多元价值体系的建设以及法律话语体系向每一个人开放。

参考文献：

[1]参见李振林：《盗窃罪中的法律拟制问题研究--以第39条的规定为视角》，载《西南政法大学学报》2011年第3期。

[2]参见吴学斌：《我国刑法分则中的注意规定与法定拟制》，载《法商研究》2004年第5期，陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《南京农业大学学报》（社会科学版）2010年第3期；蔡新苗《刑法拟制条款的考察》，载《兰州学刊》，2007年第8期；李凤梅：《法律拟制与法律类推：以刑法规范为视角》，载《法学杂志》，2006年第1期。

[3]参见尤金亮：《法律拟制的价值探析--以刑法规范为视角》，载《江淮论坛》2010年第6期；苏彩霞：《刑法拟制的功能评价与运用规则》，载《法学家》2011年第6期；刘宪权、李振林：《论刑法中法律拟制的设置规则》，载《中国刑事法杂志》2013年第9期。

[4]参见周东平、武胜：《我国历代刑法中的法定拟制综论--兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制》，载《当代法学》2010年第5期。

[5]参见税兵：《身后损害的法律拟制--穿越生死线的民法机理》，载《中国社会科学》2011年第6期。

[6]参见张海燕：《"推定"和"视为"之语词解读？--以我国现行民事法律规范为样本》，载《法律与社会发展》2012年第3期。

[7]卢鹏：《拟制问题研究》，上海人民出版社2009年版，第4页。

[8][德]亚图・考夫曼：《类推与"事物本质"--兼论类型理论》，颜厥安审校，吴从周译，学林文化实业有限公司1999年版，第59页。

[9] [德]卡尔・拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。

[10]邵栋豪：《法律拟制及其刑法视域的中国检讨》，载《刑法论丛》2009年第1期。

[11]李红海：《普通法的历史解读--从梅特兰开始》2003年版，第279、279、280页。

[12]龙腾云：《刑法中的法律拟制行为初探--对"持有"行为性的科学定位》，载《河北法学》2010年第10期。

[13][英]安东尼・吉登斯：《失控的世界》，周红云译，江西人民出版社，第3页。

[14][德]尼克拉斯・卢曼：《信任：一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏、李强译，上海世纪出版集团2005年版，第10页。

作者简介：黄海诺（1988-），女，壮族，广西百色人，华东政法大学2011级法学硕士研究生。