民事诉讼释明权的规范和完善

摘 要：民事诉讼释明权弥补了当事人在举证和质证过程中存在的竞技能力上的不足，体现民事诉讼当事人权利处分原则与司法干预的平衡，有利于当事人诉讼地位的实质平等。释明权行使主体、时间、内容、方式、法律效力及不当释明法律后果的具体完善是释明权制度发挥实效的保障。

关键词：释明权；法律效力；法律后果

中图分类号：D915．2

文献标识码：A

文章编号：1004-1605(2006)08/09-0089-04

作者简介：梁三利(1971- )，男，河南焦作人，江苏省行政学院法政教研部讲师，南京理工大学法学博士生，研究方向为司法管理学。

释明权，又称闻释权，它是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。[1](P25)我国通过司法解释确立了民事诉讼释明权，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条关于举证告知、第8条拟制自认的说明和询问与第35条诉讼请求变更的告知的规定，有关司法解释制定参与人明确指出上述条款是关于法院释明权的法律规定。[1](P25)

但是，这并不是完整地法律规范了释明权在我国民事诉讼中的法律适用。

一、释明权法理层面的分析

德国、日本以及我国台湾地区对于释明权性质明确规定释明权是法官之义务，法国规定释明权为法官权力。现代的释明权是职权主义下的积极释明向强化当事人主体地位的程序保障下的积极释明的转变。释明权性质的认识差异受制于政治结构、法官素质、法律文化传统、民众的法律意识等多方面因素。

我国司法解释释明权的用语是“应当”，可见释明权性质是法官之义务。主体多元化和利益分化造成社会纠纷急剧增加，司法成为民众寻求救济之机构，较之其他解决机制，司法解决具有对抗性、程序性、被动性等特点，为避免民众诉讼竞技能力原因而使得由于诉讼程序影响当事人实体权利的实现，所以将释明权规定为法官(院)之义务。法官在保持中立的前提下，履行对当事人适度的告知、晓谕、提醒和说明的释明义务，有利于实现司法公正和效率，有利于民事诉讼当事人处分原则与司法干预的平衡，有利于当事人诉讼地位的形式平等与实质平等的统一。

1．当事人处分原则和释明权。处分原则是对当事人民事权利的尊重，是民事法律关系私法自治的体现。民事诉讼是对当事人民事权利享有或民事义务负担作出裁判，通过潜在或现实国家强制力使得当事人的权利得以实现。从权利实现的角度，诉讼是一种手段，当事人寻求公权力救济，并不意味法院可以给当事人创设义务，尤其是创设合同义务，民事诉讼中当事人处分原则必须得到法院的尊重。但是民事诉讼是当事人与法院共同作用的场合，程序也有自己内在价值和制度设计，裁判者通过程序所传递的信息从而作出法律事实的判断，也就是法律真实。事件亲历者的当事人对实体上的权利义务是有预测的，但如何通过诉讼实现权利就是大多数实体权利人不一定知晓和掌握，尤其是诉讼越来越专业化和技巧化的背景下，行使释明权不会妨碍当事人的处分原则，反而有利于当事人权利的实现。审判程序不同于其他程序的特征是法院的裁判应当建立在利害关系人(当事人)充分平等参与、辩论的基础上，而当事人充分参与和辩论与当事人的知识、财力、诉讼技能有着密切相关，仅仅因为竞技能力的原因而造成当事人通过审判程序也不能实现应有的权益，影响司法公正性。在尊重当事人权利的同时，通过法院适度行使释明权来纠正这种程序的不平等，以形式上的程序不平等达到实质上的实体平等，使法律事实最大限度接近客观真实，有利于判决的准确性。

2．当事人诉讼地位平等和释明权。在民事诉讼中，当事人具有平等的诉讼地位，法院是纠纷解决的裁决者。当事人――法官――当事人的三角结构要求裁判者中立，以保证裁判的公正性、权威性及终结性。为了使法官采纳自己的主张，当事人会尽最大可能向法官提供证据，使法官作出利己的裁判。释明权是法官对传递信息的反馈和求证，在审判实践中，信息表达和获取的充分程度受制于当事人和律师人的知识、表达以及获得证据的多寡、能力，受制于当事人的费用承担，受制于证据材料真实性、关联性，受制于证据内容合法性和程序合法性的价值判断，即使对于专事诉讼的法律职业者来说，也不尽能全面把握。在实践中，当事人(包括人)思维角度与法官思维也不尽相同，由于双方的利益冲突是此消彼长的，当事人都会围绕自己的请求权或抗辩权组织证据。当事人是事件的亲身经历者，他们熟知客观事实。而法官是从结果去认识原因的逆向思维，他们获得的是法律事实。法律事实和客观事实的重合度反映法官认定事实的准确性，影响裁判的公正性，只有建立在裁判者充分获得当事人所表达信息基础上的裁决才可能更接近事实、接近正义，这就要求法官在必要时的询问、晓谕和告知。

司法解释规定了释明权，法院适用有了法律依据，但释明权行使主体、时间、内容、方式、法律效力及法律后果等规定不周延，在法官素质参差不齐的情况下，法理层面的分析是必要的，更重要的是制度上对释明权具体设计和完善，以保证其在我国民事诉讼中发挥实效。

二、释明权制度层面的完善

1．释明权行使主体。《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条指导当事人举证的释明权主体是人民法院，第8条拟制自认的说明与询问释明权主体是审判人员，第35条的释明权主体是人民法院。从司法实践来看，指导当事人举证是法院立案庭以书面形式通知当事人，释明权主体规定为人民法院是适当的。第8条拟制自认的说明与询问释明权主体为审判人员，在司法实践中容易出现问题，诉讼中的自认对当事人和人民法院认定事实都产生约束力，对当事人利益影响较大，所以司法解释要求拟制自认应当是对当事人充分说明并询问后才能作出对该事实承认的法律效果，这样的规定在独任制中不会产生问题。在法庭审理中，如果合议庭对“充分说明”的认识不一致或者两个审判人员先后两次询问，当事人一次未明确表示肯定或否定，而一次却明确否定当事人的陈述，应当如何处理，实践中确实存在而缺乏相应规制。同样，合议庭成员对法律关系的性质或者民事行为的效力认识不一致如何处理，司法解释规定是人民法院行使释明义务，可见审判员个人不能释明，必须由合议庭经过合议后以法院名义予以释明，但如果合议庭因为释明权而延期审理不利于司法效率。德国、日本、法国以及我国台湾地区规定，行使释明权的主体一般是审理案件“审判长”。司法裁判应当是“判”者对案件的“审”，裁判是建立在双方当事人充分辩论基础上，所以拟制自认的说明与询问义务和诉讼请求变更释明义务的行使主体应当明确是审理案件的合议庭(独任审判时是审判员)，这符合我们要求的“法官对案件负责”的改革方向，而不能含糊地表达为“审判人员”或“人民法院”。

2．释明权行使时间。指导当事人举证是法庭审理之前行使的，因为举证期限届满之后才可能开庭审理。拟制自认的说明与询问释明应当是在庭审之中进行。这些在司法实践中没有问题。但诉讼请求变更的告知，司法解释规定为“诉讼过程中”，比较宽泛，不利于操作。在法庭调查之前，法官不可能对“法律关系的性质或者民事行为的效力”作出准确的认定，因为证据没有经过质证，无法确认案件事实，所以此时不宜行使释明权。法庭辩论结束，征询各方最后意见后再告知可以变更诉讼请求，往往因为此阶段事实相对清楚，当事人胜负基本确定，当事人也作了最后陈述，如果法庭再行使释明权，另一方当事人可能对法庭的诉讼指挥权的能力产生疑问，对法官的素质也可能产生疑问，所以有建议应当在法庭调查结束前进行。[2]这种看法有一定道理，但不全面，因为法庭辩论会涉及法律适用等关键问题，如果将释明权行使时间限制在法庭调查结束之前，会影响释明权的适用空间。但是法庭审理结束后，当事人都在等待判决之时，法院却行使了释明权，当事人如果变更诉讼请求，就意味着诉讼的重新开始，不符合诉讼效率和经济原则，也可能产生司法不公的社会效果。尽管司法解释给释明权适用时间规定为“诉讼过程中”，法院裁量余地较大，但是诉讼请求变更告知一般应当在法庭辩论结束之前为宜。

二审程序中法官是否享有释明权呢?也就是二审法官认定“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力和一审法院认定的不一致，应当如何处理。司法解释回避了此问题。北京高院和四川高院均认为二审法院可以行使释明权。在我国民事诉讼，二审法院的审理是法律审和事实审的统一，所以二审法院也应当行使释明权。

3．释明权行使方式。《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定：“人民法院应当在送达案件受理和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。”可见司法解释要求指导举证释明权书面行使，这种规定避免法官和当事人庭前接触，而且书面形式清楚明了，对双方当事人平等适用。但拟制自认充分说明及询问的释明以及诉讼请求变更的释明缺乏明确规范。拟制自认的充分说明及询问释明一般是庭审之中，所以不需要以书面告知，但是审判员或合议庭应当将“充分说明以及询问”的情况记载于开庭笔录，作为法官行使了释明权依据。诉讼请求变更的告知如果是当庭口头进行的，也应当记载于开庭笔录；如果是庭审后告知，法院的单方面口头告知一方当事人，应当将告知情况记载于笔录，同时将有关告知经过和当事人是否变更诉讼请求的情况告知另一方当事人，另一方当事人可以查阅笔录。但为司法公正起见，此种情形下释明权的行使应规定为法院书面告知双方当事人为宜。

4．释明权行使内容。对于指导举证与拟制自认的说明与询问的释明权的内容是明确和具体的。司法解释对于诉讼请求变更告知的规定过于含糊，在司法实践中，如果告知内容不包括对事实的认定，只是告知当事人可以变更诉讼请求，在当事人诉讼能力有限的情况下，法院告知并非完全为当事人所理解而不知如何变更诉讼请求，释明权制度的实效大打折扣。如果法院明确告知当事人法律认定的事实，会造成对方当事人对法官中立性的猜疑，也可能会涉及泄漏审判秘密，所以告知内容应是法院对证据的采信和对法律关系或法律行为可能的认定结果，当事人可以变更诉讼请求的提示。因为法官对证据的采信是公开的，一般要求当庭进行，所以不涉及审判秘密的问题。法院在采信证据后，法律事实就可以确定下来，法律关系的性质或者民事行为的效力就可以相应确定下来，通过法官证据采信的告知和变更诉讼请求的提示和晓谕，当事人就应当获得足够的信息，对自己的诉讼请求和依据的事实与理由进行变更。

5．释明权行使的法律效力。为弥补当事人主义不足而出现弥补措施，释明权对当事人的提示、告知和晓谕对法院而言是一种义务，对当事人来说不为负担。是否变更诉讼请求是当事人处分原则的体现。不变更诉讼请求的，法院围绕当事人的诉讼请求，根据对法律关系和民事行为性质的认定，裁决支持或驳回。因为诉讼请求是建立在当事人主张的事实和理由的基础上，要求承担违约损害赔偿，前提是合同有效存在和违约事实，如果法院认定合同无效，履行告知义务后，当事人坚持违约损害赔偿，法院应当驳回其诉讼请求，这也是尊重当事人处分原则的体现。

6．不当释明的法律后果。不当释明包括怠于释明、过度释明以及释明错误。我国司法解释没有规定不当释明的法律后果，在民事诉讼中，释明权是当事人处分原则和法院干预的平衡，其基本要求应是适度。从法律规范上理解，既是法院之义务，不当释明就应承担相应的法律后果，否则，释明权就为虚置条款，成为纸上的义务。

怠于释明的，当事人可以通过上诉寻求救济，上诉法院应当根据具体情况，酌情处理。在我国台湾地区就有上诉审法院因一审法院不行使释明权而将一审法院的判决予以废弃的案例。当法院未适时释明导致当事人没能充分主张与举证而败诉时，当事人可以违反法令为由提出上告。四川省高级人民法院《关于规范民事诉讼举证、质证和认证的意见(试行)》文件中规定一审法院应当依照《证据规定》第三十五条行使释明权而未予释明的，二审法院应当发回重审，但下列情况除外：(一)当事人的诉讼请求与根据人民法院认定的法律关系性质或者民事行为的效力而应作出的判决结果无实质冲突的；(二)当事人表示无证据提供的；(三)各方当事人为减少讼累，表示不愿发回重审的。

过度释明的，过度释明是指法官行使释明权明显违背法官中立，有偏袒当事人之嫌之行为。正如学者所言“法官的事情就是听取证词。只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时，在需要促使律师执业得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情与制止重复时，在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题以便作出估价时，以及最后在需要断定事情所在时，法官才能亲自询问证人，假如他超越此权限，就等于是自卸法官责任，改演律师角色”[3](P53)。过度释明的情形，各释明权立法例规定可以要求法官回避。我国司法解释没有相应的规定，所以应当规定法官有过度释明行为的，当事人有申请回避的权利。

释明错误的，释明错误是法院对法律关系性质或者民事行为效力认定错误而告知当事人可以变更诉讼请求的情形。对其法律后果司法解释没有相应规定。四川高院规定一审法院依照《证据规定》第三十五条行使释明权，当事人据此变更了诉讼请求，二审法院认为一审法院认定的法律关系性质或民事行为效力错误的，应当发回重审。但原审原告表示愿意由二审法院按其变更诉讼请求前的主张和请求审理，而对方当事人也表示无新的事实和证据提供的，或者双方当事人为减少讼累均表示愿意由二审法院按原审原告变更诉讼请求前的主张和请求审理的，二审法院可以直接改判。应当说四川的规定是有实践意义的，体现司法公正和司法效率，值得借鉴。

任何一种制度都是慢慢形成和完善的，释明权也不例外。司法解释规定释明权存在先天法律根据上的缺陷，司法解释所解决的属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，所以释明权的规定缺乏相应的假定――处理――法律后果的完整法律规范的条文表达，造成司法实践认识不一，法律适用混乱，这涉及我国民事审判模式的转变、法官素质以及民众法律意识和法律技能等众多因素，民事诉讼释明权的规范和完善需要学者和司法者共同之协力。

参考文献：

[1]主编．民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M]．北京：中国法制出版社，2002：3．

[2]林玉棠．规范和完善法官释明权的思考，法律适用[J]．2003：9．

[3][英]丹宁．法律的正当程序[M]．群众出版社，1984．