商事登记中的不实登记

摘要：对于商事不实登记的效力及其责任承担问题，我国相关立法存在严重缺陷。国外立法区分不同原因下的不实登记的责任追究的做法，值得借鉴。为维护交易秩序、保障交易安全，我国立法应当明确规定商事不实登记的效力及其责任承担。

关键词：商事登记；不实登记；效力；外观主义；安全与效率

中图分类号：DF411.91

文献标识码：A

商事登记制度对于维护交易秩序、保障交易安全具有重要作用。实践中，商事登记的不实登记情况时有发生，不实登记效力的确定影响到多方利益，而我国相关立法却没有对此作出明确规定。本文拟对不实登记的相关问题进行探讨，以期完善立法，促进商事交易的运行。

一、商事不实登记问题之概览

在现代商业社会，商事登记在维护商事交易秩序、保护当事人权利、维护商事交易安全方面有至关重要的意义。然而，由于企业不够诚实信用、商事登记机关的疏忽，不实登记的问题时有发生。商事登记中的不实登记，是指商事登记事项与实际情况不符，比如公司在注册资本的登记中，注册资本原本不够法定资本数额，却做了已经达到法定数额的登记；又如公司将实际上不持有股权的自然人登记为股东。而其中法律关于不实登记的效力界定，则会直接影响到登记人、第三人乃至社会的利益，同时也触及商法如何对安全和效率两种价值进行选择的永恒命题。因此，探讨商事登记的不实登记问题，无论是从实践还是理论上看，都有重大意义。

探讨商事不实登记的最主要问题在于其效力问题。对于商事登记的效力，我国学者观点不尽一致。有学者根据商事登记效力内容的不同，将其分为创设效力、公信效力及对抗效力［1］；有学者将效力分为创设法律关系的效力、免责效力和公示效力［2］。关于商事登记效力的分类，不是本文探讨的重点，在此适用范健教授的体系，将商事登记效力分为消极效力、积极效力、特殊的效力、情况不实的登记效力［3］。其中情况不实的登记效力，即是本文所要重点探讨的内容。

从立法本意上看，商事登记是要对客观存在的法律关系和事实进行公示，如果法律关系和事实在实体法上根本不存在，登记本不应该产生任何效力。但若法律真的规定不实登记没有任何效力，会给信赖登记的善意第三人造成损失，商事登记的信用与功能也会因此遭到破坏。为了寻求法律上利益之平衡，各国商法往往对不实登记的效力作出规定。

二、我国现行关于商事不实登记的法律规定

观之我国立法，中国内地目前尚无统一的商事登记法，基本的商事登记制度主要体现在《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等层级较低的法规条例或规章中；此外，《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《乡镇企业法》、《商业银行法》、《私营企业暂行条例》等法律法规之中也有关于商事登记的规定。然而，我国法律、法规、规章关于商事登记的效力，无论是一般性规定还是具体性规定，均不完备，而关于不实登记的规定更是稀疏。我国目前立法关于商事不实登记主要是从行政处罚、刑事责任和民事责任三个方面规定的。

（一）商事不实登记的行政处罚

我国《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”第209条规定：“公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”第210条规定：“公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”《公司登记管理条例》第59条、《企业法人登记管理条例》第30条至34条也有类似规定。

（二）商事不实登记的刑事责任

《企业法人登记管理条例》第30条规定：“对企业法人按照上述规定进行处罚时，触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”《合伙企业登记管理办法》第35条规定：“企业登记机关的工作人员、、收受贿赂、侵害合伙企业合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《个人独资企业登记管理办法》第47条规定：“登记主管机关人员若有包庇行为，对不符合条件的企业进行登记，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

（三）商事不实登记的民事责任

当商事不实登记对他人利益造成损害时，理应追究造成此损害之人的民事责任。关于这一点，似乎受害人更应当依据我国民法来向使其受损之人提讼。在我国商事法律中，《公司法》只有第215条规定，“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”此处《公司法》只是粗略规定了公司同时要进行民事赔偿和缴纳罚金时，民事赔偿优先。当然包括了当商事不实登记对他人造成损害时，公司应当先对受到损害的相对人赔偿，再缴纳罚金的情况。

（四）商事不实登记的效力规定

我国法律、行政法规对商事不实登记的效力尚无明确规定。在地方法规中，较为典型的是《深圳经济特区商事条例》第20条第3款规定，“公告事项与登记事项不一致的，不但不能对抗第三人，而且在公告人有过错的情形下，因此造成善意第三人损失的，该公告人还要对其承担民事责任。”该条例规定了当公告事项与登记事项不一致时，不实公告的事项不能对抗第三人。(注:由于我国法律长期以来未将登记与公告作出明确区分，因此本文中所述的“登记”也包括了公告部分。对《深圳经济特区商事条例》的该项规定，本文暂时将其理解为登记事项乃客观存在的事项，而登记事项与公告事项不一致，则事实上是公告事项与实际情况不一致。)

（五）小结

上述法律法规对登记人的行为作出限制，处罚虚假登记者，有利于增强商事登记的公信力。但是除了极少数地方性法规之外，较高层级的法律法规都没有对不实登记的效力问题作出明文规定，仅仅停留在规定如何对虚假登记的商主体或者对行政人员进行惩罚的层面。如前文所述，在现实社会中，不实登记会牵涉到登记人、第三人乃至社会利益，法律理应对不实登记的效力问题作出更明确的规定，以保障交易安全、提高交易效率。我国立法关于不实登记效力问题的空白，势必会引发一连串纠纷和难题。因此，我国立法应当借鉴外国相关法律规定，将不实登记的效力问题作出明确规定。

三、国外立法关于不实登记效力的规定及其理论基础

（一）国外立法关于不实登记效力的规定

在商事登记中，登记的情况与事实是否一致，第三人难以知晓，所以法律通常推定第三人为不知情，第三人通常情况下完全依赖登记公告的公信力。外国商法通常为了保护登记对公众的公信力，特规定故意或过失进行情况不实的登记者，不仅不能以虚假登记的事项对抗善意第三人（即相信登记是真实的人），而且要受到一定的处罚［3］577。

以商事立法较为完善的代表性立法例――德国和日本为例，德国《商法典》第15条第3款规定：“对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。”［4］日本《商法典》第14条规定：“因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。”［5］

根据上述两项典型条款，本文将国外立法关于不实登记效力的规定归纳为以下两方面：第一，规定对故意或者过失进行不实登记者，将产生虚假登记事项不得对抗第三人的不利后果。我们可以将其解释为不实登记事项不能够取得商事登记的“积极效力”。(注:

积极效力是指凡商事登记应登记的事项业已登记或公告后，第三人除基于不可抗力之正当理由而对此尚不知悉外，不论其出于善意还是恶意，均能对其产生对抗效力。（范健,王建文.商法论［M］.北京：高等教育出版社,2004:575.）)第二，立法区分善意第三人和恶意第三人。善意第三人得基于对登记之信赖，对登记人援用已经公告的事实。但恶意第三人则无此对待，正所谓“对于恶意之第三者，则虽不为登记公告，亦得以其事项对抗之。因欲使第三者知有某事项，非为单纯的形式上之对抗条件，而意在使第三者知之，故于既知其事实者无登记公告之必要，此所以在法文上为非于登记公告之后不得对抗于善意之第三者也”［6］。

总之，上述相关立法的目的都在于增强商事登记的公信力。一方面，规定不实登记不具备对抗第三人的效力，有利于保障登记之真实性，从而增强其公信力；另一方面，规定善意第三人基于信赖登记事项所进行的交易受到法律保护，该种规定有利于保护善意第三人，提高商事交易之效率。

（二）理论基础――“外观主义”、“禁反言”和“公示主义”

国外法律关于不实登记效力的规定，在商法学中是以“外观主义”和“禁反言”原则为理论基础的。“外观主义”是大陆法系依据商行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说。根据该理论，商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准，并适用法律推定规则；法律行为完成以后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销；行为人公示事项与事实不符时，交易相对人可依外观公示主张权利［7］。如各国商事法关于不实登记的责任，字号借用的责任，表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任，票据的文义性和要式性等，都体现了外观主义的要求［8］。而英美法中的“禁反言”原则（estoppelrepresentation）与“外观主义”类似，即不允许允诺人对已使受诺人产生信赖的诺言进行反悔。两种理论都着眼于对商交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和交易安全。

商事交易的公示主义原则也是上述规定的理论基础。商事交易的公示主义是指企业应当依照商事法律的规定，公开交易中公众所必须知道的重要事项。公示主义原则符合商事交易中人们对商主体信息披露的需要。总之，上述几个商法学中的原理，都是法律关于商事不实登记效力规定的理论基础。

基于上述理论，当发生不实登记时，交易相对人可依外观的公示主张其权利，将公示事项推定为真实，并以之向登记人主张权利。然而需要注意的一点是，外观主义仅仅适用于不实登记是由登记人本身造成之情况，若是由于登记人之外的他人故意或过失所致，或者是由于登记机关人员的故意或过失所致，则若继续依照严格的外观主义原则，有可能发生对登记人不公平的现象。该问题将在后文中进行讨论。

四、商事不实登记的责任承担问题(注:

由于我国法律未对不实登记的效力作出相关规定，因此在探讨此问题时，本文援引外国法律对于不实登记效力的规定，而效力之外的问题引用中国法律规定。)

当不实登记发生时，若未被发现或者没有给第三人造成损害，则该不实登记很有可能“瞒天过海”继续存在下去（即使其没有对抗第三人之效力）；然而，一旦善意第三人基于对该不实登记之信赖而受到损害之时，除了明晰不实登记的效力，责任的追究便成了重要问题。不实登记可能由三种原因造成：第一，由于申请登记人自身的故意或过失造成；第二，由登记人之外的其他自然人、法人、非法人组织故意或过失造成；第三，由登记机关人员故意或过失造成。根据不同的原因，相关的责任追究对象和方式也不相同。下文将一一分析：

（一）申请登记人自己故意或过失造成不实登记的责任承担

首先，根据各国普遍的立法例，该种不实登记事项不得对抗第三人，即该种登记并未取得商事登记的“积极效力”。

其次，善意第三人得援引对自己有利的登记条款向登记人主张权利。

再次，若第三人基于对登记之信赖而受到损失，登记人必须赔偿该损失。

最后，根据我国相关法规规定，如果是申请登记人自身故意或过失造成不实登记，应当给予罚款、吊销营业执照等行政处罚，严重的还要给予刑事处罚。

（二）登记人之外的其他自然人、法人、非法人组织造成的不实登记的责任承担

虽然该种情况在实践中鲜有发生，但在学理上却是不得不讨论的问题。先举例说明：

例一：A作为甲公司的经理人却无意中作为乙公司的人公告（可能是由于印刷错误或者登记机关的疏忽），乙公司是否必须承受A以其名义从事的法律行为的后果？

例二：某普通商事合伙甲的合伙人为了提高其声誉而靠伪造签名的方式将富有的A作为合伙成员登记并公告，A是否必须承受该普通商事合伙的债务？

假如上述两个问题的回答都是肯定的，那么这样的结果将非常荒谬――一个人将由于他人之恶意或过失的行为而承担严重的不利后果，显然不符合常理，也极不公平。然而，若善意第三人基于该登记而受到损失，又如何平衡登记人以及善意第三人的利益？

笔者认为，该问题可以参照德国《商法典》第15条第3款(注:

德国《商法典》第15条第3款规定：“对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。”)处理。该条文指出，第三人可以援引错误公告的事实加以对抗的仅仅是那些“在其事务上应对此种事实进行公告”的人。所以，前面的两个例子中，经理权的授予仅仅应由真正的营业所有人甲公司来登记，而不是由外观的营业所有人乙公司来进行，甲公司才是“在其事务上应对此种事实进行公告的人”；而后一个例子中的A在此事务上不属于应进行公告者，因为他和这个商事合伙根本没有关系［9］。因此，善意第三人仅得援引错误公告的事项来对抗例子中“应对此种事务进行公告”的甲公司和普通合伙甲，而不得以之对抗与之无关的乙公司和普通合伙人A。这实际上是商法对严格的外观主义原则之放松，是商法对于交易的安全价值和效率价值作出的平衡。

因此，关于该种情形的责任追究，可以得出结论：第一，当其他自然人、法人、非法人组织造成不实登记时，善意第三人仅得援引错误公告的事项来对抗造成不实登记的人，不得以之对抗登记人；第二，若善意第三人基于信赖该登记而受到损失，应当向造成该不实登记的主体求偿，而并非向登记人求偿；而登记人若因该不实登记受到损失，可以向造成该不实登记的主体提起侵权之诉。

（三）登记机关造成的不实登记的责任承担

现代各国登记制度多采用形式审查主义原则，我国近几年的立法也不断从带有计划经济色彩的实质审查主义原则向形式审查主义原则转变。(注:2004年国家工商行政管理总局颁布的《企业登记程序规定》第3条规定：“登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”2005年修订的《公司登记管理条例》第2条第2款规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”)因此，通常认为，只要登记机关尽到了相关注意义务进行登记和公告，就不需要对不实登记的后果负责。而只有因登记机关人员故意或过失(注:

此处“过失”是指由于登记人员之疏忽而直接导致登记不实，不包括登记机关未能审查出虚假申请材料的情况。)而直接导致登记不实的（例如登记机关人员误将乙公司的申请材料当成甲公司的申请材料而进行登记），基于公平性，申请人和第三人不应因登记机关的过错而承担损失，应向登记机关追偿，要求其承担责任。而当登记机关人员故意造假情节严重的，则须根据我国法律规定承担行政处罚乃至刑事责任。

五、非常态之情况分析――原权利人和善意第三人利益之间的抉择

当发生商事不实登记时，原则上应当遵循“归责于过错方”的原则。然而，实践中有时会发生这样的情况：登记人将他人之利益进行虚假登记而使其成为自己的利益，并转让给善意第三人，善意第三人基于对商事登记之信赖而与之交易。那么，在这种情况下，商法就要对原权利人和善意第三人之间的利益作出取舍。该种情况并不普遍，但有研究必要。下文将从商事不实登记等多个角度分析一则案例，以期对商事不实登记问题有更深入的认识。

（一）案情梗概

A公司与B、C共同出资设立公司，A出资200万，B出资270万，C出资30万。后来，A公司、D与B、C分别签订《股东会决议》、《股权转让协议》，分别受让B、C在该公司的股权，并到工商行政管理局办理了相应的工商变更登记手续。后来A公司、D与E签订《股权转让协议》，将其股权全部转让给E；在股权转让前，E去查工商登记，A公司和D确实拥有该公司的全部股份，合同当事人于是办理了工商变更登记手续，E支付了股权转让的部分对价。后来B、C得知股权被转让，认为之前的协议是他人假冒签署，并进行笔迹鉴定，结论是协议的确不是该二人签名；B、C向法院，请求确认上述《股东会决议》和《股权转让协议》无效，并确认B、C在该公司的股权，而此时A、D已经无钱赔偿。

（二）案情分析

本案中共有两次工商变更登记手续的办理。第一次是当A公司、D伪造与B、C签订股权转让协议，并前往办理工商变更登记手续时发生的，而此次登记成了之后善意第三人E信赖之基础；第二次是E与A公司和D协议转让股权之后办理的工商登记手续，而此项登记是否可以对抗原股权人B和C的问题十分关键。下面逐一分析：

1．第一次登记的效力――A公司和D是否实际取得了股权？

当A公司、D伪造与B、C签订股权转让协议，并且前往办理工商登记时，其所登记的内容与事实不符，是典型的由登记人自己故意造成的商事不实登记。我国关于股权转让登记的条文是《公司法》第33条，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，但并未对不实登记发生时的登记效力作出明确规定。笔者认为，A公司和D并未实际取得股权。

首先，根据前文所述的各国法律的普遍规定，登记不实部分不能对第三人产生对抗效力。既然登记不实部分不能对第三人产生对抗效力，也就说明此时A公司和D并没有真正取得股权。因为股权虽然与物权有区别，但经过登记后依然有一种类似于物权“对世性”的对第三人的对抗效力。(注:

此处的“对抗效力”可以理解为范健教授所说的“积极效力”，即凡商事登记应登记的事项业已登记或公告后，第三人除基于不可抗之正当理由而对此尚不知悉外，不论其出于善意还是恶意，均能对其产生对抗效力。)

既然此处A公司和D所登记的股权没有对第三人产生对抗效力，则说明A公司和D对该股权并没有实际持有，持股人仍然是B和C。

其次，我国传统的商事登记制度受德国法律影响，十分看重商主体的登记效力，因而在诉讼中往往以登记效力作为判断权利归属的标准，例如将登记行为的完成作为股权转让完全生效的标准。但这是否就一定科学？我们假设该公司是有限责任公司，有限责任公司股权转让行为除了签署《股权转让协议》、履行登记手续之外还涉及到多个程序，包括公司变更股东名册、向受让股权的股东签发出资证明书、修改公司章程等一些列程序。因此，其中真正决定转让行为生效的步骤似乎并不完全是完成登记，登记是制定法所要求的公司应当履行的对合法的股权转让行为的公示，是股权转让完成的证明［10］。所以，不能仅仅因为登记簿上此时的股权持有人是A公司和D，就得到A公司和D实际获得股权的结论。

2．第二次登记的效力――E是否可基于对登记之信赖善意取得股权？

根据各国不实登记的效力规定，当登记事项对善意第三人有利时，第三人可以对登记人援用已经公告的事实主张权利。依案例可知，此时E作为善意第三人，是基于信赖登记的公信力，才与A公司和D签订了股权转让协议，并支付部分对价。虽然依照上述的效力规定，E可以援用已经公告的事实向A公司和D主张权利，然而此时真正的持股人却仍是B和C，E在表面上向A公司和D主张权利，实则是基于A公司和D造成的不实登记在向真正的持股人B和C主张权利。善意取得似乎是外观主义原则的应有之义，E究竟是否可以取得股权？笔者认为，E不可以取得股权。理由如下：

首先，从法律适用来看，虽然学界对股权的性质仍有争议，较为主流的观点认为股权是自益权和共益权的结合，但不可否认的是，股权毕竟与物权有所区别，我们不能武断地将股权等同于物权。《物权法》虽然确立了善意取得制度，但由于股权并非物权，《物权法》的相关规定不应当适用；而我国《公司法》中并未规定股权的善意取得制。

其次，从商法的价值取舍以及商主体所面临的风险来看，笔者认为，商业社会纷繁复杂，任何的商主体都必然承担一定的经营风险。从商主体注册登记成立之日起，就应当对未来可能面临的风险作好防范准备。虽然不实登记造成的不利后果并非善意第三人的故意或过失所致，但善意第三人在交易前依然可以通过查询公司的内部文件，例如股东名册、最初的章程、出资证明书、投资协议、公司备忘录等了解真实情况，而不仅限于商事登记。而E在案例中仅依赖商事登记来作出商业判断，可谓未尽完全的注意义务，其不利后果只能作为商业风险承担；反之，若不利后果由原股权所有者承担，则更加不公平，作为公司的股东之权益尚可被任意转让、篡改，何谓商业社会中的安全？总之，类似上述案件的情况毕竟是少数，而商法所要维护的是整个商业社会的安全和公平，而非个案中个别善意第三人的利益。

参考文献：

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On False Registration in Commercial Registration

ZHANG Rui

(Law School of Peking University, Beijing 100871, China)

Abstract:There are no detailed regulations on the effectiveness and responsibility of false registration. We may adopt the methods taken by foreign countries, that is, to investigate responsibility based on the reasons of false registration. To maintain then market transition order and to grantee the safety of commercial activity, the relevant law in China shall clearly define the effectiveness and responsibility of false registration.

Key Words: commercial registration; false registration; effectiveness; the appearance theory; safety and efficiency