关于商事登记改革的思考

当前，世界经济发展所呈现出的市场化、知识化、信息化和全球化的趋势正深刻地影响甚至改变着各国的政治、经济、法律和社会的整体面貌，特别是近年来区域经济一体化的不断扩大和延伸更促使同区域间国家的政策制度进一步密合甚至同化。从上世纪末开始，很多国家和地区都开始修订本国(地区)商事登记法，进一步降低商事登记的门槛，这也是在日益激化的全球资源中寻找切合本国利益最大化的制度体系。2009年，广东省委、省政府将商事登记立法改革纳入省委、省政府领导班子深入学习实践科学发展观活动落实方案以及珠三角改革发展规划纲要。2010年，深圳市委、市政府关于《深圳市2010年改革计划》正式将商事登记改革课题列入工作计划。在这个问题上，深圳又一次站在了改革的前沿。

一、商事登记改革的主要内容

按照《深圳市2010年改革计划》(深发[2010]3号)文件规定，“商事登记制度改革”课题是“探索建立符合国际惯例的商事登记制度，改革现有证照合一的商事登记制度，建立商事主体资格和经营资格相互分离，各自独立的证明体系”。笔者认为，商事登记改革的核心应当是改革现行的企业法人登记制度。

当前，企业法人登记在实务中采取的是“统一主义”登记模式。按照《公司登记管理条例》第1条规定，公司登记主要目的是为了确认公司的企业法人资格，也就是说公司登记或者企业法人登记是属于企业法人身份登记法的范畴。然而现行的有关登记法律规定和实务惯例，企业法人登记实际上隐含了另一个登记内容，即营业许可登记。根据

(一)“统一主义”登记模式不适当地干预了企业法人从事一般经营项目的经营自。“统一主义”登记模式下否认企业法人成立时即具备营业权利，因此企业法人从事经营活动需要获得营业许可登记即进行经营范围登记。然而在实践中，经营范围登记的保守、标准、静态、有限的特征与商事活动的超前、灵活、动态、丰富的特征有根本性的矛盾，这就造成了以下几个无法调和的冲突：

1　经营范围登记的保守性与企业法人从事商事活动的超前性之间的矛盾造成经营范围核定已成为新兴行业发展的主要障碍。

2　经营范围登记的标准化与企业法人从事商事活动的灵活性之间的矛盾造成登记机关核定的经营范围无法满足企业法人开展商事活动的实际需要。

3　经营范围登记的静态性与企业法人从事商事活动的动态性之间的矛盾造成企业法人超范围经营的普遍化和常态化。

4　经营范围登记的有限性与企业法人从事商事活动的丰富性之间的矛盾造成登记机关核定经营范围的难度越来越大，工作效率越来越低。

(二)“统一主义”登记模式对许可经营项目实行的双重登记极大地降低了行政效能。在“统一主义”登记模式下，企业法人从事的所有经营活动均需要进行登记，即包括一般项目登记和特许项目登记。对特许项目登记而言，在实践中就出现了两次营业许可登记行为。一是在所谓的前置审批程序中出现；二是在企业法人登记程序中出现，这样的登记制度安排必然产生以下问题：

1　前置审批登记的目的和意义在于企业法人在进入特定领域从事经营活动时的资格给予的确认，因此获得了前置审批许可后，企业法人当然有从事该领域经营项目的资格。然而在现行法律下，企业法人获得了前置审批许可后仍然需要进行营业许可登记，那么这个营业许可登记法律性质是什么呢?如果是确认营业资格的登记，显然是前置审批许可登记后一个重复且无效的登记行为：如果不是确认营业资格的登记，则其何以具有否定前置审批营业资格确认的法律效力呢?因此无论从哪个环节来审视这个营业许可登记，都会感觉到它是一个画蛇添足的法律设计。

2　由于现行的企业法人登记中包含了营业许可登记，因此在和同样具有营业许可登记性质的前置审批登记必然发生适用竟合的情形，也就是“鸡生蛋、蛋生鸡”的逻辑悖论。在实践中就表现在，企业法人没有成立前不能申请进行确认营业资格的前置审批登记，而企业法人的成立又必须同时确认营业资格，于是便出现因前置审批登记与企业法人登记互为在先条件而无法执行的奇怪现象。

3　由于前置审批和企业法人登记都有确认营业资格的效力，而前置审批又通常是企业法人登记的在先程序，因此当企业法人的特许项目被前置审批部门行政处罚取消后，往往紧接着又面临被企业登记部门行政处罚取消的局面，这种因同一事实被处罚两次的情形显然有悖于行政处罚法“一事不两罚”的原则。

(三)“统一主义”登记模式造成了企业法人营业执照在实践申应用混乱。在“统一主义”登记模式的制度下，《企业法人营业执照》兼具法人资格和营业资格双重证明效力。按此制度，则吊销营业执照应当具有对法人资格和营业资格双重否定的法律效力。根据国家工商局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》(企字[1999]第173号)第10条规定，“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”。另外，在国家工商局

制度陷阱，文件规定企业法人被吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具有诉讼主体资格，原告坚持以被吊销企业为被告的，法院裁定不予受理，已经受理的，经原告申请，法院应当变更清算组织或其清算责任人为被告。原告不申请的，裁定驳回。显然，这样的法律制度极其不利于债权人权益的保护。

正因为吊销营业执照所产生的不利后果，无论是立法机关还是司法机关都力图通过各自领域进行修正。如最高人民法院法经[2000]23号函复甘肃省高级人民法院申明确指出：“企业法人营业执照被吊销后，应当由某开办单位(包括股东)或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间。企业民事诉讼法人资格依然存在。”又如最高人民法院法经[2000]24号函复辽宁省高级人民法院称：“吊销企业法人营业执照，属于工商行政管理机关依照国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算。清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”而根据《公司法》及《公司登记》规定，公司依法被吊销营业执照后应当解散并依法进行清算，清算后申请注销登记，注销登记后公司终止。

然而上述的立法或司法修正未能从根本上解决营业执照时而具有双重证明效力时而具有单一证明效力的制度短板。特别是一份如此重要的证明文件在从双重证明效力改变为单一证明效力时，没有发生任何实质性的改变，亦无法通过证明文件本身反证，这无疑是对市场交易活动安全机制的严重削弱。

二、商事登记改革的基本思路

笔者认为，商事登记改革的基本思路是建立仅确认主体资格的企业法人登记制度。营业资格的确认回归立法本意，即对从事一般经营活动权利，企业法人自登记成立时自动取得；对从事特许项目的经营资格，企业法人自行业主管部门营业许可后自动取得。换言之，企业法人登记制度中将不再对经营资格进行确认，企业法人成立后可以直接从事一般经营活动，或凭行业主管部门许可文件直接从事特许经营活动，两者皆无须再另行进行营业登记。

同时，笔者认为个人独资企业、合伙企业与企业法人具有相似的主体资格，其区别仅在于无法人地位、无法人财产权和承担企业债务连带责任等方面。但不能否定其市场活动中的独立法律地位。因此上述两类市场主体应参照企业法人登记程序进行登记。

对营业单位、分支机构及分公司，笔者认为其没有主体资格，也没有独立的企业名称，因此无须登记，其经营活动视为企业法人的正常活动。银行等特殊企业的分支机构可凭金融许可证直接经营。

对个体工商户，笔者认为其主体资格是负责人自然人本人或其家庭，因此对个人从事营业活动的，应当豁免登记：对家庭从事营业活动的，应当登记为合伙企业。对个人从事特许项目经营的，可登记为个人独资企业或企业法人。

三、商事登记改革的整体规划设想

商事登记改革如不能在整体上进行规划，则一来无法确保改革方案与现有法律制度之间的衔接；二来也无法达到改革方案预期的效果，因此必须在整体上构建适合商事登记改革的规划安排，这些规划初步设想包括：

(一)企业住所制度安排。现行登记制度关注的是何种条件下的住所能够注册企业法人的法律问题，而改革后的登记模式关注的是企业法人的经营活动是否符合有关建筑物及邻居权方面的规定。笔者认为，改革后的企业法人登记制度，其对住所的法定关注点将由“功能”改变为“地址”，即住所的要求仅在于必须有法定且存在的地址，其作用仅在明确法律管辖问题。

(二)注册资本制度安排。现行注册资本制度是法定注册资本制，其特点是法定限期实缴。笔者认为，在当前世界各国不断调低注册资本数额的时代，我们仍然坚持这种严格的注册资本制度实际上造成了资本利用率的降低，特别是带来了一个很严重的社会问题一虚假出资和抽逃注册资本。目前，无论是从资本的性质、经济活动的效能选择还是市场的安全性角度而言，注册资本法定限期实缴的作用和意义都大大降低，为此改革的方向应当是向授权资本制的方向转变。

(三)前置审批制度安排。新的商事登记体制将营业登记剔除出法人登记程序，因此企业法人登记与营业登记分属两个不同的领域，前者是市场主体领域。后者是营业准人领域。为此，前置审批的概念已经不能满足新商事登记制度要求，前置审批应当与工商登记彻底脱钩。对银行等特殊类型市场主体设立登记，完全可以在名称登记中进行限制。

(四)年检制度安排。年检的意义究竟是什么?从年检工作的实践来看，最重要的恐怕就是对经营范围登记事项的检查，特别是对涉及特许项目的经营范围的审查。然而商事登记改革的核心内容是企业法人登记去除营业资格化，因此，改革后年检制度是否可以考虑取消或赋予新的审查容。

(五)企业登记事项监管制度安排。在商事登记改革后，住所、经营范围、分支机构等登记事项都将发生巨大变革，擅自变更经营地址、超范围经营、未按期缴付注册资本等传统违反企业登记事项的行为都将重新进行界定和调整。在这种法律机制下，企业登记事项监管必然将面对角色的转变。

(六)吊销营业执照制度安排。吊销营业执照的作用在于消灭营业资格，而商事登记改革的核心在于取消登记确认营业资格的法律效力，因此吊销营业执照制度面临重新构建过程。