行政事实行为内涵的重新界定

作者简介：何骏（1990-），男，汉族，浙江武义人，华东政法大学2012级宪法与行政法学硕士研究生

摘 要：分析哲学主要创始人和代表人维特根曾经说过：“不弄清语言的意义，就没有资格讨论哲学。”[1]纵观国内外行政法学的发展历程可以看出，对行政事实行为的内涵剖析，不论在理论上还是实践中都是一个饱受争议的问题。至今为止，理论界对行政事实行为并没有达成一致的观点和看法。通过对现有材料进行归纳和分析，明确行政事实行为应当受行政法的规制，运用全新的视角对行政事实行为的内涵作出界定。

关键词：行政事实行为；内涵；行政法治

中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）07-0000-01

一、行政事实行为理论的提出

（一）兴起的缘由――政府职能的转变

西方国家自建立资本主义制度开始就以“自由主义”思想指导国家社会、经济制度的运行，当时的人们普遍认为“管事最少的政府是最好的政府”。那时候，“除了邮局和警察外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生。”[2]政府扮演着“守夜人”的角色，其职能仅仅被局限于国防、外交、征税以及警察等维持社会秩序领域，以“法律达尔文主义”为代表的消极（干预）行政成为那时社会最显著的特征。20世纪20年代以后，随着资本主义生产方式的转变，垄断资本主义在社会中独占鳌头，这导致了周期性的经济危机和严重的社会问题的爆发，如失业、教育、医疗、卫生、贫穷、环境污染等，此时的人们热切希望政府的积极干预带来经济的繁荣和社会的稳定。政府这只“看得见的手”开始延伸至提供就业信息、天气信息、统计信息、指导行为、基础设施建设等公共服务领域。政府职能转变必将导致政府行为方式的变化，给付行政下政府行为方式具有积极性、主动性、专业性和复杂性的特点，明显区别于以命令或禁止的方式为相对人设定权利和义务的行政法律行为，这为行政事实行为理论的提出和深化奠定了实践基础。

（二）耶律・纳克理论

魏玛共和国时代的耶律・纳克认为，公权力之事实上行为并非受行政法支配，如果违法应依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任。[3]他将行政分为公行政和国库行政。公行政再分为高权行政和单纯高权行政。而单纯高权行政诸如建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故的排除等，也就是所谓的事实上的行为。[4]虽然耶律・纳克提出的单纯高权行政是基于当时社会政策的考量，事实上的行为不受行政法的拘束，行政法院无法对其提供救济，但这却是行政事实行为最早的理论雏形。

二、对行政事实行为内涵的传统认识

行政法学界普遍认为，行政事实行为是一个内涵极不确定、外延又极具扩张性的概念。[5]20世纪初，大陆法系的行政法学者开始对行政事实行为进行了深入的研究。通过对德、法、日和我国台湾地区的行政法的考察可以看出，学者对于行政事实行为内涵和救济制度的研究呈现出“百家争鸣、百花齐放”的局面，这在事实上造成了理论上的混乱和尴尬。

本文的创新之一在于不再单纯地进行概念列举来阐述行政事实行为的内涵，而是通过运用批判性的思维比对概念之间的异同，从而达到对行政事实行为内涵的进一步认识。

对行政事实行为内涵的传统认识主要体现在两个方面：

（一）行政事实行为到底是产生事实上的效果还是法律上的效果

持事实上效果见解的学者有M.P.赛夫、盐野宏、吴庚以及陈新民等。其中，经典的论断如M.P.赛夫指出的：“行政事实行为即事实上的行为，是指旨在产生事实上的结果而不是法律结果的行为。”[6]还有少量学者持法律上效果的见解，如阎宝尔、吴纪东等。纠结于事实效果还是法律效果对于行政事实行为内涵的界定并没有多大意义，甚至容易导致理解上的误差。法律效果本来就是具有多重含义的词语，从法理学角度考察，行政事实行为是法律事实的种类之一，而法律事实必然会导致法律效果的产生，因此从这个意义上说，那些持法律效果学者的观点也无可厚非。持事实效果观点的学者主要是受了民法法律行为理论的影响，认为法律效果是法律上的权利义务关系，而行政事实行为并不符合产生法律效果的特征。然而正如有的学者所指出的那样，“用事实效果和不具有法律效果，界定行政事实行为，并不是严谨的”。[7]例如，行政公务人员在履行职务的过程中违法使用暴力是事实行为，致人损害则会产生行政赔偿权利义务关系即法律效果。从一定意义上讲，行政事实行为也有可能产生法律效果，所以笔者认为，应该摒弃以效果来界定行政事实行为内涵的方式。

（二）意思表示是否为行政法律行为区别于行政事实行为的本质特征

王名扬在《法国行政法》一书中突出强调“意思表示”是行政法律行为与行政事实行为的本质区别，[8]台湾学者林纪东也持同样的观点。意思表示乃是从民法中援引过来的术语，一方面用于行政行为理论中是否可行值得商榷，另一方面更由于行政权的强制性、法定性和不可处分性，意思表示在界定行政事实行为内涵上作用有限。台湾行政法学者翁岳生认为：“意思自由为民法之重大原则，但行政裁量权机关之行为，恒受法之拘束，实无意思自由。即使行政机关享有裁量时，其裁量亦应以公有为准绳，似无‘自由’之可言。”

三、合理定位行政事实行为的内涵

主张“目的论”的学者认为，行政事实行为是行政主体在行政管理和服务的过程中基于行政职权而产生的不以设定、变更和消灭行政法律关系（权利义务关系）为目的的行为，可惜的是持该种观点的学者不多。笔者认为，应该借鉴“目的论”的有益成分来构造行政事实行为的内涵，因为目的论能揭示行政事实行为中认知表示行为的特点，而这正是区别于行政法律关系的关键点。

本文的创新之二在于提出应当将“受行政法规制”纳入行政事实行为内涵范畴，这不仅反映了行政事实行为已从“法外行政”走入了行政法的调整范围，成为了“法内行政”，更为重要的是，一方面强调了行政法治原则在行政事实行为领域的运用，是依法行政在行政事实行为领域的体现；另一方面从侧面贯彻了行政事实行为可以而且应当得到有效救济的理念。因为受行政法规制中的“行政法”是广义的行政法，包括了行政复议法、行政诉讼法在内的所有行政救济法。通过这样的定义，能够和下文对行政事实行为的可复议性的论述得到很好的衔接。

综上所述，笔者认为，行政事实行为是指行政主体在行使行政职权、履行行政职责的过程中作出的不以设定行政相对人权利和义务为目的，但可能会对行政相对人的权益产生实质影响，并且受到行政法规制的行政行为。

注释

① “法律达尔文主义”：一种不受任何法约束的自由，用不着为了防止他人受害而受到限制。法律正像自然界本身，必须遵从自然选择的原则。社会，无论就整体而言，还是就个人而言，都能够通过脱离了政府控制的自由而实现其最高的发展。转引自高松元：《论行政事实行为救济制度的构建》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第5期。

参考文献

[1] 转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第94页。

[2] [英]威廉・韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。

[3] 陈新民：《行政法总论》，台湾三民书局1997年（修订版），第307页。

[4] 陈春生：《事实行为》，载翁岳生编《行政法》，中国法制出版社2002年9月版，第748―749页。

[5] 陈晋胜著：《行政事实行为研究》，知识产权出版社2010年版，第146页。

[6] [印]M.P.赛夫：《德国行政法―普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第107页。

[7] 参见陈晋胜著：《行政事实行为研究》，知识产权出版社2010年版，第152页。

[8] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第136页。