浅谈法律漏洞

摘 要：法律漏洞是指现行制定法中应当规定，但未予规定的情形。产生法律漏洞的原因：一是立法者的自身的局限；二是社会关系的复杂多变；三是法律语言的不确定性。

关键词：法律漏洞；法理争辩；概念

中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）20-0111-02

一、有无法律漏洞的法理争辩

就法律是否存在漏洞，历来有否定说和肯定说两种观点。

（一）否定说

否定法律存在漏洞的学说，主要集中在自然法学、概念法学和纯粹法学等。十七八世纪的自然法学家是否认法律漏洞存在的，他们认为，自然法是客观存在的现象，是一个完整的体系，不可能存在疏漏，即便存在漏洞，也只是由于法官自身原因未能发现相应的法律规则而造成的。可见，从自然法学的视角看，是不存在法律漏洞的。

到19世纪，概念法学盛极一时，概念法学认为法律概念是由上下不同的层属关系构成的，这些层属关系又构成一个系统的法律体系，法律体系自身具有逻辑自足性，当某个下位阶概念缺乏的时候，可以在其上位阶较为抽象的概念中寻求援助，直至在抽象的概念中演绎出待决案件所需要的具体概念。于是，法官在案件裁判的过程中，只要从概念出发，依据形式逻辑的三段论方法进行简单地演绎，适用法律的时候像自动售货机一样，只要能够使用正确的类推规则，就能够从法律的一般规范推导出所需适用的法律规范，从而产生判决。从其强调法律体系逻辑自足性而言，法律秩序也是不可能存在漏洞的。

由凯尔森创立的纯粹法学认为，法律秩序就是法律规范的一种等级体系，处于较低层次的法律规范的创立方式来源于该体系内更高级别的规范，而后者则由较高级的规范所决定，这种“上溯”的结果终会达到一个最高级的基本规范。可见，以基本规范为基石和主要组成部分的法律秩序内部，各个规范的效力和原则是通过各级规范的层层委托得来的。在这样一个法律秩序内，任何一个层级的法律规范都能够在该体系中获得其效力的理由和根据。由此，如果在案件裁判中缺乏法律对相关内容的规定时，法官不能认为在整个法律秩序中缺乏该法律规范，而只能将这一行为看做是法官在现行法律规范层级中创设了一个来源于上级规范的不同于一般规范的个别规范。由此可见，在规范体系内，法律秩序是不可能存在法律漏洞的。

（二）肯定说

持肯定说观点的学派主要集中于目的法学、自由法学和利益法学等。到19世纪后期，耶林首倡目的法学。耶林主张，法律解释应结合现实的社会生活，应当明确法律的目的并以此作为法律解释的最高准则，并且认为在进行法律解释的过程中，法官应当享有一定的自由裁量权，因为法律总是存在漏洞的，就需要法官运用类推的方法来填补法律漏洞。在自由法学运动中，学者认为成文法只是“活法”的文字形式，除了制定法，还存在很多“活法”。因此，法律漏洞被认可，并认为法官应当运用科学的方法来探求填补漏洞的方法。立法者因疏忽而没有预见，或者因情势变更等原因而导致法律出现漏洞，这些都是在所难免的。

以赫克为发起者的利益法学认为，概念法学否认实在法存在缺陷的观点是虚幻且与事实不符的。他们指出，任何一种实在的法律制度必然是有缺陷的和不完整的，并且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的判决。惹尼作为一种法律方法论体系的倡导者，强调法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域，总是存在某些领域需要依靠法官发挥其主观能动性和创造精神，运用自由裁量权来裁判案件，以期通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求。可见，在利益法学的视阈下，实在法律制度是存在漏洞的。

虽然对法律是否存在漏洞的争论由来已久，然而，现今人们对这一问题已经基本上达成共识，认为“任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实。”[1]362笔者也赞同法律存在漏洞的说法，下文将对法律漏洞的概念进行解析，并探讨法律漏洞产生的原因。

二、法律漏洞的概念

由于人类认识客观世界的局限性和法律的滞后性等原因决定了，法律漏洞在任何国家都是不能回避的问题。就法律漏洞的概念而言，国内外学者研究成果颇丰，本文在此仅撷取部分有代表性观点作简略介绍。

德国学者通常将法律漏洞界定为，“以整个现行法律秩序为标准的法律秩序的‘违背计划的非完整性’”[2]377。我国台湾地区学者黄茂荣先生认为，法律漏洞指“法律体系上之违反计划的不圆满状态”[3]186。郑永流教授认为，“漏洞是一个整体内部令人不满意的不完整性……应用到法律上，是指法律整体内部一个令人不满意的不完整性，具体说就是，法律条文的字义不包括事实，即存在法律应规定却未规定的情况，这便是法律漏洞。”[4]171

从以上诸多学者对法律漏洞概念的定位来看，基本上都以法律整体作为衡量漏洞的标准，那么在我国现行法律体制下该如何对法律整体进行理解呢？由此就引发了对法律漏洞中法律应如何界定的问题。对于该问题，主要存在以下争论：一种观点认为，法律漏洞中的“法律”指的是整个实证法，包括制定法和习惯法。如果制定法和习惯法均没有对特定事项予以规范的时候，才可以认定为存在法律漏洞。另一种观点认为，法律漏洞中的“法律”仅指制定法，法律漏洞意味着，按照制定法的规定，待决案件无法获得判决。但从法律的角度来看，需要确定该案件的法律后果。可见，习惯法只是法律漏洞填补的依据，而非存在法律漏洞的依据。前一漏洞可称之为广义的漏洞，德国学者较多的是倾向于这一理解，“漏洞是实证法（制定法或习惯法）的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除。因此，漏洞产生于制定法，习惯法没有对一个法律问题给出直接回答的地方。”[2]427后一种漏洞可称之为狭义的漏洞，我国学者多持此种观点。两种观点都不无道理，但是笔者赞成后一种观点，认为在我国的语境下，应将法律漏洞中的法律理解为“制定法”，理由如下：习惯法历来主要是作为填补法律的不足而产生的，并且依据制定法来认定法律漏洞，有利于司法操作。由于习惯法的存在与否需要举证证明，并且其规则如何也比较模糊，如果依据习惯法来认定是否存在法律漏洞，则不利于司法实践的操作。此外，将习惯法作为填补法律漏洞的方法，也有利于规范法官的自由裁量权。由此我们认为，法律漏洞应当是制定法存在漏洞，是指现行制定法中应当规定，但未予规定的情形，就是法律漏洞。