独立董事制度本土化

［论文关键词］独立董事；本土化；公司治理；剩余控制权

［论文摘要］独立董事制度作为“舶来品”，并不是一剂灵丹妙药，在中国上市公司大股东滥权、中小股东保护机制缺失等治理背景下，独立董事的独立性、行权能力及激励约束机制均存在一定的问题。独立董事可以看成是剩余控制权进一步社会分工的结果，股东拥有终极控制权,独立董事为上市公司的职业监管者，监管的对象是问题，而其本身与股东、政府、公众、董事会构成复杂的委托关系。因此，独立董事制度本土化的过程就是解决独立董事与本土上市公司各利益主体间的问题。

中国上市公司存在诸如大股东侵占和挪用上市公司资金、大股东欺诈中小投资者、上市公司虚假陈述、信息披露失真等问题，严重影响了证券市场秩序。为提高上市公司的治理水平，中国开始探索引入独立董事制度。但值得关注的是，这个“舶来品”在中国当前资本市场并不十分发达、法律制度并不规范的环境下执行效果并不理想，存在“水土不服”现象。因此，如何在中国公司治理环境下完善独立董事制度是一个值得探讨的问题。

一、中国引入独立董事制度的背景

中国的独立董事制度是一个法律移植制度，独立董事制度建设的历程典型地表现为法律移植的过程。各国的法律移植的动因一般情况下都是源于对自身法律制度的缺陷感，而中国引入独立董事制度的动因源于对中国上市公司治理制度安排不能有效解决公司治理中的现实问题，具体表现为以下三个方面。

（一）控股股东滥权与中小股东利益保护机制缺失

中国公司治理结构的现状就是股权的高度集中，国有股占控制地位，上海证券报2004年5月披露中国上市公司国有股约占64%。虽然这两年情况有所变化，但股权高度集中、大股东占控制地位仍为主要现象。在“一股独大”的股权结构中，控股股东不仅可以凭借“资本多数决”原则影响甚至直接决定股东大会的决议，更可以选择代表自身利益的董事进入董事会，从而影响董事会对经理层的选聘。控股股东直接操纵公司的一切重大事务，擅权专断，高层经营管理人员惟大股东之命是从，董事会决策就只会从大股东利益出发，损害甚至侵犯中小股东的利益，董事会变相沦为大股东控制、操纵上市公司的工具。为提高上市公司董事会的独立性，保护中小股东利益，同时也是顺应国际潮流，中国试图引入地位、财产和人格都独立于上市公司的独立董事来代表中小股东的利益。引入独立董事制度有利于防止大股东滥权或“内部人控制”，在一定程度上制约控股股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东利益的行为，从而保护了公司利益。

（二）董事会结构失衡

董事会是公司常设决策机关，是公司治理的核心。而董事的素质和董事会的构成决定了董事会的功能能否得到有效发挥。中国不少上市公司董事会都存在结构不合理、决策水平不高、内部监督不足等问题，表现在：（1）目前中国上市公司董事会成员中内部董事比例太大。一项调查表明，中国20.4%的上市公司董事会全部由内部董事构成，78.2%的上市公司董事会中的内部董事超过一半[1]。（2）中国董事会中普遍存在着董事长和总经理兼任的情况，董事会的其中一项职责就是监督制约管理层。现在监督者和被监督者由一人担任，自己监督自己显然不现实,导致上市公司董事会对经理层的监督形同虚设。而独立董事不仅是独立的监督者，也往往是某方面的专家，他们可以超脱于局部利益之上，站在更高的专业角度考虑问题，提出更加科学、可行的建议。中国目前迫切需要这种独立的“外脑”资源来解决董事会结构失衡问题。

（三）监事会失效

监事会是中国公司内部对公司经营管理活动实施监督的专职监督机构，《公司法》明确赋权监事会监督董事会和经理层的业务活动，与董事会和经理层形成制衡关系。但从中国的实践经验来看，监事会制度失效现象十分严重。在中国企业现有的组织机构中，监事会只是一个摆设而已。截至2001年4月25日，对沪深两市共有1073家上市公司年报统计发现，有332家公司的关联企业存在侵害上市公司权益的现象，约占年报公布总数的31%。但各个公司的监事会公告几乎都用同样的文字写着：“本着对全体股东负责的精神，监事会认真履行了自己的职责，对公司的财务状况，对董事、经理及公司其他高级管理人员执行公司职务的行为，进行了相应地检查和监督，没有发现违反法律、法规、公司章程或损害公司利益的行为。”[2]

二、中国独立董事制度实施中存在的问题

独立董事制度的实施在一定程度上保护了中小投资者的利益，提高了董事会的独立决策能力，但由于独立董事制度作为“舶来品”，在中国资本市场不成熟、证券市场不规范和上市公司股权集中等环境下，独立董事制度在中国的实施存在着“水土不服”现象。

（一）独立董事的独立性问题

独立性是独立董事的根本特性，在董事会成员中引入一定数量的独立董事,可以从独立的角度帮助公司进行决策,以维护公司的整体利益,保护中小股东的权益不受损害。理论上讲,独立董事制度设计是为了在董事会内部监督制衡,完善上市公司治理,将控制权转移到问题更小的独立董事那里。经理人的独立董事,其本身首先是问题的一部分[3]。独立董事制度可以认为是社会分工导致企业的监控权由专业的独立董事行使。要保证独立董事的独立性,必须有一套科学完整的选聘激励机制。但目前，中国上市公司的独立董事受到选聘机制、以及在董事会中所占比例的影响，独立董事的独立性大打折扣。中国独立董事很多是由政府部门任命的，或由上市公司大股东向董事会推荐，并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过。中国首份《中国独立董事调查报告：中国独立董事生存现状》显示：有63%的独立董事为上市公司提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名，由上市公司证监会及其他持有公司已发行股份1%以上股东提名的独立董事人选所占比例很小[4]。据中国证监会统计，截至2003年6月底，在配有独立董事的上市公司中，独立董事占董事会成员1/3以上的占总数的65%；独立董事占董事会成员1/4以上的占总数的82%[5]。显然，中国绝大多数上市公司的董事会中独立董事所占比例偏低，独立董事难以独立有效地做出决策判断。

（二）独立董事的“懂事”问题

独立董事制度就是引入专业的“监控专家”，维护公司整体利益，协调不同主体的利益，保护中小股东的权益。独立董事一般应具有较高的社会地位或是某一领域的专家，在知识结构、能力和社会影响方面能够保证独立、有效地进行决策判断。目前中国上市公司在考虑独立董事人选时，倾向于选择技术权威，盲目追求名人效应。独立董事中大多是经济学家或技术学家，他们在理论方面有很深的造诣，但缺乏企业管理实际经验。学者型的独立董事缺乏实际经验，在做出决策时往往是凭借理论推断，可能导致决策失误。同时，独立董事先天处于信息供给的弱势地位。根据《上海证券报》的中国独立董事现状调查，35%的受调查对象表示，其并没有享有与其他董事同等的知情权，不能获得足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。另外，中国独立董事大多身兼数职，都不同程度地存在着独立董事投入时间和精力不足的问题。据有关调查表明，中国1135家上市公司以每年召开6次董事会会议计，独立董事连续3次未出席的占60%，这显然不能保证独立董事履行其应有的职责。独立董事投入公司事务的时间和精力的严重不足，大大降低了中国独立董事制度的实效。

（三）激励和约束问题

独立董事缺乏必要的激励、约束机制，这将导致其无法保证“尽职性”原则的贯彻执行。大多数上市公司对独立董事实行固定合同激励，固定收入中不包含风险和激励因素。根据上海荣正投资咨询公司的上市公司高管薪酬白皮书显示：中国上市公司独立董事薪酬从几千元到几十万元不等。2001~2004年独立董事津贴平均不到4万元。中国独立董事的津贴并未形成统一的比较合理的标准，独立董事的报酬参差不齐、苦乐不均。较好的激励制度安排是将剩余索取权和控制权应当尽可能对应,即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权，引入包含风险和激励因素的变动收入合同。

三、完善中国独立董事制度的对策

通过分析中国引入独立董事制度背景及存在的问题，笔者认为需要从以下三个方面完善独立董事制度。

（一）建立科学的选聘机制

独立性是独立董事制度的“生命线”，独立董事的选聘是确保独立董事人格独立和行权独立的重要环节。独立董事的选聘不仅要考虑谁来选，还要考虑选择谁的问题。在独立董事选聘环节，必须捍卫中小股东的利益，使独立董事能够代表公司整体利益。我们应借鉴国外发达国家的做法，独立董事应该由董事会下设由独立董事组成的提名委员会提名，在公司章程中必须明确独立董事的产生程序，并规定在董事会中拥有董事会席位的大股东在无充分理由或可靠证据的情况下，应充分尊重提名委员会的提名以及无董事席位的股东们的意见，在股东大会上必须无条件地通过独立董事的提名，且不得提出反对意见。独立董事的一项重要职责是监控公司的财务业绩。因此，独立董事应该是既有理论知识又有商战经验的复合型人才，尽量排除纯粹名人或学者担任独立董事。

（二）提高独立董事的行权效率

1.提高独立董事行权能力，优化知识结构。独立董事的一项重要职责是监控公司的财务业绩，因此独立董事应该是既有理论知识又有商战经验的复合型人才，尽量排除纯粹名人或学者担任独立董事。为此，中国证监会培训中心应培训独立董事后备人才，为上市公司提供合格的独立董事人选。要保证独立董事队伍具备行使职权和履行职能所具备的知识和经验，应从多个方面加强制度建设和非制度建设，要进行适当的任前辅导和任职培训，使任前辅导工作制度化、规范化。针对某一（类）人的弱项安排针对性的培训课程，加强任职培训工作。

2.规定适当比例的独立董事下限。在中国“一股独大”的特殊情况下，即使1/3的独立董事下限也显得偏低，因为就董事会某项决策时，即使独立董事都不同意，根据董事会议事规则是1/2通过，该项决议仍然有效。所以，要使独立董事真正发挥作用，需要独立董事在董事会中至少占据1/2的比例，不然，将很难保证独立董事发挥制衡作用，或者规定某些事项必须由占多数独立董事同意才可以决策。

3.给予信息保证（信息支持）。正确、充分的信息是独立董事进行决策和监督的前提，在独立董事信息没有得到保证的情况下，他们能做出判断的公正性就大为降低了。独立董事在董事会工作一段时间后，可通过认识除他们董事中的同事以外的公司中其他人来发展出一个非正式的信息网络，甚至有时非正式信息网络的作用会显得更为重要。此外，对于公司之外对独立董事而言有用的其他渠道还有新闻界、机构股东、公司的银行家和了解公司的商业联系人等。最后，独立董事本人要积极主动地去获取相关信息，只有充分发挥了主观积极性，获得充分信息才更有保障。

4.时间保证。独立董事投入公司事务的时间和精力过少是影响独立董事有效履行职责的一个突出问题，因此有必要在制度安排上保证独立董事投入公司事务的时间和精力。《指导意见》采取了两条强制性措施：一是限制兼职。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事；二是独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。在个人时间和精力均有限的前提下，通过限制独立董事的兼职数量，客观上有利于独立董事投入在每一家任职公司事务更多的时间和精力。而强调独立董事亲自参加董事会会议，乃是对独立董事投入公司事务的时间和精力的最起码要求。但仅仅做到每次参加董事会会议对独立董事是远远不够的，他们不应该除了开会就无所事事，他们需要在公司以及客户和供应商身上花时间，只有这样才能深入了解公司业务，为公司增值，实现公司引入独立董事的价值。

（三）完善独立董事的激励与制约机制

独立董事本身也是一个问题，他作为终级控制权的人为解决上市公司问题而履行应尽的职责，而解决问题的关键是合理安排有效的激励约束机制。

1.激励方面。国外对独立董事薪酬的安排一般做法是：在固定津贴之外支付股票期权；以每年赠予一定数量的非法定股票期权来替代每年支付给独立董事的固定津贴，固定收入转为浮动收入。中国现有的立法只规定了适当的津贴。但独立董事大都是某一领域里的专家或名人，他们的时间机会成本很高，支付给他们的现金薪酬应该等于他们花费时间的机会成本。为使领取薪酬对独立董事的独立性影响达到最低且又起到应有的激励作用，应处理好以下环节：（1）领取标准应适当；（2）薪酬的制定要符合正当程序，在公司内部，要经独立董事认可，并由董事会拟订，报告股东大会通过，在公司外部，要在公司年报中予以披露；（3）独立董事本人要努力做到经济上不依赖担当董事的薪酬，同时建立独立董事任职前的财产状况披露制度。

2.约束方面。激励机制可以从正面提供独立董事发挥作用的动力，而监督制约机制则保证独立董事在发挥作用时尽职尽责，因此，必须采取有力措施对独立董事进行必要的监督和约束。（1）建立独立董事的连带责任制度，如果董事会做出的是错误决策以至公司不能赢利甚至亏损、企业有违法或损害社会利益的事件发生，而独立董事并没有反对或提出异议，则应承担连带责任，以提高独立董事失职成本。（2）建立独立董事评估机制，定期对独立董事的工作业绩进行评估，对严重失职的予以罚款或取消其任职资格，一旦上市公司做出处罚甚至更重的处理决定，就会对独立董事的声誉以及人力资本的价值造成影响，这在一定程度上保证了独立董事勤勉谨慎、尽职尽责，更加有效地发挥其独立董事的作用。

［参考文献］

［1］马更新.独立董事制度研究［M］.北京：知识产权出版社，1992.

［2］李建伟.独立董事制度研究——从法学和管理学的双重角度［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.

［3］谢德仁.独立董事:问题之一部分［J］.会计研究，2005，（2）.

［4］丁和平.我国独立董事存在的问题和对策［J］.技术经济，2006，（3）.

［5］周鲜华，周冬丽.中国上市公司独立董事独立性研究［J］.哈尔滨工业大学报，2006，（2）.