反规避劳动合同法律行为的对策思考

摘要：目前用人单位规避劳动合同法律事件层出不穷，且规避手段不断翻新，隐蔽性更强。由于劳动合同法律制度不完善；法律执行力不强；维权途径不足，使得规避劳动合同法律活动更加泛滥。为对规避劳动合同法律行为进行充分有效地规制，应采取相应的对策：完善相关立法；加大执法力度；扩大维权途径。

关键词：反规避；劳动合同法律；对策

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0118-02

一、用人单位规避劳动合同法律行为的现状

自从《劳动合同法》颁布实施以来，用人单位规避《劳动合同法》的事件层出不穷，劳动者因该法受损害的情况加剧。中华全国总工会早已于2007年12月5日举行的《劳动合同法》宣传专题新闻会上，通报了当时三类典型的违反和规避劳动法律和《劳动合同法》的行为：劝说、辞退甚至胁迫职工辞职；逆向派遣；一次或分批进行较大数量的裁减人员。虽然《条例》也已于2008年9月18日颁布实施，但是 “用人单位规避或违反《劳动合同法》的现象还普遍存在”[1]，而且规避行为的花样不断翻新，隐蔽性更强。诸如：（1）欺诈、威胁或者利诱职工自动离职法；（2）反向劳务派遣法；（3）关联公司签订合同法；（4）规章制度订立程序形式化法；（5）签订完成生产任务期限合同法；（6）签订空白合同法；（7）合同岗位和工作地址无限化法；（8）突击性分期分批裁员法；（9）利诱员工选择不签订无固定期限合同法；（10）不能胜任工作泛滥使用法；（11）诱骗职工自己辞职法；（12）合同工资签订最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）劳动关系劳务化法；（15）金蝉脱壳装死法；（16）关门逼客法；（17）毁灭有利于职工证据法；（18）调换工作岗位逼人走法；（19）不让员工加班法[2]等等，不一而足。几乎没有哪一部法律的颁行像《劳动合同法》这样受到如此挖空心思地规避，耗费国人的心机和智力，规避手段之多之精之巧，规避范围之广规模之大，都足以载入立法史册[3]。虽然中国已形成了以《劳动合同法》为核心，以《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）为重要配套行政法规及以《企业经济性裁减人员规定》等行政部门规章、以《深圳经济特区构建和发展和谐劳动关系若干规定》（这是全国第一部专门就和谐劳动关系立法的地方法规）等地方性法规和地方性规章为配套的逐步完善的劳动合同法律制度体系，但该制度有许多不尽完善之处，加上法律执行力不强及维权途径不足，使规避劳动合同法律活动更加泛滥。因此，对规避劳动合同法律行为进行充分有效的法律规制已成为目前中国劳动合同法律需要迫切解决的问题之一。

二、用人单位规避劳动合同法律的原因分析

（一）劳动合同法律制度不完善

第一，相关法律规定缺失。首先，劳动合同法律法规都未明确界定规避劳动合同法律行为的效力。对规避劳动合同法律行为进行规制的基本法是《劳动合同法》，该法仅在第67条禁止了一种规避劳动合同法律的情形――“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”虽然《条例》第28条、第30条规定了用人单位规避劳动合同法律无效的两种情形，但并没有囊括所有的规避劳动合同法律行为，且其立法层次不高，对于司法实践没有约束力。其次，关于带薪年休假的问题，目前的两个文件《职工带薪年休假条例》、《职工带薪年休假实施办法》对不少问题的规定仍不够明确，比如说根据员工的社会工龄来界定员工年休假的天数，但员工的社会工龄怎么界定？又如，连续工作满十二个月以上的享有年假，但其中的连续工作十二个月到底如何理解？还如，用工单位和派遣机构如何承担连带责任等等。第二，地方性法规很不统一，解释混乱，难以对规避劳动合同法律活动进行统一的规制。正是由于劳动合同法律制度自身的缺陷，这才给了规避劳动合同法律行为者以可乘之机。这也是用人单位规避劳动合同法律的最主要的客观原因。

（二）法律执行力不强

造成法律得不到有效执行的因素主要有主观与客观两个方面：在客观上，地方上普遍存在劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况，如广州市劳动保障监察机构只有137名专职劳动保障监察员，却要负责对近50万户企业、69万名从业人员的监察任务，全市只有3名专职劳动仲裁员，每年要处理劳动争议案件3万多宗，执法部门没有足够的力量应对。在主观上，劳动合同法律实施恰遇经济滑坡、企业经营困难之时，不仅许多企业有抵触情绪，一些地方政府也存在顾虑，采取消极应付的态度[4]。而且明知违规企业还顶风规避《劳动合同法》，原因很简单，那就是违规成本太低甚至不被追究。在中华全国总工会剖析的所谓“三类行为”中，“华为事件”被视为有特殊性。但在其他已知的规避《劳动合同法》的案例中，也还没有一家企业为违规付出成本。甚至有部门将企业规避《劳动合同法》约束之举简单归结为“对法律的误读”，让规避劳动合同法律的行为出现本不应出现的“破窗效应”。另外，执法监督部门如劳动保障监察机构未能进行有效监管，使得执法腐败仍在盛行，也使得用人单位规避劳动合同法律泛滥成灾。

（三）维权途径不足

首先，虽然劳动者的合法权益受到用人单位不法侵害时，可以申诉、提起仲裁或诉讼，但是劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位，一方面不能深入了解企业的经营管理及准确理解相关立法，另一方面作为受害主体又具有分散性：其他受用人单位侵权的劳动者情况如何，不得而知，也难以举证和认定。其次，由于法律规定不完善，劳动者的权益侵害保护意识很弱，在全球金融危机、就业危机的影响下，为了获得工作机会谋生，不得不忍气吞声地接受用人单位不公平的用人条件和待遇，不能也不敢理直气壮地维权。最后，在包括“辞职门”在内的诸多劳资事件中，由于工会发育不良，工会组织的形式化、虚拟化、边缘化、去功能化，使得工会往往监督不力，无奈缺位。在这种状况下，仅靠法律和劳动部门的规定和调节，博弈难免是失衡和不充分的。

三、反规避劳动合同法律行为的对策

能否准确、有效地反规避或应对规避，也是一把双刃剑，运用得当有助于防止规避劳动合同法律行为、促进贸易的发展，反之滥用反规避措施也会使其成为贸易保护主义的工具。因此，反规避需要讲究对策，应从如下几方面进行：

（一）完善相关立法

首先，从一定意义上讲，有必要将规避和反规避行为从单纯的执法判断上升到完备的立法规范。倘若需要对规避劳动合同法的行为作出列举并予以治理，则这项权力是交由劳动保障部门以行政规章的形式作出，还是更适合由更高一级的政府或立法机关制定？假如从更高位阶的法律层级效力来讲，中国立法法也可以考虑将如何规制规避法律的行为纳入调整视野，在有关法律适用的章节中作出原则性的规范及基本标准。这将更有助于指导法律或行政法规在调整此类活动中所应掌握的尺度和余地[5]。这是从根本上遏制规避劳动合同法律行为的立法出路。其次，应适时修改《劳动合同法》、出台相关司法解释。法律应该是明确的、简洁的，让大多数人都可以理解的。然而有那么多的法学家站出来说明不要误解《劳动合同法》，这也恰恰说明了这部法律至少在表述上是有问题的。当然，引起误解有深层次的原因，但在立法技术上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相关司法解释时，可对社会工龄、连续工作十二个月等含义不清的词语作出具体说明；还可对法条作限制性的解释，如，应明确用工单位仅和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等与其行为有关的连带责任。最后，各级地方政府在制定和执行本地的《劳动合同法》实施条例时，应充分考虑本地实际情况，根据当地产业发展、企业经营及劳动者就业的特点，在遵循《劳动合同法》的前提下，制定出既有利于落实该法，又有利于促进当地人员就业、经济发展和劳资和谐的具体细则，从而提高该法的可操作性和适宜性[4]。

（二）加大执法力度

反规避也需要讲求执法艺术，不能搞那种“我说你是规避就是规避”，认定企业或公民是否存在规避法律行为，同样应当遵循严格条件：一是由谁认定，这不仅需要由权威的执法或司法部门出面，同时其自身也须持有一定的得以反规避的法律依据；二是怎么认定，这则需要依照明确规范的法律程序及判断标准，而不能以行政命令的方式擅作结论。只有这样才能切实维护各方当事人的合法权益，既不让恶意规避者“逍遥法外”，也不能“乱扣帽子”损害公民企业的正当利益[5]。为确保劳动合同法律法规的贯彻实施，在客观上，地方上应解决劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况。对规避法律者应发现一宗，追查一宗，并依法追究其法律责任。在主观上，应建立良性的权力运行机制并不断完善；严于治吏，规范执法行为，实现对权力的有效制约与监督，特别是执法监督部门如劳动保障监察机构要切实负起责任，加强监管，加大反腐力度，净化执法环境。

（三）扩大维权途径

劳动者“理性维权”的前提是国家必须提供一条畅通有效的维权渠道、一个严格高效的执法环境和公平公正的司法环境。虽然破除“暗招”，可以通过出台司法解释、实施细则或规章、文件等措施来弥补完善，但除了法律的强力规定外，劳资双方的充分博弈也是一个重要途径，这方面，工会作为劳动者的维权组织，应发挥其协调作用，要协调各部门各工会一致反对规避劳动合同法律行为。

参考文献：

[1]课题组.广东省《劳动合同法》实施影响调研报告[J].宏观经济研究，2009，(1):36-42.

[2]用人单位规避劳动合同法之“贱招”拆招[EB/OL].百度:东阿吧贴吧，2009-01-03.

[3]樊华.论《劳动合同法》的立法缺陷与解决路径[J].法治研究，2009，(2):65-73.

[4]墨帅.能否给“规避”和“反规避”立个法[N].检察日报，2007-11-14.

[5]粟阳.企业对《劳动合同法》的规避及企业转型[J].企业活力，2009，(1):50-51.[责任编辑 陈凤雪]