排污权抵押贷款法律障碍及对策研究

【摘 要】 由于具有金融创新和循环经济等优越性，排污权抵押贷款为企业解决融资和发展等方面的难题提供了新途径。但在我国现有的理论体系框架和实施开展过程中，其业务还面临诸多障碍，如：排污权的法律性质存在争议；排污权作为抵押物在法律上是否合理；排污权抵押贷款实施的市场化、制度化等问题。排污权作为一项准物权在法律上具备抵押贷款的合理性，通过赋予排污权明确的权力地位、市场调节与政府调控结合、立法上的完善、制定范条例和相应实施细则几方面的探索，当前我国排污权抵押贷款制度将更合理和完善。

【关键词】 排污权；抵押贷款；准物权；法律

十八届五中全会提出了“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念，面对经济建设中的环境污染问题，我国不断加强防治力度，同时采取有力的行政措施来控制、治理环境污染，从而协调发展与环境保护之间的关系。

排污权抵押贷款自2007年开始实施以来，在我国已经历了十年的发展历程。但社会关于排污权抵押贷款的讨论和争议一直不断，争论的焦点仍主要集中在排污权的法律性质以及排污权作为一项抵押物是否存在法律上的合理性两点上。

一、关于排污权法律性质的讨论

排污权是指排放者在环保部门规定的一定额度内、在不损害其他公众环境权益的前提下，依法享有的向环境排放污染物的权利。[1]关于排污权交易制度的规定，我们可以从美国1970年《清洁空气法》和1990《清洁空气法修正案》中找到参考，美国从此开始逐步建立起一套比较完整、系统的排污权交易规范体系，这也赋予了排污权在法律上的确定地位。

具体到国内，虽然排污权交易制度、排污权抵押贷款制度在我国有着较快的发展，但是排污权作为一种权利形态在我国立法上至今仍没有得到承认，排污权的界定仍处于空白状态。学界关于排污权法律性质如何界定的争论目前主要存在两个观点。

1、用益物权说

部分学者从传统物权法理论的角度来分析，认为排污权应当纳入到用益物权的范畴。

（1）排污权的客体是环境容量。传统民法上的物，是指存在于人体之外，占有一定空间，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。[2]虽然环境容量从形态上来看并非有体物，但在经过行政许可之后，它被量化成了物权凭证，这也使得人们可以对其进行支配和控制，形成环境容量的使用权，即排污权。

（2）排污权是对“他人之物”的使用。用益物权是以对物的收益为标的的他物权，也就是“就物质实体，利用其物，以其使用价值之取得为目的之权利。”[3]

用益物权是对“他人之物”的使用。排污权是对国家所有的公共环境资源的一种利用，这使得排污权的取得和使用具有明显的公权性，与其它用益物权相比具有很大不同，排污权中的“他人之物”是确定的，是国家所有的具有公共物品性质的环境容量。[4]实际上，排污权就是排污主体在不超过国家许可的范围和标准的前提之下，向国家所有的环境容量进行污水、废气等污染物排放的权利。据此理解，部分学者认为排污权的法律属性应界定为用益物权。

2、准物权说

也有不少学者认为排污权的法律性质应该界定为准物权。所谓准物权，并不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。按照通说，它由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。[5]

（1）排污权物权化的必要性。环境容量资源的有用性和有限性，使其具有了稀缺性、竞争性的特点。因此对使用环境容量资源的行为进行管理和规制十分必要。而将资源物权化，在产权明晰的前提下建立流通机制，对于合理利用环境资源、实现资源优化配置、有效应对环境变化大有作用。[6]

（2）排污权准物权属性的具体表征。①客体的特殊性：排污权的客体是以大气、水体、土壤等为载体而存在的环境容量。从法学角度上讲，物权的一项重要特征就是客体的特定性，而我们的确很难从物理角度来识别出排污权客体的独立性。但是从发展的眼光来看，随着社会的不断更新进步，我们应当摒弃僵硬的思维模式，可以从支配客体的要求与实现物权目的的需要这两个方面来讨论物权的特定性。[7]因此我们可以把特定的空间和可量化标准都作为判断特定性的一类依据来认定准物权客体的特定性。②排污权在排他性方面具有特殊性：根据民法的规定，物权是具有排他性的，这也就意味着在某一个标的物上不可能再存在一个与之内容相同的物权。排污权并不具有严格的排他性，也不具备严格意义上的占有权能，但这一特点也为环境容量的高效利用提供了条件。与此同时，排污权在排他性上的特殊属性也为法律的完善提出了新的问题，如：相同权利之间的效力冲突调控模式。③排污权兼具公私二重属性。从其产生的法律依据来说，它是依据相关公法的规定而产生；从功能作用来讲，排污权既满足了排污主体的经济利益需要，也具有社会生态性和公益性。

二、排污权抵押贷款的可行性分析

综合来看，抵押物须具备的条件包括：特定性与独立性；交换价值；不易损耗性；以特定方式公示；让与性；抵押人有权处分。排污权作为抵押物用于抵押贷款在法律上是存在其可行性的。

1、排污权的行政许可性质

就我国目前的实际来看，排污权的存在形式还是依托于我国政府的行政许可，政府也从不同的方面对排污权进行干预。

（1）排污权的原始分配。在我国，行政许可指的是在法律一般禁止的情况下，行政相对人可向行政主体提出申请，经过审核之后，行政主体可向行政相对人颁发许可证或执照，通过这种形式来赋予行政相对人从事某项活动或实施某种行为的资格或权利。[8]

现阶段我国对于排污行为的干预、调整和管理主要还是通过政府机关发放排污许可证的方式来实现的。排污单位提出申请之后，环保部门在污染物排放总量可控的前提之下进行核准，对符合条件的单位颁发《排污许可证》。从这一制度不难看出，我国排污权的初始分配还是以行政权为主导，它具备行政许可的属性。

（2）政府对排污权交易的干预。当前我国的排污权交易还处在一个发展期，市场化运作的交易模式依然受到行政行为的限制。在排污权交易过程中，我国政府的干预包括了交易对象的确定、交易价格的商定和排污许可证转让等方面。

2、排污权的财产权性质

从前文的论述中我们可以得出，环境容量是排污权的客体。环境容量的有用性和稀缺性让其具备了财产价值，也使其在使用中具有了竞争性，而这种竞争性使用冲突的基本解Q途径就是在法律上设置财产权，因此排污权属于财产权。[9]一方面，政府作为社会代表将排污权有偿转移给企业，企业通过缴纳排污费来获得环保部门的行政许可。另一方面，近十年来我国各地排污权抵押贷款活动的开展也印证了它的财产权属性。

3、排污权抵押贷款在制度上的发展空间

在我国，矿业权、林权等具有准物权属性的权利是可以进行抵押的。在2008年修订的《水污染防治法》中，明确规定了我国实施排放总量控制制度和排污许可制度，而排污许可制度的确立也意味着排污权抵押具有了更高的可信度。

抵押的重要目的就是为了保障债务经济价值的实现。虽然排污权源自于自然资源的生态价值，但在当前社会环境容量是可以根据一定的科学方法被测量和量化的，从而使排污权能够进入市场交易、抵押，被人们合理支配。即通过生态价值经济化的方式使兼具生态价值和经济价值的环境容量进入物权客体的范畴，进而使环境容量使用权即排污权可以成为抵押的标的来确保债务的实现。[10]

三、排污权抵押贷款实现的障碍分析

从我国排污权抵押贷款实施现状来看，其面临的障碍主要有以下几点：

1、传统道德观念的束缚

在很多人看来，排污是对环境的一种破坏行为，排污行为对自然环境和人们的生存环境造成了巨大威胁，受这种根深蒂固的思想观念和道德要求的影响，排污权抵押贷款制度在推行和实施上必然会遭遇一些阻力。

2、排污权的法律属性模糊

尽管近年来排污权交易活动在各地逐渐开展，但事实上，排污权始终没有纳入《物权法》和《担保法》所规定的可抵押的财产范围之中。我国《物权法》第123条仅规定探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，并且没有“等等”这样的字样，这也使排污权目前在法律上缺乏一个延伸的空间。这些法律上的空缺在实践中带来了诸多疑惑和困境，使排污权抵押贷款在操作过程之中缺少必要的法律支持和制度保障，难以深入实施。

3、市场交易的不完善

我国现行的排污权抵押贷款措施仍有许多不完善之处。一方面如上文所述，对作为抵押物的排污权的界定仍然不清晰；另一方面，虽然根据我国目前的实践来看排污权抵押贷款采用了以合同为媒介的模式，但对于具体的操作规则仍缺乏讨论和参考标准，关于合同当中的具体细则和要求也缺乏明晰的指导或规定。

针对当前我国的形式来看，排污权的交易和抵押仍然受到了政府较多的干预，排污权交易和抵押的市场化程度没有得到更好地发展，市场化水平不高。从经济学的角度，市场交易的基本特点，是存在着财产及就这种财产权自愿交换而签订的具有强制性的私人契约，而且只有双方自愿交换的契约，才能达到良好的经济效益和资源的最佳配置。[11]但是完全实行市场经济的模式又会带来新的问题，政府实施排污许可证制度的目的之一是控制污染物的排放总量，一旦全部实行市场经济可能会造成排污权的流通过盛，导致排污总量失控或超标。

4、现有法律体系的缺失

排污权抵押贷款作为一种新型的排污权交易模式，在我国经过近十年的探索，有了一定程度地发展，但从立法的角度上来说仍存在很多空白，这也使得排污权抵押贷款长期以来还处于一种比较尴尬的境地。从《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国大气污染防治法》来看，都没有关于排污权抵押贷款程序的任何相关规定，尽管浙江、河北等地近年来出台了一些排污权抵押贷款的管理办法，但从国家层面上来看仍然没有相关的指导文件。

四、排污权抵押贷款实现的探索

通过前文的论述我们不难看出，排污权抵押贷款在我国的实施过程中依然障碍重重。要想确保其更顺利地开展，我们还需要从立法、交易制度完善等多方面着手来克服这些障碍。

1、赋予排污权明确的权利地位

尽管排污权的地位受到了传统道德观念的冲击，但实际上排污是建立在环境具备自净能力的基础上的，正常的排污是人类生产生活所必须的。只有当排污超过了环境自净能力所能承载的负荷才会给环境造成破坏，从而威胁到人们正常的生产生活。社会舆论对排污权的权利地位的误解，成为了排污权抵押贷款实施的一大阻力，赋予排污权明确的权利地位，有利于排污权抵押贷款的顺利开展。

2、市场调节与政府调控相结合

健全和公平的排污权市场，应当是由市场和经济规律来确定排污权价格，在供求关系和价值规律的影响下，排污权像商品一样可自由流通。[12]虽然我国目前的排污权抵押贷款在市场化程度上有一定的发展，但是这种市场化机制还需要进一步发展，应当在市场经济规律的作用下实现资源的优化配置，促进排污权的商品化流通。与此同时，政府也应当发挥其宏观调控的作用，运用“有形的手”来对市场行为进行引导和监管，保障公平公正的市场交易规则，及时解决市场交易当中的问题，防止市场失灵以及排污权流通过盛或者囤积居奇等不良行为存在。

美国的排污权交易活动开展得较早、制度也较为成熟，在它的排污权交易之中市场化取向也较为明显。美国的排污权交易制度大体由补偿政策、泡泡政策、净得政策以及排污贮存银行政策构成。这四项政策为具体的排污权交易案例的开展提供宏观上的指导，充分地体现了可持续发展的理念，平衡了经济发展、特定地域、行政干预、排污主体意愿等多方关系。在制裁违约和环境违法行为等方面，行政权力会及时介入二级市场当中。这样的制度设计，使得市场和政府调控这两种截然不同的机制都能够发挥最大的效用，值得借鉴。

3、立法上的完善

目前我国的法律上没有明确排污权的准物权属性，在担保法当中也没有将排污权纳入到可抵押财产的范畴。同时，关于可抵押的排污权种类、抵押人的资格审查等方面也需要做出进一步的规定。首先，关于可抵押的排污权种类的界定，对诸如“不能与土地的所有权或使用权分割的排污权，法律或者合同对排污权人具有严格限制规定的排污权，未经登记取得合法有效排污许可证的排污权”等，均应列入限制或禁用于排污权抵押贷款的范围。[13]第二，对于抵押人的资格要做出严格的规定和资格审查，落实筛选机制。对于存在环境违法行为或者排放超标行为的申请者予以严格的限制甚至是一票否决，以此来防控企业的环境违法行为，同时正确引导资金流向。[14]

4、制定规范条例和具体实施细则

首先，尽管当前我国的排污权抵押贷款有所发展，但是一直以来都缺乏一套完整有效的规范条例和实施细则来对排污权抵押贷款行为加以规范和调整，因此亟待制定更正式的文件来指导排污权抵押贷款工作的顺利开展。其次，规范和细则当中也应当纳入政府监管制度、抵押贷款申报登记制度等等，确保排污权抵押能够在公平公正、有利于环境改善和经济发展等原则的基础上健康发展，从而达到“绿色信贷”的最终目的。第三，在条例当中应当就违法违规行为所须承担的后果和法律责任进行明确的规定。同时，实施细则应当对抵押贷款机构的审批、申请抵押贷款人的主体资格审查、抵押贷款的流程等等做出详尽细致的规定，使排污权抵押贷款的整个过程更加合法合规。

【参考文献】

[1] 邓海峰.排污权：一种基于司法语境下的解读[M].北京：北京大学出版社，2008.

[2] 王利明.民法[M].中国人民大学出版社，2010.

[3] 史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000.15.

[4] 李霞，狄琼，楼晓.排污权用益物权性质的探讨[J].生态经济，2006.06.

[5] 崔建远.《准物权研究》[M].法律出版社2003.24.

[6] 王明远.论碳排放权的准物权和发展权属性[J].中国法学，2010（6）92-99.

[7] 邓海峰.排污权：一种基于私法语境下的解读[M].北京大学出版社，2008.88.

[8] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2000.182.

[9] 王小龙.排污权交易研究――一个环境法W的视角[M].北京，法律出版社，2008.66-69.

[10] 赵琼、吴椒军.以私法视角解读排污权抵押的法理基础[J].社科纵横，25.5.

[11] 陈欧飞.排污权抵押贷款制度的合理性分析及相关完善建议[J].法制与经济，2010.1（总第227期）.

[12] 李爱年，詹芳.排污权交易与环境税博弈下的抉择――以构建排污权交易制度为视角[J].时代法学，2012.02.

[13] 邓海峰.排污权：一种基于私法语境下的解读[M].北京大学出版社，2008.210.

[14] 车秀珍，杨娜，郝明途.深圳市开展排污权抵押贷款的问题和对策研究[J].生态经济（中文版），2016.32（11）193-197.

【作者简介】

刘 祺（1991-）男，湖南长沙人，中南大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学.