浅谈中国发展客观归属论的必要性

摘要：中国传统的因果关系论以及域外采取的因果关系说采用的是工业社会中的前现代范式，不断探索终极真理，但是现代风险社会中的风险是不可计算的，有些风险需要我们去容忍接受，这些风险伴随着科学而来，所以风险社会中没有绝对的真理，只有相对的合理。客观归属论在风险社会的发展中诞生，并处于快速发展中，它采用后现代范式的理论，适应了风险社会的发展，应该成为中国因果关系理论发展的趋向。

关键词：中国传统因果关系论 客观归属论 风险社会 后现代范式

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0340-03

一、我国刑法中的因果关系的内容

（一）我国通说关于刑法因果关系的理解

1.刑法因果关系的概念

通说关于因果关系的概念，更加注重对唯物辩证法的考量。在唯物辩证法看来，客观世界是普遍联系的、相互制约着向前发展。任何一种现象都会引起另一种现象的出现。这种引起与被引起的关系就是因果关系。刑法中因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。也即指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起被引起的合乎规律的联系。

2.刑法因果关系的特征

我国刑法学对因果关系的关注开始于上世纪50年代，现在我国通说认为，刑法的因果关系具备以下几个特征，因果关系具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和不排除偶然性。

（1）因果关系的客观性

因果关系首先表现出客观的属性。发生在事物运动中的因果关系是客观的存在不能以人的意志而转移，具有原因与结果两个现象之间的作用和联系方式也是客观的。不能以行为人行为时的主观预见为判断前提，也不能凭司法人员审判时的主观现象去确定。

（2）因果关系的相对性

客观世界中的各种客观发生的现象都是普遍联系的，他们相互制约着产生、发展、消灭。在普遍联系的因果链条中，一种现象是后一现象的原因同时又是前一现象的结果；某一危害结果本身也可以是另一对因果关系中的原因。特别是在一个危害行为引起多重性危害结果的案件中，例如，一条普通的公路上，货车超速行驶而撞上了前面的小轿车。小轿车被撞向公路边，而又将行人撞伤。小车被撞向路边是行人被撞伤的原因，但小车被撞向路边又是货车超速行驶的结果。事物之间是普遍联系的，因果关系不是绝对的，而是相对的。要想确定原因与结果的关系，就必须在普遍联系的因果链中抽离出一对相对确定的因果联系。原因就是单纯的原因，结果就是单纯的结果。还有一种情况就是，多个行为引起一个结果的现象。这时，因果关系要考察的是主要原因。

（3）因果关系的时间序列性

因果关系的相对性，要求我们要关注因果关系的时间序列性。从时间上看，原因必须在结果的前面。因此，在考察因果关系时，要从危害结果发生前的行为中找引起危害结果的原因。也就是说，作为原因的行为是发生在死亡结果发生之前而是发生在死亡结果发现之前。但是也存在一些疑问，如果两个行为共同起了作用又该如何确定危害结果的因果关系呢？时间的序列性特征是否还能确定唯一的行为与结果之间的关系么？

（4）因果关系的复杂性

在现实中，因果关系往往不是一因一果的形式，而是复杂的。其主要表现在以下方面：一种是“一果多因”就是指一个结果是由多个原因造成，这时刑法意义上的因果关系是要确定引起结果的主要原因，而这个主要原因如何确定呢？另一种是“一因多果”就是指一个原因产生了多个结果，这时要考察主要结果和次要结果，对于定罪量刑有重要意义。

（5）因果关系不排除偶然性

在原因与结果的联系中，既有必然联系也有偶然联系。持必然联系观点的学者认为，危害行为具有使危害结果发生的客观规律性。这是崇尚理性的结果，但现在是多元而瞬息万变的社会，只有理性是靠不住的，结果的发生会有很多偶然因素影响，这些偶然因素，通过理性是无法推导的。持偶然联系观点的学者认为，行为导致的结果是必然的，但不同行为必然导致的结果间又有偶然的联系，所以不能说前行为对后行为引起的结果没有任何联系，但是不要求对后行为引起的结果负责，只是在对前行为评价时，作为加重的情节。通说认为，因果关系是偶然性和必然性的统一。

（二）中国因果关系的发展

中国通说，关于因果关系的理论建构，可以说是完美的，没有明显的纰漏，但是正如加达默尔所说：“一种完美无缺的法学理论的观念——这种观念将使每一个判断成为单纯的归属行动——是站不住脚的。”但它只注重理论的建构，没有对实践的发展给予足够的关注。

中国刑法的因果关系研究，始于20世纪50年代，是学习苏联模式的产物，发展为现在我国刑法因果关系的通说，关于通说，学界提出新的观点，很多学者开始向其他方面转向，比如侯国云教授在通说的基础上提出了准偶然性、准必然性、决然性等概念；张绍谦教授、陈兴良教授等主张借鉴英美的双层因果关系理论；张明楷教授主张大陆法系的条件说；黎宏与周光权教授等主张相当因果关系说。但是各种理论只顾发展阐述自己的观点，只能说他人的理论不能，并没有说明自己的理论能。有些观点甚至脱离中国社会的实践，一味追求理论上的创新。

客观归属理论在中国学界也有少数的呼应者，其中吴玉梅博士在她的博士论文中详细的介绍了客观归属理论在德国的历史沿革和发展现状，张亚军博士借鉴日本对客观归属论的研究现状，阐释了客观归属论的现实应用，徐永安博士主要阐述了中国台湾地区对客观归属理论的研究。这些研究为中国客观理论的发展开辟出一条实践化的道路。

二、客观归属理论的内容

（一）客观归属理论的概念

1.客观归属理论的含义

客观归属理论，有很多学者也称其为“客观归责论”。归属是指将某些结果归属于行为主体。不是因果关系中现象到现象中引起被引起的关系，而是直接将现象与行为人联系起来。刑法上的归属有客观归属与主观归属之分，客观归属是指客观实际发生的结果或者可能发生的结果是由行为人的行为所导致的，是以客观的因果关系为基础，而主观归属认为客观的结果是由行为人的主观罪过造成。

2.客观归属理论的基本构造

（1）制造出法律所不允许的风险

罗克辛教授认为，必须是行为人的行为对客体制造了刑法所不允许的风险。这样首先将风险制造的主体限定在人的行为上，排除了自然事件；其次，制造了风险，排除了减少风险、没有制造风险和假定的因果关系这几种情况。当行为人为被害人减少风险时，将排除危害结果对行为人的归属，当行为人没有以刑法规定的重要方式制造风险时，也应排除对行为人的归属，当有两个行为不谋而合，都可单独对客体制造危险时，不能说没有这个行为而另一个行为也会制造风险，用没有实施的行为来排除对已经造成风险的行为的行为人的归属；再次，制造的风险是刑法所不能允许的危险，排除了制造刑法所允许的危险。例如，遵守交通安全规则而发生事故致人死亡时，虽然具有因果关系，但由于行为人没有制造出法律所不允许的危险，所以排除结果的归属。

（2）法律所不允许的风险实现

一是强调的是风险的制造与危害结果实现的区别，二是强调风险与结果是法律所不允许的，所以排除了为实现的风险，行为人制造了致人重伤的结果，这种结果有导致被害人死亡的风险，在送医院救治过程中，遭遇火灾被害人死亡，死亡结果的实现不是重伤行为引起而是火灾事件导致，所以排除了行为人对结果的归属；排除了未实现不被允许的危险，这种危险是法律所不能预测的，即使履行了相关行为也会造成一样的危险，所以即使行为实现了这种危险，也免除对行为人的结果归属，如德国山羊毛案；排除了结果不在注意保护范围之内的情况；排除了合法替代行为引起危险实现的归属，即即使行为人采取合法的行为替代有风险的行为也会发生危害结果时，应排除对行为人结果的归属。

（3）结果存在于构成要件的保护范围内

一般情况下，凡是行为人制造了某种风险，并且此风险在没有其他原因力作用的情况下实现了危害结果，就可以将该结果归属于行为人。但是，具体的犯罪构成要件有自己的效力范围，如果危害结果不是与行为在同一个犯罪构成要件之内，就不具有归属性，也就是说行为与结果要符合具体的犯罪构成要件。这一构造排除了参与他人故意自危的行为、同意他人造成危险的行为、第三人的责任、震惊性损害与后果性损害等情形。这里需要特别说明，因为在德国帮助自杀行为不认为是犯罪行为，所以全部排除参与他人故意自危的行为。

（二）客观归属理论在德日的发展状态

德国从帝国时期的最高法院到后来的联邦法院一贯采用的是条件理论，而且在理论上，大多数学者也主张条件理论，但是到20世纪末，客观归属理论开始发展蔓延，现在基本上很少人反对客观归属理论，而最终使之成为德国刑法理论的通说。日本判例的主流一直是主张条件说，但是在理论上只有像江家义男、齐藤金作、草野豹一郎主张条件说，现在日本刑法理论上的通说是折中的相当因果关系说。但都十分重视对客观归属理论的研究。

客观归属理论之所以成为的德国的通说，而在日本的通说仍然是相当因果关系说的原因有以下几点。首先，条件理论在德国一直处于主流，而在日本理论上只有少数学者支持。其次，在德国没有成熟的实行行为的概念，而日本对实行行为的研究已经很深厚。再次，德国的目的行为论所提倡的主观罪过作为客观归属的对立面，二者相得益彰。

（三）客观归属理论的评价

批评客观归属理论的观点有，一是，因为支持客观归属理论的学者一直都认为客观归属是属于构成要件符合性的问题，但是客观归属理论又有涉及违法与责任这些规范的方面，超越了客观构成要件理论的范围；二是，客观归属理论以因果关系为基础，但是制造危险属于行为论的问题，不是因果关系讨论的范畴；三是，客观归属论索要解决的，可以通过相关因果关系论、实行行为论来解决。

对批评内容的反驳，一，刑法就是规范化的理论，罪行法定原则基本内涵就是法无明文规定不处罚，对风险与结果的规范能够体现罪行法定原则；二，制造危险与行为相关，但是行为制造危险的程度不同，所实现的危害结果也不同，而行为论没有详细区分危险的程度。三，相当因果关系有其自身的缺陷，它将判断归为概率论，具有非常不明确性。四，德国哲学发展有肥厚的土壤，对法哲学的发展提供有力支撑，从只追求客观真理到关注人的共识的转变，从而促进了客观归属理论的发展。

三、向客观归属论发展的必要

（一）风险社会发展的要求

在21世纪的现代社会，我们所面临的风险不断增多，一种观点认为社会的总风险量是没有变化的，只是我们的认识宽广了，所以，我们认为风险就增多了，这种风险的增加是我们意识影像，这种观点我们称之为主观风险理论；另一种观点认为，现代社会风险的总量增加了，随着科学的发展，现代化的过程中不断制造着风险，这种观点我们称之为客观风险论。

风险社会颠覆了风险社会最大的特点就是不确定性，不再像工业社会那样一切风险能够凭借科学，确定地计算出来；现代化社会的风险是不可控制的，是科学所不能计算的。前现代社会中主张主体到客体地追求客观真理，但是在后现代风险社会中，自然领域并不是处处都存在客观真理，自然领域的科学方法不能应用到所有社会生活中去，而且主体性的前见理解也不能全部排除于知识之外。所以必须承认被容许的风险，被容许的风险来自人们的共识，而非仅仅是科学的规律，这种共识更加强调主体共识的能力与程序。

所以风险社会需要客观归属理论，来规范被容许的风险和增加的风险，来归责于行为主体。

（二）前现代范式的危机

前现代范式关注的是主体与客体之间的认识，追求的是理性与客观真理，而后现代范式不再只关注客体，不承认有客观的真理。认为理解的主体要共同进入认识之中，在道德规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观真理。

哲学由客观真理的探讨向合理性探讨转变。法学的发展必然建立在法哲学的基础之上，部门法的建立和发展是随着法哲学和法学范式的发展而变化的。当代的西方哲学家认为，“真理不是终极之物，真理本身还要从我们合理可接受性的标准那里获得生命，”也就是说，我们追逐的真理是以我们的认识为限的，最终的真理的价值产生于是我们认识的共识。所以相互主观性的对话成为真理价值追求的必须，规范成为真理价值的追求的工具。

社会认识的科学化为的就是人类社会的协调发展，所以，对社会的科学认识不仅仅是描述性的，而且更应该是规范性的。客观归属理论的被容许的风险的规范就符合了这样的要求，而传统因果关系中偶然性必然性的特征，只是对客观规律的一个追索，没有将主体的交互性认识纳入其理解范围内。

（三）大陆法系因果关系学说的缺陷

我国传统的因果关系存在上述的这些缺陷，那我们可以像大陆法系国家学习借鉴他们的因果关系学说，为什么必须要引进客观归属理论呢？大陆法系中，德国现在的通说是客观归属论，日本现在的通说，虽然是折中的相当因果关系说，但是也都很重视对客观归属理论的研究。但是相当因果关系本身存在各种理不清的矛盾，就像山中敬一所说。

一，相当性判定的思维逻辑不妥，相当性的判断基础是行为时的客观情况，而相当性的判断方法确实行为后一般人的相当性预测，这种思维逻辑没有在同一时空中存在，很难得出正义的判断。二、相当因果关系建立目的是客观的探讨危害行为与危害结果的关系，但是对于“相当性”的判断，最终决定于一般人与行为人的主观预见，使因果关系的判断最终归于一种主观认识程度，带有很强的主观性，实际上具有规范保护的目的。三，接上第二点的论证，相当因果关系运用的是一种概率的方法，具有经验性和事实性的特点，但是，现在相当因果关系说加上了“预防”和“控制”的目的，其结果就是使相当因果关系说向客观归属论转变。

行文至此，笔者对客观归属理论在中国的发展是必然的，中国传统因果关系过分追逐客观真理，不去顾及主体交互的认识；大陆法系相当因果关系论自身的矛盾和向客观归属论演进的现实。无不向我们揭示客观归属理论的合理性和优越性。

参考文献：

[1]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社， 2009.

[2][德] 考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社， 2004.

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[4]童德华.刑法中客观归属论的合理性研究[M]，法律出版社，2012.