试论完善共同诉讼制度

共同诉讼很早就出现了，现代各国的民事诉讼法也都有关于共同诉讼的规定。这一现象本身就表明了共同诉讼是解决纠纷、实现权利不可或缺的一种有效形式。不同国家间诉讼形式上的相似性，也说明了诉讼规律的共同性和诉讼技术的相通性。因此，在考虑完善我国的共同诉讼制度时，比较借鉴国外的某些合理做法，应该不失为一种明智的选择。

同世界上大多数国家一样，我国民事诉讼法也将共同诉讼分成两种，即必要共同诉讼和普通共同诉讼。便对必要共同诉讼在立法及理论上的均未进行进一步的划分，而许多国家则将必要共同诉讼又细分为固有的（真正的）必要共同诉讼和类似的（非真正的）必要共同诉讼。

根据日本学理，固有的必要共同诉讼指只有数人共同才承认他们主张的权利关系并接受判决的适格，即不能以个别地或应诉来请求本案判决。我国台湾学理也认为，固有的必要共同诉讼是指依法律之规定，必须数人一同或数人一同被诉，当事人始为适格，且为诉讼标的之法律关系对于数人必须合一确定是也。《美国联邦民事诉讼规则》第19条规定的当事人的强制合并也与此有共通之处，即如果法院认为某人不参加诉讼就无法对现有的当事人实体问题作出完全公正的判决，若强制合并的当事人不可能参加诉讼，就应驳回诉讼。虽然各国在具体情形上规定不尽一致，但一般都包括下列几种情形：一种是由数人全体对数人全体行使的形成权，如债权人行使对其债务人与第三人订立的合同的撤销权而提起的诉讼；另一种是处分权和管理权由数人行使作为诉讼标的法律关系的有关权利，如共有关系的共有人对共有物的诉讼，数人以当事人地位共同行使职务的诉讼等。这些情况下虽然一方当事人为多个，但他们与对方当事人之间只有一个请求，这意味着固有必要共同诉讼是不可分之诉

而类似必要共同诉讼，依日本民事诉讼法理论，是指对其请求虽然各自具有独立的适格，但共同或应诉时，在法律上要求必须作出合一确定权利义务关系的判断，并统一决定其胜诉或败诉的诉讼，即当事人有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，但一旦共同或共同被诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。而一人或被诉时，判决的效力仍及于其他本应成为该案的共同诉讼人，尽管其他共同诉讼人可以再行或被诉。如数人提起的公司合并无效之诉、公司成立无效之诉、撤销股东大会决议之诉等。美国虽没有类似的必要共同诉讼的提法，但《美国联邦民事诉讼规则》第20条规定的“当事人的任意合并”则相似于类似必要共同诉讼。依该规定，基于同一个行为或事件或者数个法律行为或事件产生的共同的可分的、或选择的民事权利或义务，数个原告或被告可合并。

而我国对必要共同诉讼的理解是，当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。对其适用的情形，民事诉讼法并没有具体规定，为补立法之不足，在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定了九种具体情形。有学者依此进行归纳总结，将诉讼标的共同的情形分成两种：一种是当事人之间原来就有的共同权利义务关系，包括：对共有财产的诉讼；对合伙组织的诉讼；承发包期间因承包企业负债引起的诉讼；涉及人与被人共同责任的诉讼；及涉及保证人与被保证人的诉讼等；另一种是一方当事人之间原来没有共同的权利义务，由于同一事实和法律上的原因才使他们之间产生了共同的权利义务关系，包括：多子女继承父母遗产的诉讼；企业分立后产生的与他人之间的债权债务诉讼；共同侵权所致的诉讼；借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行帐户产生的民事责任所致的诉讼等。

从概念的内涵上看，我国必要共同诉讼与国外的必要共同诉讼并不对接。我国的必要共同诉讼都被视为不可分之诉，而国外只把固有必要共同诉讼作为不可分之诉看待，而类似必要共同诉讼则被看作是可分之诉。从这一点上看，我国的必要共同诉讼更接近于国外的固有必要共同诉讼。不同之处在于，固有必要共同诉讼更在意的是当事人的适格性和处分性。因为必须共同进行诉讼当事人若个别地或应诉，则会导致法官以当事人不适格而驳回。相比较而言，我国的必要共同诉讼则更在意法院合并审理的职能性。因为，当上述情况发生时，法官会基于“必须合并审理”的要求而追加相关的人参加诉讼。另外，概念上所反映的另一明显不同在于我国划分共同诉讼是以诉讼标的为标准，诉讼标的共同的是必要共同诉讼；诉讼标的同一种类的是普通共同诉讼。“诉讼标的的共同”与“诉讼标的同一种类”并非是非此即彼的关系，那么，对于除此以外的第三种情形即诉讼标的既非共同又非同一种类，但却有密切的牵连关系的情况，如对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼，到底该如何适用，立法和理论均没有明确回答。

从概念的外延上看，国外可以适用必要共同诉讼的许多情形，在我国都没有规定，而且从我国法律自身规定来看，内涵和外延也并不一致。对于诉讼标的共同，我国民事诉讼理论一般均认为，指争议的法律关系的权利义务是共同的。但实际上上述规定的几种情形中，有些权利义务并非共同。如被认为典型情形的共有关系中，共同共有情况下，其权利义务共同自不必说，但按份共有的情况则与此不同，各共有人依各自享有的份额而享有权利，承担义务，存在单个请求权。继承案件中也有不同情况。一般情况下为共同继承，但有的遗嘱继承中，各自应继承的财产特定，是单独继承，各自的权利义务并非相同。再比如，涉及保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。因此，保证人和债务人的权利义务并非共同。但又很显然，这也不属于普通共同诉讼所要求的“诉讼标的同一种类”的情况，而是具有较强的牵连性。我国法院并没有进行具体划分，在实务中也一直作为不可分的对待。这样就出现了概念与所指大大分离的现象。而实际上，若比照国外，则既有固有必要共同诉讼，也有类似必要共同诉讼。而且，对其他有密切牵连关系的情况，《意见》所列九种情形也没有完全涵盖，如受害人对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼。由于行为人主观上并不具备共同侵权所要求的共同过错，因而只是单独行为，受害人与每一侵权人之间都存在一个侵权赔偿法律关系，不能按共同侵权，不能要求各行为人负连带责任。但他们之间的诉讼利益是互相损益的，诉讼标的间具有较强的牵连性，因而需要合并处理以确定每一行为人的过错责任。再比如，由数 人对同一争议的法律关系或同一争议的法律问题提起的确认之诉或变更之诉，如数个股东提起的要求撤销股东大会决议的诉讼。数人都是为各自的利益而，他们之间并无共同的权利义务，但诉讼标的都源于同一争议的法律关系，具有较强的牵连性。为避免作出相互矛盾的判决，数人均时，又需合并审理。对这些情形，国外一般均按类似必要共同诉讼处理。而我国由于法律没有具体规定，而且对必要共同诉讼也没有进行细分，因而实务中也按“诉讼标的共同”的共同诉讼来处理，也就是说对“诉讼标的共同”作了扩大解释。但实际上，这些情况只是诉讼标的有牵连性，与诉讼标的共同有很大差异。

此外，我国现行立法对“诉讼标的共同”也未作抽象解释，只例举了一些“诉讼标的共同”的表现，因而难免有所遗漏。如对国外普遍规定的由数人全体或对数人全体行使的形成权的情况，我国法律就没有涉及。

民事诉讼制度总是伴随着一定的实体法律关系的产生而产生，间接地反映着社会经济关系的要求。共同诉讼制度也不例外。

以对共同共有财产的诉讼为例。在共同共有关系中，各共有人对共有财产共同享有权利承担义务，如对共有财产的处分须全体共有人同意方为有效。实体法关于这些权利的行使和义务的承担的不可分规定，决定了享有诉争权利的若干当事人或承担诉争义务的若干当事人与彻底解决纠纷是不可分的。同时，还因为法院判决的效力也必将客观地及于这些人，因此，要求各共有人必须共同进行诉讼，不能分案，法院也不能分案审理，须对统一的诉讼请求作出一个全部的判决。可见，该诉讼是不可分之诉。

而类似必要共同的诉讼所适用的情形则与此不同。各共同诉讼人与同一相对人争议的权利义务关系源于同一法律事实甚至可能源出同一法律关系，但却不是共同的权利义务，在实体上都有各自的适格要求，因而各自独立，也因此决定了有各自独立的诉权。若单独，法院不能以当事人不适格而拒绝受理。他们若共同或被诉时被合并在同一诉讼程序中共同进行诉讼，又是他们各自诉讼标的牵连性而产生的合一确定的必要所致。但这种“合一确定”是因为法院对类似必要共同诉讼中一人的判决，其效力往往客观上及于其他共同诉讼人，而且强调对涉及到的共同事实要作为统一不悖的认定，对涉及到的共同法律问题再作一致的理解和适用，避免分别审理所可能导致的矛盾判决的产生。可见，“合一确定”非源于实体权利义务的不可分性，而且对彼此独立的诉讼请求也是要分别判决的。因为实体法不要求必须共同行使处分权，因而类似必要共同诉讼是可分之诉。若从宽理解固有必要共同诉讼而影响处分原则的实现，则是不恰当的。

诉讼制度是实体法律关系的要求在诉讼方式和审判结果上的反映。随着民事法律关系复杂化，为满足复杂的实体法法律关系对解决纠纷的需要，有必要承认诉讼形式的多样性。

在国外，则根据不同的情况，分别适用固有必要共同诉讼及类似必要共同诉讼，充分尊重当事人的主体地位，同时在类似必要共同诉讼中通过判决效力的扩张，弥补那些可能对本案的诉讼标的有合一确定必要的当事人未参与本案时所带来的不良后果。可见，这种做法既照顾到了当事人的诉权，又体现了法院审判权的作用，既符合实体法的规定，又具有诉讼技术上的合理性，值得借鉴。

对必要共同诉讼不加区别对待，不仅会妨碍当事人诉权的行使，也会妨碍必要共同诉讼制度的进一步发展。任何一种诉讼形式的形成，不仅为适用实体权利义务关系特点的要求，其中也有诉讼技术合理性上的要求。共同诉讼的立法意图不仅在于为了吻合相应的实体规范，也是为了尽可能通过一个程序查清相关的全部事实，避免分案诉讼所可能产生的矛盾判决，同时实现诉讼经济。现代意义上的共同诉讼，其范围已大大超过了起先的范围，这不仅是基于实体法的相应发展，也是基于立法对共同诉讼制度的价值期望得更大，表现在各国的类似必要共同诉讼范围都出现放宽的趋势。而我国对固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼不加以区分，而把必要共同诉讼限定为诉讼标的共同性的诉讼。对诉讼标的共同性的强调，排斥了许多有牵连的若干法律关系作为共同诉讼处理。尽管实务中也有把诉讼标的有牵连的诉讼和为共同诉讼来处理，但仍不全面。

因此，有必要承认固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的分类，以此为理论前提，重新构筑我国的必要共同诉讼制度。当然承认国外的分类并不等于完全照搬。我们借鉴的只是其合理内核。具体到我国的适用，还必须充分考虑到我国的实际情况，如考虑到我国的立法沿革、诉讼习惯等方面的因素，可以继续以“诉讼标的”作分类标准，区分为“诉讼标的的共同性”和“诉讼标的牵连性”两种情形。对诉讼标的为共同 共同诉讼也不必以数人一同或一同被诉为当事人适格的要件，以使当事人能更便利地提讼，获得救济。

承认两种分类，在一定程度上尊重当事人对诉的选择权，是不是就会必然丧失共同诉讼防止裁决冲突的功能呢？防止裁判冲突一直被作为共同诉讼功能的最重要的价值评判标准，也成为拒绝类似必要共同诉讼的原因之一。但是应该看到，类似必要共同诉讼给当事人以选择权，并不一定意味着与案件有关的利害关系人必定不会共同参加诉讼。事实上，当事人作为自身利益的最佳判断者，必定会充分考虑到各种因素，为充分实现自己的合法权益，一般会对相关义务人一并提讼，相关义务人也会为避免对自己的不利裁判而参加到诉讼中来。与此同时，加强法官释明权在一定程度上也可避免当事人因对既存法律关系的误解或不了解法律的相关规定而使本可以一次解决的相关问题被分成几次审理。这样，未的及未被的当事人，很大程度上也表明了与对方当事人不存在争议或者没有必要非得通过诉讼来实现其权利。即使分别，由于有相关的配套措施，如既判力的扩张，一定程度上也可避免矛盾裁判的产生。若有败诉判决存在的情况下，当事人也会据此作出风险估计，不会贸然。这样，即使当事人有选择单独或共同诉讼的权利，共同诉讼所具有的防止裁判矛盾及诉讼经济的功能也不会必然丧失。